作者简介：何旺翔，南京财经大学法学院副院长、副教授。
原文出处：本文系2013年度国家社科基金项目“破产重整制度的 优化研究”（13CFX099）、江苏省教育厅高校哲学社会科学基金项目《破产重整中的债务人自行管理》（2013SJB820010）的阶段性成果。作者提交给第六届中国破产法论坛的参会论文，收入王欣新、郑志斌主编：《破产法论坛》第十辑，法律出版社，2015年版。
一、德国债务人自行管理授予制度改革的动因
德国早在1994年的破产法改革中就确立了债务人自行管理制度（Eigenverwaltung）。德国的债务人自行管理制度尽管是对原《德国和解条例》中相关制度的继承和发展，但其亦吸收转化了《美国破产法》第11章重整程序中债务人自行管理制度（debtor in possession）的基本原理。而美德两国债务人自行管理制度的关键区别点在于：债务人自行管理为美国重整程序中的一般原则，而只有在《美国破产法》第1104条(a)款规定的情形下，法院才会任命一名破产管理人；与此相对，《德国破产法》将债务人自行管理视为破产程序中的例外情形，对其授予设置了较为严格的前提条件。
不仅德国立法者在1994年《德国破产法》中对债务人自行管理的授予设定了较为严格的前提条件，而且在司法实践中，德国破产法院也一直较为保守谨慎。按照德国学者所做的数据统计，从2005年到2010年授予债务人自行管理的破产案件占所有企业破产案件的比例基本维持在0.5 %左右，其中最低比例为2006年的0.39 %，最高比例为2010年的0.67 %。[1] 正是由于债务人在进入破产程序后获得自行管理权限的可能性较低，所以其为了避免因破产管理人介入而丧失对企业的控制权，就会尽量拖延破产申请，而这就极有可能导致企业重整成功机会的彻底丧失。[2] 应该说，1994年《德国破产法》确立的债务人自行管理制度在法律实践中并未能发挥当初设想的应有作用，尤其是对企业破产重整的鼓励促进作用。究其原因，关键在于债务人自行管理授予前提条件的过于严格以及德国破产法院的保守态度。
伴随着世界经济危机引发的德国企业破产浪潮，1994年《德国破产法》框架下债务人自行管理授予制度的弊端也日益凸显，其不仅未起到鼓励债务人积极尽早进行企业重整的目的，反而适得其反，成为打消债务人企业重整积极性的重要原因之一。有鉴于此，德国学术界及实务界要求对债务人自行管理授予制度进行改革的呼声也日益高涨。在此大背景下，德国立法者于2011年12月7日通过并颁布了《企业重整进一步促进法》（Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen，以下简称为《重整促进法》）。此次改革的重点之一就是通过对债务人自行管理授予相关规定的修改，强化债务人自行管理制度，从而进一步促动债务人积极尽早启动企业重整程序。[3] 从《重整促进法》政府草案的出台，到该法最终获得通过并颁布，仅仅历时不到10个月，这也足以体现这次改革的必要性和紧迫性。
二、德国债务人自行管理授予制度改革的具体内容
（一）债务人自行管理授予的简化和助推
首先，饱受学界诟病的是旧《德国破产法》第270条第2款第2项的规定。依此项规定，如果破产申请由债权人提出，则债务人自行管理的授予必须以该债权人同意为前提。基于此规定，任何一个债权人都可以通过在报告期限（Berichtstermin）前提出破产申请的方式来阻碍债务人自行管理的授予，而这明显与消除债务人自行管理申请障碍的立法宗旨相违背。[4] 因此德国立法者通过《重整促进法》改革删除了该项规定。
其次，《重整促进法》对旧《德国破产法》第270条第2款第3项进行了修订，并且由于第2项规定被删除，第3项的规定被调整为第2项。依据旧《德国破产法》第270条第2款第3项的规定，债务人自行管理的授予必须以其不会导致程序迟延或债权人不利益为前提。而依据修订后的第270条第2款第2项的规定，只要不存在具体情况可以证明，债务人自行管理的授予会导致对债权人的不利益，即可依债务人申请授予其自行管理的权限。通过比较可以发现，旧规定要求债务人必须证明债务人自行管理的授予不会对债权人利益造成损害，而在修订后债务人就不再承担此举证责任了。并且德国立法者在其立法理由中进一步指出，在无法查明债务人自行管理是否会给债权人带来不利益的情况下，法院将不应再从对债务人不利的角度，而是应从有利于债务人获得自行管理权限的角度出发做出裁决。[5]
