作者简介：
刘强民，男，1964年生，山东省东营市东营区人，大学学历，现任东营市东营区人民法院副院长，党组成员。
张国明，男，1969年生，山东省东营市东营区人，大学学历，现任东营市东营区人民法院研究室主任。
张营营，女，1987年生，山东省滨州市阳信县人，山东大学法学硕士研究生，现任东营市东营区人民法院研究室干部。
摘 要：破产撤销权对于保护有破产之虞的债务人的财产免受减损，同时保障债权人公平受偿具有重大意义。《企业破产法》的两个司法解释重点修订了破产撤销权制度，但是与司法实践的现实需要还存在一些差距，尤其是个别清偿行为仍有待反思与完善。本文以中国裁判文书网和北大法宝司法案例库为资料来源，将公开搜集到的近5年的50起案件55篇裁判文书为实证研究样本，探索对个别清偿行为行使破产撤销权的实务现状，个别清偿行为破产撤销权案件数量多、危害大、隐藏深，各地法院对主观要件和例外规定的适用做法不一，撤销借被动执行进行个别清偿的行为难以落实，而且管理人、债权人会议和法院的职责关系不够理顺。借助经济法的利益衡平分析以及法律经济学上成本效益分析，我们能在价值宗旨上得到更高层次的指引。最后通过与他国的对比分析，提出完善我国破产撤销权制度的合理建议，一是主观上的善意仅作抗辩要件，二是细化对个别清偿行为撤销的例外规定，三是恶意串通的执行行为可被撤销，四是厘清管理人、债权人会议与法院的职责定位，以期实现债权人、债务人以及社会整体利益的三维平衡。
引 言
破产撤销权，通常是指破产管理人对债务人在破产受理前的法定期间内进行的欺诈债权人或损害对全体债权人公平清偿的行为，有申请法院予以撤销并追回财产的权利⑴。破产撤销权制度是破产法上的核心制度，体现了破产法的内在宗旨，在保护债务人财产免受减损的同时，也满足了债权人公平受偿的需要。《企业破产法》的两个司法解释侧重修订了破产撤销权制度，引发了我国对破产撤销权诉讼案件的热烈探讨。但是从各地实务运行的情况看，破产撤销权诉讼案件形式繁杂，审判实务难点较多，尤其是对《企业破产法》第32条规定的个别清偿行为行使撤销权争论不休，个别问题难有定论。本文借助中国裁判文书网和北大法宝司法案例库，将公开搜集到的2009年-2014年4月的50起案件55篇裁判文书为实证研究样本，探索其中隐藏的实务困境。借助经济法、法律经济学和比较法的分析方法，提出理性完善的对策建议。
一、 现实考察：近五年个别清偿行为破产撤销权案件的实证分析
受复杂社会因素影响，破产撤销权案件作为破产案件的衍生诉讼案件，呈现出形式多样、真假难辨、利益博弈的繁杂面貌。笔者以近5年的50起案件55篇裁判文书为实证研究样本，数据分析与案例分析相结合，考察对个别清偿行为行使破产撤销权案件的司法现状。
（一）个别清偿行为破产撤销权案件数量最多
依据《企业破产法》第三十一条和三十二条的规定，破产撤销权案件类型有六种：（1）无偿转让财产；（2）以明显不合理的价格进行交易；（3）对没有财产担保的债务提供财产担保；（4）对未到期的债务提前清偿；（5）放弃债权；（6）个别清偿行为。在这50起案件中，有9起案件是准予撤回起诉，1起是因主体不适格，驳回起诉。40起判决案件中，各类型的数量如图1所示。可见个别清偿行为案件数量最多，达到17件，占34%，可见其危害性较大，需要引起我们的极大关注。
50件破产撤销权案件的分类数量对比图
（二）转得人通常与债务人存在亲近关系
通过对50 个案件55 篇裁判文书的仔细考察发现，裁判撤销个别清偿行为案件中，多数破产债务人与转得人存在千丝万缕的联系，关联企业、合作伙伴或亲朋好友都是常见现象，使得恶意串通损害其他债权人的利益变得容易。关系人之间信息沟通便捷而又不易被外人发现，这增加了对个别清偿行为进行撤销的难度。关系人之间的利益输送严重妨碍了濒临破产的债务人财产的公平清偿。
