编者按
为推动新发展理念下房地产领域破产制度的理论、实务及立法研究，助力优化营商环境和经济社会高质量发展，11月20日，四川省法学会破产法学研究会2022年年会暨第四届破产法治•天府论坛——房地产行业破产保护专题研讨会在成都市武侯区召开。
四川省人大常委会、四川省高级人民法院、四川省住房和城乡建设厅、成都市委办公厅、成都市委政法委、成都市中级人民法院等省、市、区有关领导和相关职能部门领导、同志，四川大学、西南民族大学、成都理工大学等科研院校专家学者和行业代表，全国、省、市人大代表、政协委员以及特邀监督员，部分媒体记者，部分楼盘群众代表等参加现场会议。四川省法学会破产法学研究会会员、川外嘉宾参加线上会议。
本期为您推送的是华东政法大学国际金融法律学院教授、原浙江省高级人民法院民二庭、民四庭庭长、全国审判业务专家章恒筑的主旨演讲，特此致谢。
在“第四届破产法治·天府论坛——房地产行业破产保护专题研讨会”上的主旨演讲
华东政法大学国际金融法律学院教授
原浙江高院民二庭、民四庭庭长全国审判业务专家
章恒筑
（2022年11月20日）
各位领导，同志们：
大家上午好！
非常高兴应邀参加这次论坛。刚才聆听了各位领导和杜万华大法官的讲话，受益匪浅。我这里就谈一些比较具体的问题。我的题目是“受困房地产企业风险处置的复杂性及司法应对”。
为什么要把“困境房地产企业”改为“受困房地产企业”呢，因为昨天学习了254号文件，即由人民银行和银保监局在二十大以后联合发布的最新文件，文件第十点讲的就是受困房地产企业风险处置。困境企业，包括即将破产的企业，还有潜在破产风险的企业，这里用“受困”一词，也即释放一个信号——困境形成的原因很复杂，有企业内部的原因，而现在强调“受困”，是更加强调外部性。这也是一种导向抑或侧重点的调整。在文件出台以前，纾困资金主要用于保项目，而非用于保企业、更不是保企业主的。但是通过对这次文件的解读，其并不排除融资并购，而且还强调企业的主体地位，主张用市场化的方式来化解房企风险。因此我个人认为245号文件强调“受困房地产企业”，跟今天论坛题目是比较契合的。
2007年到2017年这十年间，我在浙江高院任职，见证并参与了破产法在浙江省的实施，做了一些份内工作。虽然今年9月份已到高校任职，但目前应该说还在转型过程中。故我仍然主要从法院的角度介绍自己对房地产行业保护的一些认识和看法。2015年，中国人民大学破产法研究中心与浙江余杭法院主办一次房地产企业破产论坛。论坛以后我一直在思考，为什么房地产企业破产有它的特殊性，需要单独进行研讨？论坛结束之前，一位法官提到一句话，我至今仍在思路。这句话是：房地产企业破产，清算案件也要当重整来办。这句话不是非常规范的法言法语，但却给我很深的触动和启示——清算也要当重整来办，房地产企业破产不能把房子炸了，拿砖头瓦片来分。美国的重整制度也是从铁路公司破产开始，起初债权人也是准备等铁路公司破产后把铁轨拿回去分掉。房地产企业破产显然不能把砖头瓦片拿来分掉，这种分配方式不仅不是资源配置，甚至是极大的资源浪费。那么房企破产为什么清算也要当成重整来办、为什么要保护盈余价值呢？这可能还有一些社会层面的考量，也与我们当前强调的“保交房”是一致的。近些年，根据工作需要，我也在推进海事破产、跨境破产，但始终对房地产企业破产的特点保持一以贯之的思考。恰逢本次论坛召开，我也有幸受邀发言，将围绕“受困房地产企业风险处置的复杂性以及司法应对”与各位嘉宾做个交流和分享。
房地产企业破产复杂性有哪些方面呢？我大概总结了三方面：第一是从破产法本身的复杂性来说；第二，房地产企业破产对政策，特别是金融政策和社会政策有强关联性；第三，房地产企业的破产，利益博弈更加剧烈。房地产企业集中体现了破产法问题的复杂性。
一、受困房地产企业风险处置复杂性的表征
