摘要：破产管理人在破产程序中参与破产财产的接收、管理、处分、变价和分配的整个过程，在破产程序中居于十分重要的地位，其制度建构是否完善直接关系到破产程序能否公正、有序和高效的进行，更关系到整个破产制度的目的能否有效实现。2006年8月27日通过的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“新《企业破产法》”）对破产管理人制度作了明确的规定，实现了我国在建立破产管理人制度上的突破，是我国企业破产法走向规范化、市场化、国际化的一项重大制度改革与创新。随后，最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》和《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》司法解释，对破产管理人的指定及报酬问题作了具体规定。但现阶段破产管理人制度在实际操作中，有不少亟待解决的问题，需要及时总结，并对原有的司法解释予以完善。
关键字：破产管理人 选任 报酬 监督 责任
一、关于破产管理人的指定
根据人民法院的内部分工和破产案件的实际情况，为了化解风险，体现公正，现阶段比较普遍的做法是由审判业务庭审理破产案件，由中级法院的司法技术部门指定管理人，一般是通过抽签或者摇号的方式随机指定。实践中，在指定破产管理人的工作环节上有以下几个问题需要进一步明确。
（一）明确部门的职能分工，解决好工作衔接问题。
最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》和《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》，适用的主体都是人民法院，而实际执行这两个规定的却是人民法院的两个部门。两个部门的工作都与破产管理人有关，明确各自的职能非常重要，职能模糊或者职能定位不准，实际工作中很容易发生推诿掣肘情况，这是当前破产案件审理中亟待解决的问题。例如，审判业务庭对个案破产管理人的条件和指定方式有无决定权；指定清算组为破产管理人的，清算组如何组成；移送司法技术部门指定破产管理人时，需要移交哪些材料；司法技术部门对业务庭移交的材料是否还须进行审查；司法技术部门在哪些情况下可以退回审判业务庭关于指定破产管理人的材料等。
（二）随机指定和个案指定问题
最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》，对中介机构担任破产管理人的指定方式规定了随机指定、竞争指定、推荐指定等方式。就随机指定而言，这种方式能够最大程度地化解执业风险，体现程序公正。但在具体个案指定破产管理人时，必须根据每个破产案件的实际情况，灵活采用不同的指定方式，而不能简单地一概采用随机指定的方式。由于我国旧破产法对破产财产管理采取以政府官员为主导的清算组制度，且无公平指定机制，故实际上能够参与破产案件管理工作的社会中介机构并不多。新破产法实施后，已经编入管理人名册的中介机构在人员力量和专业水平方面差距也很大。其中一部分甚至未接触过破产案件，缺乏实务经验，加之有些破产案件本身又具有一定的特殊性，如房地产企业破产案件，有的中介机构即使处理过一些一般破产案件也往往缺乏专门经验而难以胜任，造成案件处理的低质低效，甚至影响到人民法院对破产案件的顺利审理。
（三）关于以清算组为破产管理人问题
在我国，破产清算组是原《企业破产法（试行）》中规定的破产清算组织形式，是特定历史条件下的产物。由于清算组缺少专业性、稳定性、中立性和独立性，因而不符合担任破产管理人的一般要求。新破产法生效后，清算组作为破产管理人的范围主要限于国有企业的政策性破产，其在一定期限和范围内将继续存在。这种现象是极为不合理的，虽然保留清算组制度是为了避免国有资产流失及职工安置等问题，但是防止国有资产流失可以通过加强对破产管理人的监督来实现，破产企业职工安置也应该通过完善社会保障体系来完成。笔者认为，应当在新破产法中减少行政干预，彻底废除清算组制度，否则破产法就不能成为真正意义上的破产法。
（四）重整案件破产管理人的指定问题
新《企业破产法》的另一个制度创新，是规定了企业重整制度。企业重整不同于破产清算，它比破产清算的工作难度更大。在某些情况下，比破产清算的周期更长，对管理人的要求更高。企业重整案件的特殊性，要求管理人不但要熟悉法律、政策，还要熟悉企业的经营管理，熟悉商业运作。笔者认为，企业财产单一，重整难度不大的案件，可以采用摇号或抽签的方式随机指定破产管理人。企业财产量多、分散，重整难度较大的案件，可在本省管理人名册内通过竞争的方式指定破产管理人。对于企业重整案件指定破产管理人的方式，应由审理破产案件的业务庭根据个案的具体情况，对破产管理人的条件和指定方式提出意见，由司法技术部门进行指定。
（五）关于以竞争方式指定破产管理人的问题
