《中华人民共和国企业破产法》（以下简称新破产法）的出台可谓“十年磨一剑”，历经12年的长久酝酿，最终于2006年8月27日由全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过，并于次年的6月1日开始实施。新破产法引入国际通行的破产管理人制度，取代了以往的破产清算组，这无疑成为了新破产法的一大亮点。然而，诚如柏拉图所言：“如果某人管理人类事务可以不承担责任，那么就必然产生傲慢和非正义。” 我们无法奢望每一个破产管理人都具有很强的自律性和良好的职业道德操守，能够兢兢业业地完成自身的使命，保证破产程序公正高效的进行。因此，构建一套行之有效的监督机制才是最佳选择。本文拟对破产管理人监督制度的相关问题进行探讨，旨在抛砖引玉，以期唤起社会各界对此问题的关注和进一步思考。
一、争议：破产管理人的法律地位
破产管理人是指在破产程序进行过程中负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案拟定和执行的专门机构。 破产管理人制度的运行状况关系到破产程序能否公正高效地运作。在不同的国家它有不同的称谓。德国称为管理人、监督人，日本称为破产管财人，美国称为托管人（trustee）。在英国，不同程序则有不同的称谓，如破产托管人（Trustee in bankruptcy）、清算人(Liquidator)、重整管理人(Administrator)、接管人(Administrative Receiver)和监督人(Supervisor)。破产管理人的法律地位是破产法理论中争议较大的问题之一，中外学者众说纷纭，形成了代理说、职务说、破产财团机关说和破产财产受托人说等不同观点。
（一）代理说
该说认为，破产管理人是代理人，以债权人或破产人的名义在破产程序中行使权利和履行职责。根据民法关于代理制度的基本原理，代理人是在法律规定或被代理人授权的范围内以被代理人的名义从事法律行为，由此产生的法律后果由被代理人承担。因此，代理人的权限是只能小于或者等于被代理人的权限。但是，根据新破产法的规定，破产管理人是破产程序中的当事人，能够以自己的名义进行活动。并且在破产程序中，破产人的经营能力受到很大限制，相反，破产管理人却可以依法对破产财产进行管理、评估、作价或处分，显然，破产管理人的权限是远远大于破产人的。对此，代理说不能作出合理解释。有学者还认为，代理说不能解决破产管理人对破产人行为行使否决权问题和破产管理人对破产财产的管理处分与分配的职权性问题。
（二）职务说
有学者从破产程序的性质着手，强调破产程序是为全体债权人的利益进行的强制执行程序。破产管理人是由法院任命的，身份类似于强制执行机关的公务员。 该学说源于破产法的公力救济主义，强调国家权力对破产程序的干预。但是它强化了国家对破产程序的管制而削弱债权人的意思自治，不仅未能兼顾破产人、职工等相关主体的利益，而且与破产法的私法性质相背离。
（三）破产财团机关说
破产财产即为破产宣告时属于破产人所有及破产程序存续中破产人所取得在国内可扣押执行的财产总称。 该说以承认破产财团的独立法人地位为前提。但是，在破产程序中破产人的法律主体资格仍未消灭，其对破产财产的所有权没有丧失，如何承认破产财团的独立法人地位，那在同一财产上岂不是存在两个独立主体？这显然违反了物权法的基本原理。
（四）破产财产受托人说
英美法系各国无一例外地规定破产管理人的法律地位适用以信托为主基础的受托人制度。即破产人是信托人，破产管理人是受托人，债权人是受益人，破产管理人基于信托关系而仅以受托人的名义为法律行为和以破产财团的‘所有权人’的名义管理、变价和分配破产财团。 笔者认为，将破产管理人界定为受托人，可以兼容以上各学说的优点，又能够很好地弥补其各自的缺陷。 新破产法的目标价值要求破产管理人具有中立性、独立性和专业性，这与信托法中的受托人具有内在的契合性。引入信托制度，能够促使破产管理人为了受益人的利益，认真履行职责，积极管理、处分破产财产，从而提高破产效率。并且，以信托制度来界定破产管理人的法律地位也具有相应的法律依据。《中华人民共和国信托法》、《金融信托投资机构暂行规定》等法律法规的相继出台，为信托制度引入破产法奠定了法律基础。