（三）主观要件各地法院认识不一《企业破产法》第32 条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”从条文的规定来看，对于当事人是否需具备主要恶意，应具备何种程度的恶意，法律并无明确规定，司法实践中出现了不同理解，值得我们深入思考。如南通美嘉利服饰有限公司破产管理人诉江苏银行股份有限公司南通观音山支行破产撤销权案⑵，判决结果显示需要具备债务人履行债务、债权人接受履行主观上均出于恶意才予以撤销，而扣款行为发生时，银行并不明知公司出现破产原因，所以不予撤销。而在北京市华强奇苑房地产开发有限责任公司诉孝昌县建筑工程集团有限公司破产撤销权一案⑶中，北京市房山区人民法院判令依据《企业破产法》第32条规定，撤销原告对被告的个别清偿行为，并未要求原告与被告存在主观恶意。
（四）例外规定缺乏现实可操作性
《企业破产法》第32条将个别清偿行为撤销的例外规定仅局限于“个别清偿行为使债务人财产受益的除外”。按照文意解释，受益应当指使债务人财产增加，但是债务人清偿债务通常会导致财产减少，这种理解实践中存在的可能性很小。严格依照该规定，债务人在破产申请前6个月的所有清偿行为，不论到期与否，不论是否同时发生交易，都应当予以撤销。坚持破产撤销权客观论的学者认为，对债务人和相对人发生的交易，不问是否为正当交易，均予以撤销，虽然破坏了交易关系的稳定性和可信性，但由于法律对该期限的规定是明确和透明的，在债务人遭遇破产这一特别事件时，所有民事主体均应承担同样的义务，这在法律制度的安排上是公平的。⑷如此分析貌似合理，但是个别清偿撤销制度虽然具有制约恶意优先清偿之作用,但同时也会使债务人在此期间内所有的清偿行为面临被撤销的风险,损害善意第三人的权益和交易安全。于是《企业破产法司法解释（二）》第16条规定：“债务人对债权人进行的以下个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持：（一）债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的；（二）债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的；（三）使债务人财产受益的其他个别清偿。”这条规定对部分表面符合个别清偿行为构成要件的正当行为做例外规定，有其合理性，但此规定在逻辑上不自洽，要应对形形色色的现实，难免捉襟见肘，需要进一步加以完善。
（五）撤销借被动执行进行个别清偿的行为难以落实在此提供一个案例供讨论。在温州亚一制笔有限公司管理人诉浦发银行温州苍南支行破产撤销权案⑸中，2012年7月，银行与公司签订贷款合同，本金905万元，还款日为2013年3月6日。银行因公司停止支付利息，诉至浙江省C法院，法院当日裁定冻结公司的账户。2013年3月27日，银行扣划了公司账户中的100万元，同年5月14日，C法院通过判决确认了偿还100万元的事实。同年4月9日，浙江省P法院受理公司破产清算一案。在破产撤销权案件中，P法院认为《企业破产法》第32条限定的是债务人的不当清偿行为，银行在破产受理前6个月内依合同约定扣划账户存款，并未违反法律的禁止性规定，该扣款抵债行为已为C法院生效的法律文书确认，且原告未提供证据证明公司于银行主观上存在损害其他债权人权利的恶意行为，故驳回原告的诉讼请求。该判决于2013年9月29日作出，现已生效。