最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》，虽然规定了以竞争方式指定破产管理人的内容，但范围只限于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国有重大影响、法律关系复杂、债务人分散的破产清算案件。限定的范围过窄，不利于破产案件的审理，应给受理破产案件的法院根据实际情况选择指定方式的必要空间。对以竞争方式指定破产管理人的适用范围应留有余地，操作方式应予简化。
二、关于破产管理人的报酬问题
新《企业破产法》第二十八条第二款规定：“管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人报酬有异议的，有权向人民法院提出”。同时在《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》的司法解释中，除了规定报酬的具体幅度标准外，还对债权人会议对破产管理人报酬的异议程序做了规定，使该项规定更具可操作性。 但在审判实践中，关于管理人报酬问题仍是目前破产管理人制度中最困惑、最难以解决的问题。建议最高法院对司法解释中关于破产管理人报酬的规定做出必要的修改，使管理人的报酬与其付出的工作相适应，而且能够得到及时给付。另外，对于有几种特殊情况，司法解释中没有规定计算办法，实践中难以操作，也需要予以明确。
（一）破产企业没有可供清偿的财产
在一些特困企业破产案件中，企业没有任何财产或只有很少量的财产，连破产费用和职工安置费用都要靠政府财政拨款，管理人的报酬一是无法计算，二是无从支付。建议修改关于破产管理人报酬的规定，对于无产可破的案件，按件计算报酬，由申请人支付。
（二）破产申请被驳回后，破产管理人报酬的确定
债务人或者债权人的破产申请被裁定受理后，法院依法指定了破产管理人。但需要对破产企业的资产进行审计，以查明其是否真正具备法定破产条件。而申请人由于各种原因拒绝交纳审计费用，法院无法确认债务人是否具备法定破产条件，遂裁定驳回申请人的破产申请。对于管理人在此期间的工作，笔者认为，可以申请人申报的债权或资产数额，计付１/２或者１/３报酬， 由申请人支付。
（三）破产宣告前，法院依法终结破产程序的，破产管理人的报酬如何计算
债务人申请破产清算被受理后，未裁定宣告破产前，管理人通过对债务人财产的清理，发现债务人有大量的沉淀债权，经过长时间、多方面的工作，为债务人收回大量的资产，所收回的资产不但足以清偿所有债务，而且还有部分结余。法院依法应终结破产程序，但对管理人的报酬如何计算却有两种不同的意见。一种意见是，按可供清偿的财产总值、在最高法院规定的比例范围内给付。另一种意见是，管理人为清收债权付出了艰苦的工作，避免了企业的破产清算，应以其最终实际收回的资产总值、参照最高法院规定的比例计算报酬。对于管理人出色的工作，为破产企业挽回重大损失的情况，可否以实际收回的资产数额给付报酬，也需要司法解释予以明确规定。
（四）以清算组为管理人的，参加清算组工作的中介机构人员报酬如何计算
在以清算组为管理人的情况下，参与其中的中介机构人员的报酬问题几乎普遍存在。一是报酬数额很低，因为参加破产清算组的中介机构人员工作不好量化，报酬数额难以确定，完全由清算组自行决定，主观随意性很大。二是由谁确定报酬规定不明，中介机构人员参加清算组的工作，是清算组的一名成员，其工作状况如何，只有清算组了解，法院并不知晓详细情况，很难确定中介机构人员的报酬，实践中均由清算组确定并支付。三是不能及时支付，破产案件终结后，清算组长期不给中介机构人员支付报酬，即使法院出面做工作，效果也极其有限。四是报酬标准不便掌握，清算组里中介机构人员的工作表现不同，由法院确定其报酬实际上很难做到。按可供清偿的财产总值根据个体成员的工作量计算，理论上可以成立，但实际上无法操作。建议对清算组里中介机构人员的报酬，可以由清算组根据个人的工作情况合理确定，报经法院同意后，在破产终结时予以给付。
（五）重整案件与和解案件管理人的报酬问题
重整案件情况比较复杂，与破产清算案件有着较大区别，所以对于重整案件管理人的报酬，不能简单地套用破产清算案件管理人报酬的计算办法。既要考虑重整期间管理人的工作，也要考虑重整计划执行期间管理人的工作，还要考虑破产清算期间管理人的工作。既要考虑重整成功情况下管理人的报酬如何计算，也要考虑重整失败、进入破产清算后，管理人的报酬如何计算。建议最高法院对此作出明确规定。
三、关于破产管理人的监督机制
新《企业破产法》第二十三条的规定：“管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问”。虽然新破产法改变了原有的仅由法院一方对破产管理人实施监督的方式，增加了债权人会议、债权人委员会的监督，但监督措施仍不到位。对破产管理人的权力进行有效控制和监督，防止其为了一己私利而损害各方当事人利益，成为了破产程序中必须要解决的问题，建立多层次、多元化的监督机制无疑是最佳选择。
（一）人民法院的监督