二、借鉴：破产管理人监督制度的域外考察
破产管理人制度是世界各国破产法特别是英美法系国家破产法最为成熟的一项制度。破产管理人是破产程序中最重要的一个主体，在破产程序中居于中心地位。为了限制破产管理人的权力滥用，促使其勤勉履行职责，世界各国的破产法均建立了较为完备的监督制度。
(一)英美法系国家破产管理人监督制度的主要内容
英美法系国家破产管理人监督制度颇具特色的一点是设立专门的行政机构作为破产管理人的监督机关。美国于1986年在国内普遍建立破产托管人（公共管理人）制度，其基本形式是在联邦司法部内设立一个常设管理机构即破产托管人管理办公室，同时在各巡回区设立相应的垂直领导的分支机构，并赋予该机构管理破产案件和管理私人破产托管人的行政职能。 英国则设立了官方管理人办公室，专司调查案情、指定私人职业破产案件从业人员的权力。
为了强化破产管理人的责任心，为追究其经济责任提供一定的财产保障，英美法系国家的破产法无一例外为破产管理人履行职务设置了财产担保制度。例如英国破产法第三百九十条规定，除了官方接管人以外，其他人要成为破产执业人必须为适当履行他的职能而提供有效的担保。具体做法是：首先，破产受托人要签订一个保证金额为25万英磅的保证金协议书；其次，就每一个具体破产案件，破产受托人还要签订一个保证金额等同于他所接管案件破产财产价值的责任担保协议，但这种协议最高金额不得超过500万英磅。
（二）大陆法系国家破产管理人监督制度的主要内容
在外部监督上，大陆法系国家与英美法系国家一样也建立了包括法院、债权人会议、破产监督人等多个监督主体的多元化监督体系。如日本新破产法第七十五条第一款规定：“破产财产管理人由法院进行监督。”德国新破产法第五十八条规定：“破产管理人受破产法院监督。法院可以随时要求其告知具体情况或提出事务现状和事务执行情况报告。 ”
内部监督则是大陆法系国家广泛采用的监督方式，即直接在破产法中为破产管理人设定高标准的注意义务，要求其始终以善良管理人的注意，保持高度的职业敏感和适度的谨慎，严格履行职务。与此同时，大陆法系国家也对破产管理人科以了民事责任、刑事责任等多重责任，敦促其审慎展开管理工作。
综上所述，对于破产管理人的监督，虽然两大法系在具体制度设计上有所不同，但都构建了以法院监督为核心的监督机制，监督层面涵盖内部监督、外部监督和法律责任监督等多个层面。
三、反思：我国破产管理人监督制度的不足
破产管理人的引入，为我国破产法增添了无限光彩，特别是相对于1986年破产法，新破产法在对破产管理人的监督方面有不少起色。但是，新制度刚刚引进实施，不足之处在所难免。
1、新破产法中仍可见清算组的身影。从新破产法对破产管理人任职资格的规定可以看出，我国与目前世界各国的通行做法基本是保持一致的，顺应了世界破产立法的发展趋势。但令人遗憾的是，新破产遗留了旧破产法的行政干预的痕迹，表现出司法活动过渡干预市场行为的不良倾向。例如，我们仍然可以清晰地看到清算组的身影，这不能不说是旧破产法遗留的一个顽疾。经过近三十年的实践，充分证明了由于清算组缺乏专业性、独立性、中立性，决定了它无法独立高效地处理破产相关事务。
2、破产管理人的选任主体、选任方式、选任时间不科学、不合理。根据新破产法第二十二条和相关司法解释的规定，破产管理人由人民法院根据不同类型的案件采取不同方式从管理人名册中指定。债权人有异议时，仅能申请更换，决定权仍在法院。此外，破产管理人的报酬也由法院决定。且不说破产管理事务涉及法律、审计和财会等方面的专业知识，法院不可能完全掌握各行各业破产情况，选出适格的破产管理人，单论破产管理人的决定权过分集中于法院，就极易导致权力寻租、滋生腐败的现象。2006年，深圳中院有包括破产庭庭长在内的5名法官皆因破产案件被纪委“双规”或被受刑事处分即是明证。