《企业破产法》第32条规定的个别清偿行为仅包含了债务人主动的自愿行为，对于因生效法律文书获得执行效力的个别清偿行为是否可以撤销，法律的规定不够清晰。2013年9月16日起施行的《企业破产法司法解释（二）》第十五条规定：“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外”。此条司法解释为执行行为纳入破产撤销权的范围提供了基本的法律依据。具体到司法实践中，如何认定执行行为中债务人与债权人存在恶意串通，依据何种司法程序进行撤销以及撤销后生效法律文书的效力如何，这些问题都值得我们进一步探讨。
（六）管理人、债权人会议和法院的职责关系不够理顺
《企业破产法》规定了管理人、债权人会议和法院三方共同推动破产程序的机制。但是审判实践中，管理人怠于履行职责范围内的决策权而成为单纯的执行者，债权人会议虚置，从而使得法院成为绝大多数事项的实际决策者。根据笔者对有关审判实践的考察，管理人在破产撤销权案件中诉讼存在工作惰性，已非个案情况。管理人在接管企业时，面临资料损毁、人员流失等情况，出于成本收益考虑，管理人难以对企业进行全面的调查了解，因此与诉讼相对方比较，管理人处于弱势地位。破产企业债权人人员分散，专业知识欠缺，且难以全面掌握企业的经营信息，加大了监督相关行为的难度。由于决策事项琐碎，涉及社会面广，导致法官的决策过程耗时很长。管理人、债权人会议和法院的职责关系不够理顺，影响了个别清偿行为破产撤销权案件的顺利审判。
二、 理性反思:双重视角视破产撤再审销权的价值宗旨
破产撤销权制度，尤其是对危机期间个别清偿行为行使撤销权制度，主要体现了破产法的债权人公平受偿原则，防止个别债权人优先受偿，侵害其他债权人的权益。这种价值理念有利于债权最大程度的公平实现，但却容易忽视第三人利益乃至交易安全与效率，对社会整体利益造成损害，这值得我们深刻反思。
（一）经济法视角之衡平多元利益
破产法最初产生的原因是为保护债权人的利益，救济其面临债务人破产所受的损害以及因人员分散难以合力自救的困境。破产撤销权正是解决债务人丧失清偿能力时对全体债权人公平清偿的利器。但是，在现代社会中，一个濒临破产的企业所涉及的利益关系极其复杂。由于此时的企业无法满足所有利害关系人的要求，而股东、普通债权人、担保债权人等都竭力想使自己的利益得到最大受偿，于是就产生了利益的相互冲突。特别是债务人的关系人，凭借特殊的信息和资源优势，经常在危机期内获得债务人的个别清偿，形成相较于其他债权人的优先地位。正如美国一位破产法专家麦克拉兰（Mac Lachlan）所言，可撤销交易制度是破产法对商法最重要的贡献，这不仅仅是因为该制度促进了破产法的平均分配原则，而且它减少了对债权人从智力竞争中得益的刺激，促进了合理的商业活动。⑹
随着社会的发展与进步，破产法的立法宗旨经历了从债权人本位——债权人与债务人的利益平衡本位——社会利益本位的变化过程⑺。破产撤销权的基本目标是保护债权人的最大化整体利益并进行公平分配，这体现了法律抑制对交易自由价值的保护，顾及他方利益与社会整体利益，寻求各利益之间的平衡。法律制度必须给相互冲突的价值因素设置一定的空间，使彼此能协调并存，以适应复杂的社会要求。
（二）法律经济学视角之成本效益考量
科斯在科斯第二定理中阐释，所有解决办法的选择仅仅取决于交易成本的相对高低，能使交易成本影响最小化的法律就是最适当的法律。⑻程序法的经济目标就是最小化社会成本。⑼从对债务的清偿角度来看，破产法是在特定情况下适用的一种概括的执行程序，当债务人不能清偿到期债务时，为全体债权人的利益对债务人的全部财产进行执行。相比较普通的民事执行程序为个别债权人进行的个别执行，破产法节约了执行成本，提高了财产分配的效率。破产法通过破产撤销权等制度设计纠正个别清偿，化解利益冲突，实现对债权人的公平清偿。从对债务人的保障来看，国家通过破产法中强制性的制度安排为其提供了一体解决债务清偿纠纷的机会，降低了制度的社会成本，同时给予那些不幸经营失败的债务人豁免其在破产程序终结后仍未能偿还的债务的途径，帮助尚有挽救希望的债务人集合财产，重振事业。