第一，破产法本身即具有复杂性。2008年金融危机，在厦门参加一个应对金融危机的会议，最高法院第一次正式提出商事审判概念。这几年我们的发展从商事审判逐渐演绎出金融审判、破产审判，可能有一些法院专业分工的需要，我也在摸索是不是有其他内在设置规律。商事审判更多是对接营商环境，更多强调市场主体的意思自治。金融审判，尤其是十九大以来强调金融风险防范，加强金融调控，包括资产新规的出台，更加强调金融监管和司法政策的协调。《九民纪要》的精神，就是在一般的交易中更加强调鼓励交易、增加财富。在金融审判中强调与金融监管、金融风险防范的协调。到破产审判中发现，破产法作为商法在具有金融法属性的同时，更具有社会法的属性。从商事审判到金融审判，再到破产审判，有法院的内部分工和专业化的趋势，也有金融法、破产法本身的特点。当前我们重视和强调破产法的破产保护作用，我觉得破产法的保护同样应当体现在预防破产层面。破产法和一般债法的不同，更多强调公平清偿功能，公平清偿功能延伸到受理破产之前，因此实际上破产法还有一个非常重要的作用，就是预防破产。我们有一种误解，好像破产法的撤销权是管理人用来进入破产以后主张撤销的，这种理解有它的道理。但是另一方面，如果债务人不采取这种行为实际上就不需要撤销。因此破产法实际上调整的范围已经延伸到受理破产之前，也就是濒临破产的状态。而且在濒临破产的状态下，破产法对公司治理的调整可能更胜于公司法，濒临破产的状态主要是由破产法来调整，而不是由公司法来调整。因此，我也提出一点自己的看法与各位专家探讨：也即区分破产法的作用和破产法的适用。破产程序写入破产法，如果我们引申到破产法的预警功能，那么实际上破产法的作用比它的适用更加重要，这就是我讲的濒临破产企业调整的复杂性。破产法本身同时具有适用上的复杂性。举个例子，最高法院工程款的优先受偿权的司法解释，第一款是建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押和其他债权，此外还有第二款的规定，包括消费者购房的问题。但是我注意到最高院出台的相关文件，至少它的解读意见是这样明确的，第一款适用的前提是人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，强调审理房地产纠纷案件，破产是一个非诉程序，它不是一个纠纷案件，而是一个集体程序。我注意到解读意见里面有意回避了房地产破产案件中涉及工程款优先受偿权问题的特殊性。在《民法典》实施以后，这个司法解释被废止了，其中第一款的规定被重新公布的建筑工地司法解释1第36条规定所替代，最高法院出台了一个向社会公开的征求意见稿，关于审理执行案件之诉案件适用法律问题的解释一，也没有这一点。从这个例子中，我们也可以发现破产法的适用本身具有复杂性。
第二，房地产以及相关行业与金融政策、社会政策具有强关联性。法院在审理民商事案件中，“政策”不再是认定民事法律行为无效的依据，但这是针对诉讼案件而言，并不是说对于审理案件就不讲政策。最高法院的司法解释，包括司法解释性的文件，它就是司法政策，政策是有关联的，而房地产破产企业尤其具有政策的强关联性。我列举为两点，也即金融政策和社会政策。房地产企业高度依赖融资和信用交易，有的观点认为预售就是一种金融行为。特别是规模的房地产企业，采取预售制，实际就是金融行为，是跨时间的一种交易。规模大了就是金融企业，本应纳入到金融监管的范围，但是现在的银保监会只能监管银行，并不能直接监管房地产企业，所以这次出台文件叫做金融支持政策，而不是金融监管政策。超大规模的房地产风险处置就是区域性风险，区域性风险就到了系统性风险的门槛，这就是地方政府的守土有责，地方政府的属地责任。刚才有些领导也提到受困房地产企业的风险化解，从经济学上讲它具有较强的外部性，属于负外部性，涉及到维稳等等事项，需要社会政策的支持。这与我前面提到的破产法也是金融法、也是社会法有关系。现在我们回顾一下房地产企业有哪些政策。这五年供给侧改革，僵尸企业处置过程中，中央确定了稳中求进的总基调。有一句话可以用在困境房地产企业的处置中：微观政策要活，宏观政策要稳，社会政策要托底。房地产企业案件，社会政策要托底，跟我们保供房是什么关系？微观政策跟企业破产案件联动机制有什么关系？