主要体现在破产管理人的指定中的监督、对管理人履职情况的监督、对管理人报酬确定的监督和破产程序终结后的审计责任的监督等等。例如，破产管理人的指定中的监督涉及到破产管理人的回避问题。如果与破产案件确实存在利害关系的机构或者个人被指定为破产管理人，法院应当及时更换符合条件的其他人选。对破产管理人履职情况的监督涉及到当管理人处分破产财产时，应当及时向法院汇报处理相关事务的情况，听取法院的意见，减少工作失误。当法院发现管理人不能依法、公正、忠实地履行职务时，应当及时更换，避免管理人继续损害各方当事人的利益。
（二）债权人会议的监督
债权人会议的监督体现在：申请人民法院更换不称职的破产管理人、审查管理人的费用和报酬;管理人要列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问;管理人实施涉及土地、房屋等不动产权益的转让，探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让和全部库存或者营业的转让等重大行为时，应当及时报告债权人委员会;管理人拟定的如重整计划草案、破产财产的变价、分配等方案时，也需要经债权人会议讨论通过。
（三）债务人的监督
对于债务人的监督，新破产法规定得较少，仅在第一百三十条规定：“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任”。
（四）主管监督
银行、保险、证券、信托等金融企业破产管理人应当由银监会、保监会、证监会等有关部门、机构的人员参加组成的清算组和依法设立的金融律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。前者参加意在监督，后者担任利在效率 。同时可以设立专门的行政机构作为监督机关，对整个破产程序和破产管理人执业情况进行监督，以保证破产秩序的公正和高效。
四、关于破产管理人的法律责任
鉴于我国首次建立破产管理人制度，应该加强多层次责任制度建设， 新破产法对破产管理人法律责任仅规定了民事责任和刑事责任，缺少了行政责任。对破产管理人法律责任的完善具体来讲就是要设立其责任保险、强化其民事责任、行政责任和刑事责任。
（一）破产管理人的民事责任
民事责任是破产管理人在破产程序中，因故意或过失损害了当事人利益，通过财产赔偿或补偿的救济制度。我国新《企业破产法》第一百三十条中规定“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款，给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”但是，破产管理人制度的民事责任只有这一条原则性规定远远不够，在具体作法上我们建议借鉴国外经验，设置保证金和执业责任保险。
保证金是对于破产管理人在处理破产事务时因故意行为造成损害的赔偿保证风险金，具体作法是在担任破产管理人之后、管理处分破产事务之前，破产管理人须向法院交纳一定数额的金钱，作为其在违反义务致使当事人财产遭受损害时的赔偿金保证。具体到我国的破产法，无论是个人还是机构担任破产管理人，应根据破产企业价值的大小，以协议书的方式交纳保证金，从而保障其能承担相应责任能力。与此同时，以相应的民事责任制度作为约束，促使破产管理人以善良管理人的注意，尽心尽责地参与整个破产程序，完成破产法赋予自己的职责。
执业责任保险是对破产管理人的高风险职业设立的责任保险，它是以被保险人破产管理人依法应当对遭受损失的债权人、债务人或第三人承担损害赔偿责任为标的而成立的保险种类。由于破产管理人技术操作的失误或过失行为导致了破产财产的损害结果，这种财产损失可以通过保险机制加以化解，体现了其涵盖的约束和保障两大功能。这两种功能既能约束破产管理人尽职尽责，又能保障其在过失和技术失误的情况下没有后顾之忧。新《企业破产法》第二十四条只有“个人担任管理人的，应当参加执业责任保险”这一原则性规定，至于保险保费缴纳主体、保费来源和缴纳方式等具体问题并未明确。这方面我们可借鉴国外成熟经验，以立法方式强制破产管理人投保执业责任保险，作为其担任破产管理人的前提。另外，保监会应针对破产管理人的风险特点，尽快设计出适合我国国情的执业责任保险产品，使执业责任保险真正发挥其应有的作用。
（二）破产管理人的刑事责任
我国的刑法与新破产法没有相配套，对破产管理人违法犯罪没有相应的刑事罚则，既不利于保证破产程序的顺利进行，也不利于债权人利益的保护。在修订刑法典时，既要避免同一功能的制度重复建设或相互冲突的制度一起建设，造成法治资源的浪费或作用的相互抵消，又要避免某一制度孤军突进和孤立无援，导致无法形成制度之间的合力。因此，我们可以考虑以一种分散式的立法思路来完善有关破产犯罪的规定，然后在此基础上进行体系化的构建，具体来说，就是增加破产犯罪的条款，明确规定刑种和法定刑，真正实现破产管理人的责权统一 。
（三）破产管理人的行政责任
增设破产管理人的行政处罚责任。破产管理人在履行职责时出现严重失职行为，损害到债权人、债务人的利益，人民法院可以撤销管理人的资格，并向破产管理人办公室提出司法建议，对管理人给予警告、罚款、暂停执业、吊销营业执照等行政处罚。
【注】刘宝魁，男，汉族，硕士研究生，现任大连市西岗区人民法院审判员。