通过上述两点修改，德国债务人自行管理授予的前提条件就被明显放宽了。更进一步，德国立法者通过《重整促进法》新增的《德国破产法》第270条第3款和第4款的规定实现了债务人自行管理授予的助推效应。依照新增的《德国破产法》第270条第3款的规定，在法院就债务人自行管理申请做出决定前，应该听取临时债权人委员会的意见，除非该听证程序的进行明显会导致债务人财产的进一步减少。如果债务人自行管理申请获得临时债权人委员会的一致支持，则法院不得以债务人自行管理对债权人不利为由拒绝自行管理申请。由此，临时债权人委员会的一致支持决议就会对法院具有一定的约束力。[6] 此外，新增的《德国破产法》第270条第4款规定，如果法院拒绝债务人自行管理申请，则其必须书面阐明其理由。有德国学者预测，基于新增的《德国破产法》第270条第3款和第4款的规定，法院在旧法框架下对债务人自行管理授予较为保守严格的态度将会得到大大改观。[7]
（二）破产启动程序中的特殊设置
2011年《重整促进法》改革的另一大亮点即是在破产启动程序（Er?ffnungsverfahren）中引入债务人自行管理授予制度。德国立法者认为，破产启动程序中的限制性及禁止性措施，特别是临时破产管理人的任命，是债务人不愿尽早提出破产重整申请的一个重要原因，并严重影响了企业重整计划实施的连贯性，大大削弱了债务人自行管理本应给企业重整带来的好处。[8] 基于上述考量，新增的《德国破产法》第270a条第1款规定，只要债务人的自行管理申请并非明显没有获得批准的可能性，在破产启动程序中法院将不再考虑颁布禁止债务人对其财产支配的命令以及其支配行为需要得到批准的命令。在此情况下，法院在破产启动程序中也将不再任命临时破产管理人，而只任命临时财产监督人。依此规定，只要债务人在破产申请同时提起了自行管理的申请，则一般情况下其也将在破产启动程序中获得自行管理的权限。
《重整促进法》在破产启动程序中做出的另一独特设置是新增的《德国破产法》第270a条第2款的规定。依此规定，如果债务人在行将支付不能的情况下提出破产申请和自行管理申请，而法院认为债务人自行管理授予前提条件尚未满足的，则法院必须给予债务人收回破产申请的机会。德国立法者在其立法理由中指出，债务人自行管理制度在旧法框架下作用甚微的主要原因之一就是，法院有可能在个案中拒绝债务人自行管理申请并启动以破产管理人为主导的破产程序；而通过第270a条第2款的新规定，债务人将可以尽早尝试企业重整，而无须担心因以破产管理人为主导的破产程序启动而丧失对企业的控制权。[9]德国立法者同时也注意到，债务人在收回破产申请的情况下可能会继续尝试庭外重整，从而使得在破产程序框架下进行企业重整并取得成功的机会彻底丧失。针对此问题，德国立法者认为，《德国破产法》第15a条规定的破产申请义务应可以发挥巨大作用。[10]
破产启动程序中债务人自行管理授予制度的引入基本上获得了德国学界的认可。有德国学者就明确表示，通过这一设置，债务人重整计划的实施就不再会因为破产启动程序中的某些禁止性和限制性措施以及临时破产管理人的介入而被破坏。[11] 但对于新增的《德国破产法》第270a条第2款的规定，德国学界却提出了强烈质疑。有德国学者指出，债务人企业可能在法院审查期限内已经又陷入了支付不能或者资不抵债的境地，因此在收回破产申请后，其又不得不依据《德国破产法》第15a条的规定，在三个星期内提出破产申请；有鉴于此，第270a条第2款规定的破产申请收回权可能并无太大实际意义。[12] 此外，有德国学者指出，一个企业，特别是上市公司，因债务人自行管理申请被拒绝而收回破产申请，将会对企业的形象及市场价值造成不利的影响。[13]
（三）债务人自行管理其后授予的宽松化和撤销的严格化
2011年《重整促进法》的另一改进之处在于放宽了债务人自行管理其后授予的条件。依照修订后的《德国破产法》第271条的规定，只要债权人会议以《德国破产法》第76条第2款规定的债权多数和参与表决的债权人人数多数通过提出债务人自行管理其后授予申请的决议，且债务人对此表示认可的，法院就必须授予债务人自行管理的权限。而按照旧《德国破产法》第271条的规定，债务人自行管理其后授予还必须以法院之前曾拒绝债务人自行管理申请为前提。显然这一附加条件为债务人自行管理其后授予设置了不必要的障碍。而通过新规定中 “双过半”的设置，债务人自行管理其后授予由少数大债权人或由人数众多的小债权人所操控的危险就被消除了。[14] 然而有德国学者指出，债务人自行管理其后授予在长期的法律实践中几乎鲜有案例，并且考虑到《德国破产法》第270条第3款规定的临时债权人会议的听证机制，可以预见到的是，债务人自行管理其后授予即使在修订后仍将是一种例外情形。[15]