从新制度经济学的角度观察，公司是一束不完备合同的组合。合同的不完备源于签约是存在交易成本的，如果将未来的事情进行规划并写下条款没有成本，交易各方就会制定完备的合同，精确地规定好每个人的权利义务。而破产法可以看作是一个标准合同。⑽ 破产法作为标准合同是为了解决破产中的多个债权人不公平受偿问题而设计的。如果没有事先约定或法律规定的合同约束, 每一个债权人都有激励争先实现自己的债权, 以实现自己利益的最大化, 却不愿意为最大化破产价值而付出。债权人之间以及债权人和债务人之间通过事先签约可以解决这些问题。破产法就是这种事先签订的标准合同, 这种合同降低了交易成本，因为债权人和债务人不必为可能的概率很低的破产进行谈判。根据破产法，法院指定中立的管理人作为所有普通债权人的代表处理破产。管理人职责发挥的如何，对于破产撤销权制度的运行和债权人利益的保护具有举足轻重的作用。
总之，如何维持基本价值并协调价值冲突，恰当地平衡各个当事人之间的利益，降低制度运行的社会成本，是破产撤销权价值宗旨的基本内容，也是破产撤销权内部机制合理化的指导标准。
三、合理构建：个别清偿行为破产撤销制度的修正完善
个别清偿行为在破产撤销权纠纷案件中数量多、隐藏深、危害大，因此应采取一系列举措改善这种状况。笔者尝试在借鉴国外先进制度、总结我国实践经验的基础上，提出完善我国个别清偿行为破产撤销制度的合理建议。
（一）主观上的善意仅作抗辩要件
1、不同国家的立法规定
主观恶意指债务人和转得人在进行某种交易行为时具有的有害于债权或损害债权人利益的意图。关于主观恶意是否是个别清偿行为行使撤销权的构成要件，各国有不同的规定。立法例经过了从主观主义到客观主义的发展过程，现在各国大多采主观与客观主义相结合的方式。以美国和法国为代表的国家采客观标准，认为构成可撤销交易，主观意图是无关紧要的。美国破产法第547条（b）规定了优惠性清偿的5个条件，包括：（1）转让是针对债权人或为了债权人利益做出的；（2）转让是为了或者基于债务人先前存在的债务；（3）转让时债务人处于无力清偿状态；（4）转让发生在破产申请前90日内，如果债权人时关系人则发生在破产申请前1年内；（5）转让使债权人获得的清偿多于没有转让时债权人依据第7章（破产清算程序）所能获得的破产财产分配。任何一项转让只要同时满足各个条件规定，就构成了优惠性清偿。破产受托人可申请法院予以撤销。⑾美国的优惠性清偿并不要求行为人恶意的动机。以英国和德国为代表的国家认为，构成可撤销交易的一个重要条件，就是看债务人在主观上是否有给予某一个债权人优惠的用意，同时规定了受益人对撤销的善意抗辩，体现了对可撤销优惠性交易的主观意图的考虑。
同时，应当指出的是，美国破产法立法者也意识到单纯的客观标准存在弊端。为避免使一些合理合法的行为被撤销，美国破产法同时在547条（c）规定了某些例外情况，对这些例外情况破产受托人不能行使撤销权。这些例外情况的规定使对优惠性清偿的撤销带有很强的主观性要求，蕴含着债务人或受益人在诉讼中要承担对自己善意转让或占有的主观证明责任。针对这些例外情况，如果破产受托人提出撤销申请，受让人就要对撤销偏颇性交易进行抗辩，在抗辩中受让人要承担证明责任，证明自己接受行为在主观上是善意的，这种证明实际上是对可撤销优惠性交易主观标准的证明。美国破产法关于可撤销行为的要件的规定实际采用的是客观和主观相结合的立法例。
2、我国的完善举措