按照国际通行的惯例，破产管理人应当自破产程序开始时就全面接管债务人的财产，但是新破产法并未明确债务人向破产管理人移交财产的时间，反而在第十五条规定：“自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务：妥善保管其占有和管理的财产、印章和帐簿、文书等资料”。由此可见，破产财产一直都处于债务人的直接控制下，这显然是有背常理和国际惯例的。
3、破产管理人的监督机制不健全。在破产程序中，破产管理人享有相当大的权限，它直接操作着破产财产，与破产程序的各方当事人都存在千丝万缕的利害关系，其执行职务的公正客观与否，直接关系到破产程序能否顺利进行，关系到破产人和债权人的切身利益。
虽然新破产法改变了原有的仅由法院一方对破产管理人实施监督的方式，增加了债权人会议、债权人委员会的监督，但监督措施仍不到位。原因在于，首先，人民法院承担的审判任务日趋繁重，“白加黑”或“5＋2”成为了很多法官特别是沿海发达地区法官的工作常态，要让其对破产程序中的法律事务和大量的非法律事务进行有效监督，恐怕是力所不及的。其次，债权人会议不是常设机构，无法对破产程序进行日常性监督。再次，债权人会议可以决定设立债权人委员会，也可以不设立。即使设立，债权人委员会毕竟是由债权人会议选举出来的，要对债权人会议负责，缺乏中立性，很有可能出现监督人为片面追求债权人利益而忽视其他利害关系主体的合理利益诉求的情况，必将使破产程序的公正性受到影响。
4、破产管理人的责任制度不完善。新破产法对破产管理人法律责任的相关规定主要有两条。第一百三十条规定：“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失，依法承担赔偿责任。”第一百三十一条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从中不难看出，关于管理人法律责任的规定至少存在以下不足：一是责任形式不够全面。法律责任是行为人对自己实施的违法行为所应承担的带有强制性的不利法律后果。根据破产管理人违反法定义务轻重不同，应承担不同的法律责任。具体来讲，应包括民事责任、行政责任和刑事责任。新破产法仅规定了民事责任和刑事责任，缺少了行政责任。二是现有责任方式的规定不尽合理。刑法与新破产法没有相配套，仅规定了两个相关犯罪，即“徇私舞弊造成破产、亏损罪和“妨害清算罪”，但是从严格意义上说，这两个罪并不属于破产犯罪的体系，这既不利于破产程序的有序进行，也不利于债权人利益的保护。
四、对策：完善破产管理人监督制度的几点建议
破产法的立法理念经历了“债权人本位”到“债务人与债权人的利益平衡本位”再到“社会利益与债权人债务人利益并重”的变化和发展过程。破产管理人在破产程序中处于举足轻重的重要地位，如何加强对破产管理人的监督，最大限度地发挥破产管理人的作用，实现破产程序运行的规范、有序，是新破产法实施中面临的重大课题。
1、彻底废除清算组。新破产法关于破产管理人任职资格的规定，体现了明显的职业化、专业化倾向。如果说破产管理人从律师、会计师、破产清算师中选任是新破产法与世界破产法接轨的一个表现，那么，保留了旧破产法中的清算组则是新破产法的一个重大缺陷。新破产法之所以保留清算组主要是适用于国有企业的政策性破产，因为这其中涉及到防止国有资产流失和职工安置等问题，这都需要政府各部门的积极支持和配合。但是，笔者认为，国有资产流失的问题可以通过加强对破产管理人的监督来解决，至于职工安置则可以通过完善社会保障体系来实现，由清算组进行干预并不妥当。
