试析民事强制执行程序与破产程序的启动与衔接
—以债权人东正公司申请债务人正大利公司破产清算案等为例
严洪祥
（浙江大公律师事务所破产法律事务部主任）
【摘要】企业破产法确立了企业法人的市场退出机制，但实践中许多符合破产标准的被执行人企业出于各种原因不进行破产清算，债权人也不主动申请被执行人破产，企业始终处于吊销或实际停止经营状态，由此导致实践中大量因执行不能而中止的执行积案，损害了债权人合法权益，影响了市场秩序。本文拟从列举的案例出发，分析探讨民事强制执行程序转破产清算程序的审查认定标准、启动程序和受理后如何衔接等相关问题提出建议性的处理，为完善企业破产立法并指导实践提供参考。
【关键词】民事强制执行 破产清算程序 启动与衔接
一、据以研究的案例
2011年12月，债务人正大利公司因民间高利贷借款和经营管理不善等多种原因，不能清偿到期债务，债权人纷纷向某区人民法院提起诉讼，正大利公司银行账户和企业的全部财产均被人民法院依法查封，企业生产经营处于停止状态。起诉的债权人中，涉及的债权性质包括职工债权、有财产担保债权及普通债权，债权额1亿多，案件进入执行程序后，单就已作出仲裁裁决的职工债权40件，银行等有财产担保案件2件，普通债权16件，执行中，人民法院委托评估公司对企业财产作了评估并进行整体拍卖，所得价款4600多万元全部进入某区人民法院账户，人民法院执行局按照执行规定拟实施多个债权人的执行参与分配之时，因无执行依据而未能进入执行中参与分配的债权人东正公司于2012年3月15日，直接向某区的上一级人民法院即某市中级人民法院对债务人正大利公司申请破产清算。
某市中级人民法院依法裁定由其下一级人民法院即某区人民法院依法进行审查。
2012年5月2日，某区人民法院经审理，依法作出民事裁定：受理债权人东正公司对债务人正大利公司的破产清算，并同时指定管理人。
在此之前的上海长宁区法院于2009年6月在执行积案清理过程中发现，上海胜鑫经贸有限公司在该院涉及488个执行不能案件，其中涉及自然人债权人187个，法人及其他组织债权人301个。该批案件因债务人公司处于吊销状态、主要领导人下落不明而长期处于中止状态，导致执行案件积压，引发债权人的不满。长宁区法院则在执行中进行了大胆的实践探索，提出了将执行不能案件转入破产清算程序的工作机制，通过该机制彻底清查企业财产、解决执行积案。并召开了执行不能转破产清算程序理论与实践推进研讨会，对民事强制执行转破产清算程序进行了实践的总结和理论研讨。
上述案例尽管对执行程序转破产清算程序作了有益的尝试和探索，但也出现许多值得研究和探讨的问题，从而引伸出一个带有普遍性的问题是，虽然破产法已经确立了企业法人的市场退出机制，但实践中许多符合破产标准而作为被执行人的企业出于各种原因不进行破产清算，企业处于吊销或实际停止经营状态，债权人也因基于其个人原因特别是提起诉讼的首次查封企业财产的债权人不愿与他人一起参与破产财产分配而不主动申请破产清算。因此，真正由民事强制执行即便是因执行不能而进入破产清算程序的案件并不多见，由此导致实践中大量因执行不能而中止的执行积案，浪费司法资源，损害债权人合法权益，影响了市场秩序。
现行企业破产法仅在第19条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。而对于两种程序转换的审查认定标准、启动和衔接程序以及两种程序衔接后相关问题的处理，未作全面的规定。为此，有必要对民事强制执行程序因执行不能而转破产程序的认定标准、启动与衔接程序以及破产申请受理后两种程序如何衔接等相关问题处理进行探讨和分析，以期完善立法，解决实践中的合法与合规。
二、民事强制执行程序与破产程序概述
民事强制执行程序与破产程序同为清偿债权人债务的一种手段，体现的是国家法律的强制力，两种程序既有联系又有区别，尽管如此，两种程序在一定条件下是可以转换的即执行程序可以转化为破产程序。