针对可撤销行为构成要件的确定，如果偏重于保护债权人利益，就应当少设定或不设定可撤销行为的主观要件，而以客观标准来界定可撤销行为，以便利破产管理人行使破产撤销权，将有关财产及时收回破产财产，最大限度保护债权人利益。如果偏重于保护债务人利益，破产法就应当重视设定可撤销行为的主观要件，加重破产管理人申请撤销有关行为的证明责任，保证破产撤销权行使的慎重性，从而保障债务人行为的有效性。
我国正处在市场经济发展的初级阶段，诚实信用原则尚未完全确立，虚假破产、欺诈性转移、偏颇性清偿等行为屡禁不止。现阶段保护债权人的合法权益仍是破产撤销权制度的基本价值。客观标准有利于破产管理人行使撤销权，可以充分保护债权人利益，但是，在实践当中也很容易使一些合理合法的行为被撤销，影响经济秩序的稳定和公平。为衡平保护债权人、债务人、转得人等人的合法权益，可以借鉴美国的规定，采用客观主义与主观主义相结合的方式。因此，对个别清偿行为行使破产撤销权，客观要件方面，破产管理人需要证明以下几点：一是债务人存在破产原因；二是债务人对个别债权人清偿债务；三是债务人的个别清偿行为发生在破产受理前六个月内；四是个别清偿行为没有使债务人财产受益。
关于主观要件，可对债务人与转得人分别认定。债务人的主观恶意认定上，存在观念主义与意思主义两种学说，观念主义认为，恶意是指债务人对其行为可能造成履行无资力，从而有害于债权的后果有一定认识。认识主义可以适用于在一定的客观情势具备的情况下，推定债务人具有主观恶意，而不需再将主观恶意作为要件加以规定。意思主义认为，恶意不仅要对损害后果有认识，而且主观上要有诈害的意思⑿。意思主义一般适用于危害性较大的行为，需要将债务人的主观恶意作为构成要件之一。对于个别清偿行为破产撤销而言，认定债务人的主观恶意采纳观念主义较为合适，债务人已经资不抵债，其在破产申请前很短时间内进行的清偿，可以推定债务人是具有主观恶意的。
转得人主观恶意的认定，也宜采取推定的方式。因为破产管理人很难证明转得人的心理状态，故只要管理人可以证明转得人客观上进行了有害债权人的行为，就可以推定其主观上具有损害债权人的恶意。但是转得人可以进行抗辩，提供反证证明其主观的善意和行为的必要性与合理性。
（二）细化对个别清偿行为撤销的例外规定
有些清偿行为虽然形式上符合破产法中个别清偿行为的构成要件，但是并未违反撤销权制度的目的，这些清偿对于商业运行是十分重要的，有利于维持潜在的破产者继续营业，因此破产法应设置详细的例外制度的规定。
1、美国关于偏颇性清偿之例外规定
美国联邦破产法典在修订时专门增订了例外条款第547条（c），这些例外情况包括：（1）同时发生新价值交易。第547条（c）款（1）项规定的此项例外需满足两个条件：主观上债务人和债权人进行转让的目的就是为了交换新价值；客观上双方的交易是同时发生的。（2）对正常商业活动中的正常清偿。第547条（c）款（1）项规定了此例外，所谓正常商业活动，是指符合债务人经常性业务做法并且也符合商业规则的行为。（3）授权担保利益。又称价金担保利益，第547条（c）款（3）项针对这种情况专门规定，债权人向债务人贷款使其能购买财产继续经营，同时规定以购买的财产作为贷款的担保物。（4）后位新价值。为鼓励债权人继续与陷入财务困境的债务人进行商业活动，第547条（c）款（4）项保护此种转让：债权人获得了不可撤销的偏颇性利益，之后债权人给予了债务人无担保的新价值，在破产申请时，债务人仍未完全清偿此无担保的新价值。（5）浮动担保。第547条（c）款（5）项规定下列转让不是偏颇性清偿：这种转让在库存、应收账款或者其收益上创设了已经完善的担保利益，除非该担保利益所担保的债务超过担保利益的价值部分在申请破产之日与临界期开始之日相比发生了减少，因此损害了其他普通债权人的利益。