相较债务人自行管理其后授予条件的放宽，债务人自行管理其后撤销的前提条件却被严格化了。通过《重整促进法》对《德国破产法》第272条第1项的修改，债务人自行管理其后撤销不仅必须以《德国破产法》第76条第2款规定的债权多数同意为前提，而且必须以参与表决的债权人人数多数同意为前提。由此，大债权人将不能通过其债权多数来任意撤销债务人自行管理的授予。[16] 此外，依据修订后的《德国破产法》第272条第1款第2项的规定，个别债权人申请撤销债务人自行管理授予的，不仅必须以《德国破产法》第270条第2款第2项规定的条件丧失为前提，而且还必须以债务人自行管理明显对其造成或可能造成重大不利益为前提。通过上述规定，债务人自行管理依个别债权人意愿被撤销的可能性就被大大降低了，而债务人实施破产重整计划的安全性也就得以大大提高。[17]
三、对我国的立法启示及建议
《美国破产法》以鼓励促进债务人重整为首要目标；与此相对，《德国破产法》以保护债权人利益为首要目标。从此角度而言，并考虑到债务人自行管理对债权人利益造成损害的潜在可能性，德国立法者对债务人自行管理授予制度所进行的本土化设置便可以理解了。但不容否认的是，德国立法者及司法者在2011年《重整促进法》改革之前对债务人自行管理授予所持的保守态度或多或少的亦源自于德国学界对债务人自行管理制度的种种质疑[18]，甚至是某些理解误区及偏见。而法律实践的结果及出现的新问题使得德国立法者不得不对债务人自行管理授予制度进行再调适。总结德国在债务人自行管理授予制度方面的立法经验可以得出的结论是：法律移植中本土化设置的必然性不容否认，但法律移植中的本土化设置的可行性却有待法律实践检验；某些法律制度移植的本土化是一个漫长的过程，不可能一蹴而就，而需要根据具体的法律实践结果进行反复调适。
2011年德国《重整促进法》对债务人自行管理授予制度的改革显然以实现债务人自行管理授予的灵活化，促进债务人尽早主动提出重整申请为立法目的。债务人自行管理授予门槛的降低显然能进一步促进债务人自行管理制度效用的发挥。特别是破产启动程序中债务人自行管理授予的常态化将更有利于债务人重整计划实施的快速性及连贯性。而债务人自行管理其后授予的宽松化和撤销的严格化也能进一步确保债务人自行管理制度的完整效用性。此外，债权人对债务人自行管理授予的早期参与也能促使债务人尽早与债权人就企业重整事宜进行协商。尤其在债务人通过与债权人事先协商从而有计划的进入破产重整程序的情况下，债务人获得自行管理授予的可能性将大大提高。然而值得斟酌的是《德国破产法》第270a条第2款规定的破产申请收回权。此外，按照一些德国学者的观点，《重整促进法》在债务人自行管理授予制度方面的改革仍是不彻底的。有德国学者认为，在债务人有计划的申请破产重整的情况下，债务人获得自行管理权限应该成为常态。[19] 亦有德国学者建议，如果债务人在前破产状态下（in einer vorinsolvenzlichen Situation）提出重整申请并要求获得自行管理权限，则法院应该立即赋予其自行管理的权限。通过这一设置可以进一步加速程序的进行，并避免债务人企业的价值损失。[20]
我国《企业破产法》仅在第73条第1款中对债务人自行管理的授予做出了规定。依该款规定，在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。由此规定看来，债务人自行管理显然并非一般原则，而是以人民法院批准为前提。但我国《企业破产法》并未明确债务人自行管理授予的具体前提条件，亦未明确在人民法院裁定债务人重整前，债务人是否可提出自行管理申请，并获得自行管理权限。此外，我国《企业破产法》并未规定债务人自行管理的其后授予及撤销制度，这显然也不利于债务人自行管理制度在个案中充分发挥其效用。因此，我国债务人自行管理授予制度的细化势在必行。而于此方面，德国相关的立法及实践经验尤为值得借鉴。德国立法者对外国法律制度的移植受到德国即有制度或理论的限制；而我国尚处于制度构建阶段，法律移植的即存障碍较小，但在制度构建方面却应谨慎而行，不应为制度的实施发展设置过多的人为障碍。特别需要注意的是，法律移植中过于强调个性化设置，而忽视共性问题的存在就有可能导致某些制度移植形式上的本土化，而实质上的形同虚设、适得其反。