（一）含义
1、民事强制执行程序是指依债权人申请，由执行机关依据《民事诉讼法》，运用国家公权力，实现执行依据确定的权利义务的程序。民事强制执行是公权力对私权的救济。其意义在于，执行程序是在债务人财产足以清偿所有债务的情况下进行的个别执行，目的在于实现特定债权人的特定债权。
2、破产程序是指债务人因财产不足，不能清偿到期债务时，根据债务人或债权人申请，经人民法院审查后，裁定受理破产申请，经过对债务人财产清理和债权的审核，依法进行分配，并终结破产的程序，强调的是对债务人全部财产的概括执行，目的是在特定情况下为所有债权人创造一种公平受偿的条件和机会。
（二）区别
1、适用的法律依据和规定不同。执行程序主要适用《民事诉讼法》和有关执行司法解释的规定；而破产程序则适用《企业破产法》及有关企业破产法司法解释的规定。
2、清偿的对象和适用条件不同。执行程序是对个别债权人的个别清偿，其首要前提条件必须有据以执行的生效法律文书；而破产程序则是对全部债权人申报债权的公平受偿，无论是否进入诉讼和执行程序，其所注重对所有债权人的公平受偿，具有对一般债务清偿程序的排他性。
3、参与分配的债权人人数和分配的方法不同。执行程序中，通过拍卖或变卖被执行资产后，在执行程序中是对特定进入执行程序的债权人按一定比例进行分配，首次查封的债权人分配相对多一些，参与分配的债权人人数排除没有生效法律文书的当事人。而破产财产分配则根据申请债权按一定顺序和比例进行分配，不分查封先后，同一性质的债权清偿顺位相同。
4、终结的程序和法律后果不同。执行程序中，被执行人财产因执行完毕而终结，期间符合一定条件下，依法可以中止执行，待有可供执行的财产仍可执行。而破产程序中可因破产财产分配完毕而终结，破产终结是其唯一的方式，不能清偿的债务不再清偿。
（三）联系与转化
民事强制执行与破产程序关系有着十分密切的联系。从实现债权的角度分析，破产程序与民事强制执行程序都是通过国家公权力的介入，依照法定程序，强制性地实现债权人债权的制度。
在一定条件下，民事强制执行程序可转化为破产程序或民事强制执行程序被破产程序所吸收。执行中发现被执行不能清偿到期债务，人民法院有义务告知当事人（债权人或债务人）依法申请破产的权利。符合破产条件并由相关当事人提出破产申请，人民法院依法受理时，执行程序转化为破产程序，当然，另外一种情形是，在执行中，发现本院或其他人民法院已受理破产案件情况下，则根据破产程序优于执行程序的原则，其他人民法院的所有程序均应中止或解除。自法院受理破产案件后，对债务人财产的执行程序尚未开始的，不得开始；已经开始而尚未执行完毕的，不得继续执行，有关债务人的财产保全措施应当解除，此时的民事强制执行程序被破产程序所吸收。
三、民事强制执行转破产程序依据的演进分析
（一）有关《破产法》（试行）及其司法解释
1991年11月17日公布的最高人民法院关于贯彻执行《中华民共和国企业破产法（试行）若干问题的意见第15条规定：“在民事诉讼程序或民事执行程序进行中，人民法院获知债务人不能清偿到期债务时，应当告知债务人向其所在地的人民法院申请破产。申请破产的，债务人所在地的人民法院应当依法宣告债务人破产。不申请破产的，不依职权宣告债务人破产。原诉讼程序或执行程序可继续进行”。
上述规定对告知义务（或释明义务）以及申请破产的后果以及不申请破产，则人民法院不依职权直接宣告破产作了原则性的规定。
（二）有关《民事诉讼法》及其司法解释
1992年7月14日最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见（法发【1992】22号第276条规定：执行中，具有企业法人资格的被执行人不能清偿到期债务，根据债权人或者债务的申请，人民法院可依法宣告被执行人破产。