（6）法定担保。法定担保受到第547条（c）款（6）项的保护。（7）抚养费的支付。抚养费和赡养费依据第547条（c）款（7）项的规定不被撤销。（8）消费案件中的小额转让。当消费者对债权人所作的清偿不大于600美元时，依据第547条（c）款（8）项的规定，不作为偏颇性清偿对待。（9）非消费者对债权人的小额支付。依据第 547 条（c）（9）的规定，若债务人的主要债务为非消费性债务，且受该偏颇性清偿影响的财产总额少于 5000 美元时，管理人不得撤销此种支付。⒀
美国的破产立法完整列举了偏颇性清偿之例外情形，构成了一个破产撤销权规则体系。尽管这些规则仍受到某些批评，但是它们确实发挥了很大的作用，不仅保护了善意第三人的合理预期，又保证了交易的安全与稳定，体现出兼顾全体债权人和个体债权人正当利益的破产法理念。
2、我国完善个别清偿行为撤销例外规定的建议
我国《企业破产法》第32条但书对个别清偿撤销的例外规定过于简单，而《企业破产法司法解释（二）》第16条的列举性规定不仅内容偏少，而且逻辑上不够周延，因此有必要系统化完善我国个别清偿行为撤销的例外规定。
对个别性清偿行为的例外规定，可以采用概括加列举的方式，避免概括式的抽象僵硬和列举式的挂一漏万。关于个别性清偿的例外规定的具体规范需要考虑以下因素：其一，个别性清偿行为构成要件中，重要的认定要件之一是行为具有偏颇性后果，有损债权人公平受偿利益，这也是个别性清偿行为受破产法规制的基本考虑因素。因此，如果行为本身不会产生偏颇性后果，则自然不构成偏颇性清偿，应将不具有偏颇性后果作为例外性的认定要件之一。其二，使债务人财产受益。因为使债务人的净资产即期得到增加，有利于保障全体债权人的利益，所以不应纳入被撤销的范畴。其三，基于特殊的立法考量，某些行为本身从表面来看可能构成偏颇性清偿，但是该行为并没有对债权人造成实质的不利影响，反而有利于处于无力清偿状态的债务人获得资金支持，使其能够进行正常的生产经营，有利于其重获生机。
基于以上分析，个别性清偿行为撤销的例外性规定的概括条款可以设计为：对于使债务人财产受益，不会造成偏颇性后果，或者基于保障债务人的正常生产经营继续的行为可以不予撤销。
对于具体列举的行为，则可选择实践中比较有代表性的，经常出现的行为方式。结合《企业破产法司法解释（二）》的规定，可以包括以下几种行为：（一）债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的。（二）债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的。这一方面是基于对生存权的特别保护，另一方面也是企业应当承担的社会责任和法律义务。（三）同时发生的新价值。这只是财产的形式的转换，可保护正常交易行为。（四）对正常债务的正常清偿。该行为符合正常的商业交易惯例和交易双方的交易习惯，同时可以保障债务人的正常生产经营的顺利进行。（五）浮动担保。以在破产之时，担保债权的价值没有超过临界期开始之时的担保债权的价值为限。（六）法定担保。这在《企业破产法司法解释（二）》第14条中已经有规定。（七）使债务人财产受益，不会造成偏颇性后果，或者基于保障债务人的正常生产经营的继续的的其他个别清偿行为。
（三）恶意串通的执行行为可被撤销
1、对执行行为行使破产撤销权的合理性