我觉得这个都可以从中央出台的稳中求进总基调的三句话来看。房地产企业，特别是规模房地产企业，其实就是一个金融企业，它是高度依赖于融资。融资包括表内融资、表外融资和预售资金，这些年以来，银监会开始整治银行业务，2018年4月出台资管新规，就是打破刚性兑付和穿透式监管。原来大量资金通过表外融资以及不规范的预售资金管理进入资金池，2020年监管层设置三道红线的监管指标，包括房企分贷管理、限制其有息负债扩张速度，规定了房地产贷款集中的管理制度。2021年深圳有关部门出台政策，进入到了一个转折点，加强了对预售资金的管理，房地产资金的表内融资、表外融资、预售资金三个资金来源渠道全部被关闭，房地产行业出现系统性风险的迹象越来越明显。我个人认为这个政策出台有它的必要性，它从风险防范的角度予以适用，这个过程我们也可以感受到。二十大之前有一段时间，包括疫情在内的影响尚不明显，但是今年以来资金紧张的情况可能更加明显。二十大以前我们强调保供房、稳民生，金融政策和社会政策还是侧重于金融政策，虽然强调了稳民生、保供房，而且这些情况下一些规模房地产出现资金流动性风险，迫切需要出台金融政策以满足房地产市场稳定发展的需求。二十大报告明确提出，“要加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房政策，促进房地产市场平稳健康发展和完善住房保障体系”，一方面是房地产市场，一方面住房保障体系。二十大以后出台的254号文件有六方面的内容，其中包含了十六项具体举措。254号文件的出台，我们不能片面解读为保项目不保企业，不能把纾困资金的用途理解成整个房地产行业的政策，而且强调该保的还是要保。我强调的受困企业因企施策，实际上也是契合了本次论坛“房地产行业破产保护”的主题。这个文件跟法院工作特别相关的就是第九项、第十项内容，做好房地产项目并购的金融支持，以及积极探索市场化支持方式。运用市场化支持方式，这跟破产审判中强调的法治化破产理念是完全一致的，受困房地产企业需要了解政策，把握政策，而且用活用足政策。
第三，受困房地产企业资产处置的特殊性和利益博弈的剧烈性。保供楼既是保民生，也是保运营价值，是政治担当、社会责任、商业思维和法律意识的融合。这里还存在保企业、保项目、保企业主的合理选择。浙江法院处置中小企业担保风险的时候，也对这个问题分类施策，保企业、保项目、保企业主，有一些利益的平衡。这次政策调整，房地产企业为什么复杂，不仅涉及到建筑企业，还涉及到金融消费者和关联企业的利益平衡。总的来讲，房地产企业它的复杂性，它是有破产法本身的复杂性，也由它和金融政策、社会政策的强关联性，以及它利益博弈的这种艰巨性决定的。
二、受困房地产企业风险处置的司法应对
第一，协调好金融政策、社会政策和司法政策运用，形成政策的合力。刚才杜万华大法官也提出强化府院联动机制建设。前几年研究府院联动可能更多的是从社会政策的协调层面，呼吁政府对法院破产审判提供支持。但具体到这次254号文件，受困企业纾困需要获得更多的金融支持，但金融事权很多属于中央事权，所以我们对房地产企业的府院联动的职能要有更深的认识，这里的“府”主要为地方政府，但是涉及央行、银保监局、证监局等中央事权如何落地，需要我们进一步分析研判，社会政策以及社会政策、金融政策和司法政策的协调也是相关联的。此处，我想用前面提到的，破产法的作用包括调整没有破产的案件、濒临破产的案件，这个过程中要区分破产法的作用和破产程序的运用，还是要结合具体情况具体分析。这里也可以类比金融机构破产，包括为什么要建立金融机构的破产条例、金融机构受理条件要做特殊规定，实际上也是说明它和一般破产还是有所不同的，要协调好与银监政策之间关系。