解释中强调了人民法院只能根据当事人的申请才可依法宣告破产。
（三）有关执行工作的司法解释
1998年7月18日起施行的最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（法释【1998】15号）第89条规定：被执行人为企业法人，其财产不足以清偿全部债务的，可告知当事人依法申请破产。
（四）《企业破产法》及其司法解释
《企业破产法》实施后的2009年6月12日，最高人民法院公布《关于正确审理企业破产案件，为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》（法发【2009】第36号）规定：
七、正确认识破产程序与执行程序的功能定位，做好两个程序的有效衔接
17、人民法院要充分认识破产程序和执行程序的不同功能定位，充分发挥企业破产法公平保护全体债权人的作用。破产程序是对债务人全部财产进行的概括执行，注重对所有债权的公平受偿，具有对一般债务清偿程序的排他性。因此，人民法院受理破产申请后，对债务人财产所采取的所有保全措施和执行程序都应解除和中止，相关债务在破产清算程序中一并公平清偿。
18、人民法院要注重做好破产程序和执行程序的衔接工作，确保破产财产妥善处置。涉及到人民法院内部破产程序和执行程序的操作的，应注意不同法院、不同审判部门、不同程序的协调与配合。涉及到债务人财产被其他国家行政机关采取保全措施或执行程序的,人民法院应积极与上述机关进行协调和沟通，取得有关机关的配合，依法解除有关保全措施，中止有关执行程序。
19、人民法院受理破产申请后，在宣告债务人破产前裁定驳回申请人的破产申请，并终结破产程序的，应当在作出终结破产程序的裁定前，告知管理人通知原对债务人财产采取保全措施或执行程序的法院恢复原有的保全措施或执行程序，有轮候保全的，以原采取保全措施的时间确定轮候顺位。对恢复受理债务人为被执行人的执行案件，应当适用申请执行时效中断的有关规定。
2011年10月19日，奚晓明在全国法院审理企业破产案件工作座谈会上的讲话中对关于破产程序与执行程序的衔接问题明确指出：（1）破产申请受理后债务人财产执行程序的中止和保全措施的解除工作；并应（2）依法规范破产程序。
上述司法性文件及讲话在一定程度上，反映出对执行程序与破产程序的转换与衔接工作的重要性以及工作的难点问题，实际上实现两种程序的无缝对接，不仅需要制定规定的程序，更需要各方配合与协调。
综上所述，笔者以为，从1986年适用于全民所有制企业的《破产法》（试行）及其司法解释制定和公布，到修改公布的《民事诉讼法》和有关执行的规定以及2007年企业破产法实施后针对执行程序与破产程序的转化和衔接，相关立法及司法解释尚不无具体可操作性的规定。最新修改的《民事诉讼法》也未作出新的明确规定，仍然需要我们继续进行理论的探讨和实践经验的积累。
四、民事强制执行程序转破产程序的现实意义
（一）有效规范退出机制。
市场经济优胜劣汰，通过民事强制执行程序向破产程序的转换，能够有效防止不诚信企业自行退出市场的逃债行为，起到了强化社会管理职能，规范市场经济秩序的作用。
（二）保障债权公平受偿。
一般执行程序中，多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。如多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。若一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按各债权比例受偿。按优先受偿的规则和按比例公平受偿的做法都不能全面保护债权人的利益，而破产程序的一系列规则能更好地保证债权的公平受偿。一般执行程序中“抢跑道”优先受偿的规制和按比例公平受偿的做法都不能全面保护债权人的利益，而破产程序的一系列规则能更好地保证债权的公平受偿。