执行生效法律文书所作的清偿，是指债务人在可撤销期间内，根据法院的判决、裁定、调解书或仲裁的裁决书所确定的给付义务，自动履行或被强制执行。有学者认为，破产撤销权指向的是民事主体间的民事行为，执行行为是公权力行为，在对象上不符合撤销权的行使要件。⒁还有的学者担忧破产撤销权会破坏生效裁判的既判力和公信力。实务中，在可撤销期间内双方合谋利用生效法律文书获得执行效力，实现个别清偿债务的目的，如不加以撤销，将对未得清偿的其他债权人造成不利。公法行为的既判力和公信力并不代表公法行为不会出现错误，也并不代表公法行为不能被撤销或者推翻，我国《民事诉讼法》对于法院的民事判决规定了二审程序和再审程序，以纠正法院判决的错误。因此，当公法行为侵害私权利时，私权利主体可以通过启动国家公权力介入对既存的公法行为进行裁判，排除既存公法行为的效力。而破产撤销权的行使恰恰是通过法院公权力介入的方式，这就为破产撤销权撤销法院的强制执行行为提供了契合点和可能性。《日本破产法》第 165 条( 对于执行行为的否认) 规定:“对于就拟否认的行为具有执行力的债务名义存在时，或者其行为系基于执行行为时，不妨碍否认权的行使。”⒂ 《德国支付不能法》第 141 条( 执行名义) 也规定: “撤销不因已为该法律上的行为取得可执行的债务名义或因行为系由于强制执行所致而排斥。”⒃
2、对执行行为行使破产撤销权的条件
对生效裁判和执行行为虽可行使破产撤销权,但应设置严格的条件，当事人存在主观恶意时才可撤销。根据生效法律文书所作的清偿，原则上不得撤销，仅在债权人存在恶意或债务人与债权人恶意串通时，管理人可请求撤销。判断债权人是否知道债务人达到破产界限的时间点，应为申请强制执行时。但当事人的主观心理状态很难证明，需通过其客观行为及相关因素进行判断。其一，当债务人对其有关联关系或其他利益关系的个别债权人进行清偿，应当推定债权人知道债务人已达到破产界限，除非债权人能够举证推翻推定，原则上属于应当撤销的范围。其二，诉讼过程是否明显短于正常的诉讼程序，诉讼的结果是否以法院和解或者调解书的方式作出。如果存在这种情况，则表明债务人与债权人之间可能存在串通的恶意，并且包含着债务人自愿的成分，对于这种情形下的强制执行行为应予以撤销。其三，如果诉讼过程中债务人已提出资不抵债或者明显缺乏清偿能力的证据，说明债权人已知道债务人达到破产界限，对于这种情况下的强制执行行为应予以撤销。⒄
3、对执行行为行使破产撤销权的方式
破产法应明确规定破产撤销权的行使方式须以诉讼方式进行。因为破产撤销权并不是一种单纯的形成权，即管理人并不能够以自己的行为直接否认债务人行为的效力，而是必须向法院提起诉讼，请求法院撤销债务人的不当行为。从理论上讲，破产撤销权的行使方式有两种：第一，由管理人通过再审等民事诉讼程序撤销错误的裁判；⒅第二，由管理人依据破产法直接向受理破产案件的法院请求行使撤销权，撤销债务人的财产处分行为⒆。第一种方式在传统法律体系框架之内,无须多加分析,但在权利行使方面可能会遇到繁复程序和地方保护主义阻碍，影响破产程序的有序进行。第二种方式有利于充分体现破产撤销权的作用,维护债权人的利益,但在形式上可能与目前的民事诉讼法体系存在不协调的问题，需要对其理论基础进行解释。
从理论上看，具有给付内容的法律文书，不仅是对给付之债作出确认，而且也判定了给付的履行效力，破产撤销权的实质是对债务人违法财产处分行为的撤销，撤销的是债务人的行为，而不是原生效的法律文书，所以可以将破产撤销权与原执行行为理解为是基于两个不同的法律、不同的法律事实而进行的行为，破产撤销权的行使不需涉及对原执行依据法律文书的撤销和执行回转。据此，对这些行为的撤销，可以由受理破产案件的法院按照破产撤销权诉讼直接解决。在可撤销期间内，债务人恶意损害其他债权人利益，对生效判决的自愿履行或被强制执行，管理人请求法院撤销的只是债务人的给付行为，而非生效判决所确认的债权。给付行为被撤销后，债权人可以通过申报债权程序主张权利，与其他债权人公平受偿。