2、增设临时管理人制度。英美法系国家对于破产程序开始的规定是采取破产程序受理主义，即法院受理破产案件至破产宣告前，为防止债务人不当处分破产财产，债务人不能对财产进行管理和处分，而是设立临时破产管理人，由其对破产财产进行全面管理，到正式破产宣告后，临时破产管理人再向选任出的破产管理人交接破产财产管理权，由破产管理人对财产进行管理和分配。 鉴于我国采取的是破产程序受理主义的立法模式，所以，我国新破产法应当借鉴临时破产管理人制度。因为，在人民法院受理破产申请后的一段时间内，债务人的财产势必处于管理的混乱状态，人民法院也因自身人力、物力、财力的限制，不可能充分地行使对债务人财产的占有、使用、收益和处分权能，无法实现破产财产价值最大化的目标。增设临时破产管理人制度不仅保证了破产程序的衔接和连续性，也有效解决了法院受理破产案件到至债权人会议选出破产管理人之前的“真空地带”。
3、建立破产管理人的市场准入资格制度。破产清算事务是一项技术含量相当高的综合性业务，大量法律事务和非法律事务交织混合在一起，破产管理人的能力、素质高低直接影响到相关利害关系人的利益，影响到破产程序的目标能否实现，在多大程度上实现。澳大利亚堪培拉大学法学院Barin Kamarul教授指出，“为了保证破产程序之公正和迅捷，有必要保持破产从业人员的道德标准和职业能力。” 因此对破产管理人资格做出明确的法律规定,是保证破产管理人具有较好的专业素质和品行修养,保障破产清算程序有效进行的必要措施。各国都在立法中明确了破产管理人应当具备的专业资格条件，如通晓法律知识、熟悉会计业务、熟悉商业交易规则、具有相应的实践工作经验等。
新破产法从积极资格和消极资格两个方面对破产管理人的任职条件进行了规范，笔者认为，还应当建立严格的市场准入制度，保证破产管理人在接管破产企业后能够迅速投入工作状态，保障各方当事人的合法权益。如从业人员应当根据破产财产价值大小提供一定比例的执行业务的保证金，确保管理人勤勉谨慎地履行职责；无论是个人还是机构担任破产管理人，都应当参加执业责任保险，保障民事赔偿责任的落实到位。
4、在破产管理人的选任上实行双轨制。各国破产管理人的选任基本上有两种模式：一是由法院指定，效率较高，但容易滋生腐败；二是由债权人会议选定，能充分体现债权人意志，但效率较低。新破产法在破产管理人的选任上赋予人民法院很大的权力，这不符合破产法“公平合理清偿债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序”的立法宗旨；不符合法院独立行使审判权、司法中立的性质；不符合市场经济的运行规律和运行机制，其缺陷是显而易见的。
笔者建议，应参考德国的破产管理人选任方法，即改变以法院为主导的破产管理人选任制度，采用以法院选任为主，以债权人会议选任为补充的双轨制立法模式，把决定权还给债权人会议。人民法院先从管理人名册中指定管理人，在第一次债权人会议召开时，由全体债权人表决是否同意该人选，如不同意，则由债权人改选。为使债权人对管理人的选任能实施有效监督，对债权人行使异议权的条件也应放松，不能局限于债权人会议决议的形式，单个债权人对管理人的选任均可以个人名义行使异议权。双轨制赋予了债权人更多的话语权，充分体现了债权人意思自治，同时又避免了法院权力过大易导致权力寻租的弊端。
5、建立多层次、多元化的监督机制。在债务人企业进入破产程序后，普通债权人会集中到破产程序中主张债权、要求分配破产财产，除此以外还有财产权利人、公法债权享有人（如税务机关）、雇员等主张权利，另外债务人的股东和管理层、消费者、顾客、供应商等各种与债务人企业有利害关系的群体也会表达自己的利益诉求。 而以债务人几乎是所剩无几的财产来满足众多利害关系人的权利请求，其利益关系的冲突与尖锐程度可想而知。而破产管理人是债务人财产的管理者，是债务人业务的决策者，是破产事务的具体执行机构，在破产程序中享有诸如接管、清算、评估和分配等广泛权限，可以说，管理人甚至在一定程度上主宰着债务人企业的命运。“绝对的权力导致绝对的腐败。”如何对破产管理人的权力进行有效控制和监督，防止其为了一己私利而损害各方当事人利益，成为了破产程序中必须要解决的问题，建立多层次、多元化的监督机制无疑是最佳选择。