第二，完善并加强预重整制度的适用。受困房地产企业的风险处置，我认为这个概念就是中国语境下的预重整。从国内来讲，浙江法院在这方面早期做了一些预重整探索，2013年浙江高院出台过若干纪要，有一个破产预登记制度。而和预重整概念最接近的，是联合国破产立法指南。联合国破产立法指南有一个简易重整程序的要求，美国是接受这个程序的，所以联邦破产法典第11章有一个预先打包的重整方案。杭州的余杭法院在人民司法上也专门介绍过一个项目，就采取预登记制度。在检索全国各地法院做法可发现，据说有41个法院出台了关于预重整的纪要，有一种观念认为零门槛的处置都是预重整，或者一定都是法院主导的，必须要由法院出台指导意见或者指南。对这个问题，我们不必完全拘泥于以联合国破产立法指南所说的简易重整作为我们预重整的模式。结合254号文件，再结合一企一策，我们可以对比一下法庭外的谈判。今天参会的有银行，银行也是协办单位，我个人觉得在某种程度上银行也可以主办这个会议。为什么呢？因为英格兰银行19世纪70年代就推动了一个法庭外谈判重组的方案，由银行作为债权人主导的法庭外谈判，被称为英国模式。德国是由律师主导的，进入破产之前的临时管理人模式。美国是债务人主导的自行管理的DIP模式。这些模式，我认为中国的特点就是府院协调的风险处置机制。府院协调也具备不同阶段特点，有的侧重于社会政策和金融政策，这是政府在主导；而对于临近破产的企业，法院的指导功能更强一点，这些都要根据具体情况予以分析适用。因此关于预重整的文章，更多在强调借用或者要求修改破产法，把破产法的一些保护机制，例如19条、20条有条件地运用到这个预重整来，我觉得这是一个方面。但是，预重整更多是强调市场机制，必须要借助外力，采取更多的强制手段。预重整应该更多强调模拟重整，也就是先进行演练，无论是政府主导的，还是债务人自救的，还是银行协调的法庭外谈判，亦或是管理人已经提前介入，这些都可以是中国特点，我们有自己的经验。我们没有必要完全放弃本土模式和经验，而只按照联合国立法指南起草规范文件。立法指南只是一个示范法，是供各国参考的。我们在实践中应该探索出一种混合模式，我强调的预重整应该是进入破产之前这种模拟破产的演练，然后在条件成熟时进入重整。部分企业通过预重整模拟有可能就不需要进入破产程序，即使进入，也能实现快速重整。银行担心进入破产程序后，贷款就被定为不良贷款，这种情况下我们也是要回应银行的需求，尽量通过预重整程序涉设计满足银行合规需求。
第三，做好金融政策市场化支持方式的对接。具体而言就是解决资金来源，企业管理的问题。市场化支持的主体还是企业，浙江省提到党委领导、政府属地责任、企业主体责任。在重整问题的看法上，重整制度最早来自美国，中国的金融环境跟美国有很大不同，美国的重整制度是来自铁路公司的破产，它对接的是资本市场，资本市场至少强调披露性，强调投资者的保护，财务是相对健全的。而中国是银行融资为主导，通过一些信托的渠道进行，有些民企是家族企业，财务也是不透明的。所以以银行为主导的融资环境和以资本主导的融资环境是不同的。这次文件中，也强调综合各种金融工具，重整不能纯粹变成维稳式的重整，或者是淘汰式的重整，而应当是拯救式重整。还有一些重整被称为程序空转式的重整，只进行做账，发公告招募投资人。破产有很多金融工具，金融工具的运用显然不是简单的发一个公告招募投资人就能够解决的。到目前来看，中介机构管理人，包括这次文件里也提出资产管理公司的管理人，无论是资产管理公司作为管理人，还是律师管理人、会计师管理人，他们都是破产事务的具体执行者，侧重的还是资产管理。支持房地产企业并购融资，通过运用金融工具来防止空转式的重整，引导、促进并购融资，形成更多更复杂的交易形式。这里我们还要对重整工作保持一定的前瞻性，确保企业得到实质化盘活和风险化解，确保其可以平稳健康地发展。尽量避免“从重症监护室抬出去又死掉了”，重复破产、造成二次伤害情形的发生。当前浙江有的地方已经在进行探索，因为房地产企业就类似于金融机构，金融机构破产后都是有关金融机构托管，实现经营、资产的系统化全盘管理；那么房地产企业、建筑企业进入破产程序后，如果只接受管理人法律上的管理显然是不够的。房企破产后，也需要在经营活动、公司结构治理和完善方面展开系统管理，必要时引入房地产企业破产托管模式，在金融政策、企业管理等方面，做好市场化支持方式的对接。
谢谢大家！
来源：一语道破