（四）厘清管理人、债权人会议与法院的职责定位
以往法院事必躬亲，制约了管理人与债权人会议作用的发挥，又耗费了法官过多的精力。为此，我们必须明确各自的职责定位，激发各个主体的积极性。首先，确立债权人会议在涉及财产处分、变价、分配等方面的决策权，引导债权人会议采取自治的方式决定关系自身利益事项，同时行使对破产管理人的监督权。第二，确立破产管理人在日常管理事务的决策权、对债权人会议决议的执行权、对涉及普通债权人与其他利益主体利益冲突事项的决策权。以管理人内部援助原则建立管理人报酬基金⒇，即从较高的管理人报酬中提取基金，再从中支取以作为管理人报酬过低时的补偿，从而激励管理人积极履行职责。同时强化管理人的民事、刑事、行政责任，约束其不当行为。第三，确立法院的破产程序主持权、法律规定事项的决策权，以及特定情形下对管理人的监督权。第四，对于破产撤销权诉讼案件，破产案件法官不再承办。
结 语
公平是人类永恒的追求，法律以实现公平为己任，而破产法尤需体现公平原则。破产撤销权正是体现破产法公平原则的关键制度。在我国信用体系和破产法律尚不健全的国情下，破产案件中个别清偿行为数量多、危害大、隐藏深，必须对此开展专门的研讨。以利益衡平为目标和宗旨，借助经济法、法律经济学以及比较法的分析，多角度完善个别清偿行为的破产撤销制度，相信我们会取得良好效果，破产法公平受偿的原则得到维护，债权人、债务人以及社会整体利益实现三维的立体平衡。
注释：
⑴ 王欣新：《破产法（第三版）》，中国人民大学出版社，2011年版，第112页。
⑵参见北大法宝司法案例库“南通美嘉利服饰有限公司破产管理人诉江苏银行股份有限公司南通观音山支行破产撤销权案”。
⑶ 参见北大法宝司法案例库“北京市华强奇苑房地产开发有限责任公司诉孝昌县建筑工程集团有限公司破产撤销权纠纷案”。
⑷王东敏：《新破产法疑难解读与实务操作》，法律出版社2007年版，第198页。
⑸参见中国裁判文书网
⑹ 石静遐：《跨国破产的法律问题研究》，武汉大学出版社1999年版，第268页。
⑺ 王欣新：《破产法（第三版）》，中国人民大学出版社，2011年版，第9页。
⑻ 参见冯玉军：《法经济学范式》，清华大学出版社2009年版，第217页。
⑼ [美]罗伯特·考特, 托马斯·尤伦：《法和经济学》，史晋川，董雪兵等译，格致出版社，上海人民出版社，2012年版，第379页。
⑽李曙光，王佐发：《中国破产法实施的法律经济分析》，载《政法论坛 (中国政法大学学报) 》，2007年第1期。
⑾张兴祥：《中美破产法律制度比较研究》，法律出版社，2009年版，第113页。
⑿王欣新：《破产法原理与案例教程》，中国人民大学出版社，2010年版，第111页。
⒀王倩：《破产撤销权适用范围的例外研究》，上海交通大学法学院硕士学位论文，2010年12月，第22-32页。
⒁韩传华：《企业破产法解析》，人民法院出版社，2007年3月第1版，第130页。
⒂李飞：《当代外国破产法》，中国法制出版社，2006年版，第785页。
⒃同上，第61页。
⒄房绍坤、崔艳峰：《论破产临界期内强制执行行为的撤销》，载《甘肃社会科学》2013 年第 5 期。
⒅霍敏：《破产案件审理精要》，法律出版社，2010年1月第1版，第81页。
⒆奚晓明主编，最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用：破产法解释（一）、破产法解释（二）》，人民法院出版社，2013年版，第233页。
⒇陆晓燕：《管理人报酬基金之制度构建》，载王欣新、尹正友主编《破产法论坛.第七辑》，法律出版社，2012年版，第164页。