与德国债务人自行管理制度不同，我国债务人自行管理制度只适用于重整程序，那么从鼓励促进债务人积极尽早进行企业重整，提高程序进行效率的角度出发，理应对债务人自行管理的授予采取一种更为宽容的态度。但伴随着债务人自行管理授予的灵活化及宽松化，债务人滥用自行管理制度的可能性也随之增加。于此需要明确的是，债务人滥用自行管理制度的潜在可能性始终存在，因此并不能因哽废食，而应通过强化对债务人的监督来有效降低债务人自行管理制度被滥用的可能性。从德国债务人自行管理授予制度的路径演变看来，债务人自行管理授予的宽松化应为发展之趋势，而防范债务人滥用自行管理权限的关键在于债务人自行管理实施过程中的监督[21] 以及合理的债务人自行管理撤销制度的建立。此外，相应的债权人合议机制也能从一定程度上保护债权人的利益。
存有疑问的是，破产程序启动后再就债务人自行管理授予事项进行债权人听证是否会造成程序的迟延和复杂化。于此值得一提的是，早在《重整促进法》草案公布之前就曾有德国学者建议，在债务人提出破产申请的情况下，只要债务人自行管理得到至少25%可以预见到的有投票表决权的债权人支持，就可以推定债务人自行管理的授予不会造成债权人的不利益。[22] 从这一思路出发，只要债务人在重整申请提出前与（特定比例的）债权人就自行管理授予事项达成相应的协议，则法院在裁定重整后亦可直接认可该协议的效力，而不必再进行听证程序，除非有债权人对债务人自行管理的授予提起异议。这一设置显然可以进一步加快程序进行，节省相关程序费
[1]参阅Brinkmann/Zipperer, ZIP 2011, 1337.
[2]参阅Kranzusch, ZInsO 2008, 1346 ff.
[3]Begr. zum RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 2.
[4]参阅Smid, DZWIR 2010, 397, 408; Frind, ZInsO 2010, 1161, 1164; Pape, ZInsO 2010, 1582, 1593; Begr. zum RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 38.
[5]Begr. zum RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 38.
[6]Frind, ZInsO 2010, 1524, 1527.
[7]Willemsen/Rechel, BB 2011, 834, 837.
[8]Begr. zum RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 39.
[9]Begr. zum RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 39 f.
[10]Begr. zum RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 40.
[11]Pape, ZInsO 2010, 1582, 1594.
[12]H?lzle, NZI 2011, 124, 130.
[13] Eidenmüller, ZHR 2011, 11, 36.
[14]Begr. zum RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 41.
[15]Pape, ZInsO 2010, 1582, 1595.
[16]Begr. zum RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 42.
[17]Begr. zum RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 42.
[18]详阅K. Schmidt, Wege zum Insolvenzrecht der Unternehmen, S. 197; Grub, WM 1994, 880, 881; Bales, NZI 2008, 216, 220 f.
[19]参阅Madaus, Der Insolvenzplan, S. 580 ff.
[20] Eidenmüller, ZHR 2011, 11, 35 f.
[21]对于《德国破产法》自行管理制度中的债务人制约机制可参阅：何旺翔，《<德国破产法>中的债务人自行管理》，《江苏社会科学》2008年第1期，第123页。
[22]参阅Eidenmüller, ZIP 2007, 1729, 1735; ders., ZIP 2010, 649, 659.