（1）人民法院的监督。主要体现在破产管理人的指定中的监督、对管理人履职情况的监督、对管理人报酬确定的监督和破产程序终结后的审计责任的监督等等。例如，破产管理人的指定中的监督涉及到破产管理人的回避问题。如果与破产案件确实存在利害关系的机构或者个人被指定为破产管理人，法院应当及时更换符合条件的其他人选。对破产管理人履职情况的监督涉及到当管理人处分破产财产时，应当及时向法院汇报处理相关事务的情况，听取法院的意见，减少工作失误。当法院发现管理人不能依法、公正、忠实地履行职务时，应当及时更换，避免管理人继续损害各方当事人的利益。
（2）债权人会议的监督。债权人会议的监督体现在：申请人民法院更换不称职的破产管理人、审查管理人的费用和报酬；管理人要列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问；管理人实施涉及土地、房屋等不动产权益的转让，探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让和全部库存或者营业的转让等重大行为时，应当及时报告债权人委员会；管理人拟定的如重整计划草案、破产财产的变价、分配等方案时，也需要经债权人会议讨论通过。
（3）债务人的监督。对于债务人的监督，新破产法规定得较少，仅在第一百三十条规定：管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。
（4）破产事务管理局的监督。参照美国立法例，我们可以考虑在工商行政管理局内部成立专门的破产管理人办公室，负责破产管理人资格、能力考查，对符合条件的授予破产管理人资格证书，并推荐列入法院的管理人名册；听取债权人会议和债权人委员会对破产管理人的监督意见并对其发现的问题进行调查、处理；对法院任命破产管理人进行监督；监督破产管理人的履职行为；对管理人违规行为进行处理。
6、完善破产管理人的责任制度。在破产程序中，破产管理人专司对破产财产的清理、管理、估价、处分和分配之责，是“公共鱼塘”的守护神， 债权人最终能否得到公正清偿，破产程序能否顺利展开，都取决于破产管理人对“公共鱼塘”的守护或管理的尽职程度。因此，责任制度成为破产管理人制度中不可或缺的制度，其机制的完善对整个破产制度的实施效果起着决定性作用。
（1）增设破产管理人的行政处罚责任。破产管理人在履行职责时出现严重失职行为，损害到债权人、债务人的利益，人民法院可以撤销管理人的资格，并向破产管理人办公室提出司法建议，对管理人给予警告、罚款、暂停执业、吊销营业执照等行政处罚。
（2）加强对破产犯罪的惩治力度。绝对的权力导致绝对的腐败。破产管理人大权在握，很难保证它不做出损害债权人利益的违法行为甚至是犯罪行为。正如有学者所言：“即使是一百个盗窃犯同时下手行窃，其所造成的危害也不及一件普通的破产犯罪。” 然而，如前所述，我国的刑法与新破产法没有相配套，对破产管理人违法犯罪没有相应的刑事罚则，既不利于保证破产程序的顺利进行，也不利于债权人利益的保护。在修订刑法典时，既要避免同一功能的制度重复建设或相互冲突的制度一起建设，造成法治资源的浪费或作用的相互抵消，又要避免某一制度孤军突进和孤立无援，导致无法形成制度之间的合力。因此，我们可以考虑以一种分散式的立法思路来完善有关破产犯罪的规定，然后在此基础上进行体系化的构建，具体来说，就是增加破产犯罪的条款，明确规定刑种和法定刑，真正实现破产管理人的责权统一。
结语
破产管理人在组织和利益上均独立于债权人和债务人，使原有的债权人与债务人之间的二元关系转变为三元结构，这意味着，破产管理人制度自被引入破产法之日起就面临着纷繁复杂的债权债务关系，这必将注定管理人制度要在众多的利益冲突甚至是矛盾中求生存、谋发展、盼完善。对破产管理人的监督，是破产管理人制度有效运行的关键。对于这一课题，我们还处于探索阶段，实践经验积累不多，有待于我们进一步开拓创新，在实践中调研，在调研中完善，在完善中提升。
【注】黄小丹，女，法学硕士，现为福建省泉州市中级人民法院助理审判员。