（三）妥善化解执行积案
民事强制执行中，对于同一被执行人，财产不足以清偿到期债务，通常案件被执行中止或本次执行终结方式结案，规范执行转破产程序，即通过宣告被执行企业破产以消灭企业主体资格的形式可以终结大量未结的执行案件，有效化解执行积案。
（四）合理节约司法资源。
民事强制执行程序转破产程序后，根据企业破产法，人民法院可以通过选定破产管理人管理破产企业，清理企业资产。同时通过债权人申报制度可以避免讼累，节约司法资源，防止同一执行对象的案件不断进入诉讼和执行程序。
五、民事强制执行转破产程序的启动条件和标准及程序
（一）启动转化程序的条件认定和审查标准的规定
执行不能转破产程序主要是指在人民法院的执行过程中，对于无法偿还到期债务、无可供执行财产的债务人予以进入破产程序的程序，该项程序的构建主要针对的是破产程序中的启动机制。
而执行不能转破产程序的条件认定问题，则是所有工作得以启动的逻辑前提和理论基础，对此问题的解决关系到案件处理的整体合法性。为此，笔者以为，应从以下几个方面从立法中加以规定。
1、关于审查主体的确定。
司法实践中，根据人民法院内部分工，执行案件是由人民法院执行局具体负责，而破产案件则由人民法院民二庭或专门审理破产案件的法庭审理，分属于不同业务庭室。故笔者以为，立法应赋予执行法院执行局的初步审查职权，即由执行局具体负责在执行过程审查被执行人是否具备法定破产条件，主要原因在于执行法院执行局最了解被执行人的资产和债务状况实际状况以及是否存在债务人下落不明情形。债权人即申请执行人有关债务人财产线索汇总到人民法院执行局的执行法官中，通过对查封资产的评估与拍卖变现，并可初步判定其是否符合破产条件。
2、关于审查标准的确立
对作为被执行人的债务人企业以何种标准进入破产程序存在一定争议，既不能因相关债权一旦执行不能即转破产程序，又不能待现有资产全部强制执行完毕后再转破产程序，必须从保护全体债权人合法权益的角度出发全盘考虑，实务中也有可能出现债务人、少数债权人利用破产程序阻碍执行程序正常进行的滥用权利现象，因此必须审慎探索执行不能转破产程序工作，在审查标准上严格把关。为此，笔者以为，为便于执行局具体审查被执行人是否具备破产条件，应具体应明确相关审查标准和认定条件如下：
（1）执行中资不抵债的认定
根据执行案件的特点，人民法院执行局对于申请执行人（债权人）据以执行的法律文书中所确立的金钱债务，累计确定标的额，与在执行过程中对查封的资产进行评估和拍卖变现后的比较，认定执行中的资产是否足以清偿现有债务，以此初步审查判断被执行人是否已达到破产的临界边缘，从而认定其否构成资不抵债。同时在审查确定符合破产条件后，应履行告知申请执行人（债权人）和被执行人（债务人），应依法进行执行程序与破产程序的转化。
如果被执行人对此审查结果提出异议，并提供相关证据材料证明其有新的可供执行的财产，执行法院重新审核认定尚未达到资不抵债情形的，债权人和债务均未提出破产申请的，案件可继续执行，执行程序不转化为破产程序。
对于当事人的法定代表人或股东等下落不明，其财产状况又无法查清的，执行法院可根据其申请执行的标的金额与被执行人企业注册资本的比较，确属资不抵债的，且多数案件已处于执行中止的，经执行法院公告后，被执行人未提出异议的，可认定为资不抵债。
（2）不能清偿到期债务呈持续状态
判断被执行人不能清偿到期债务是否呈持续状态，可从被执行人执行案件中止时间（一般可考虑为6个月至1年），期间有否提供执行担保等方面加以综合分析和判定。
（3）对债务人的全部资产尚未作出参与分配或个别清偿
执行中，债权人往往希望人民法院对于其个别债权实现清偿，而不愿意申请破产，为此，人民法院在执行过程中，应通盘加以考虑，对于哪些执行人数多，执行标的大，且被执行资产经变现后明显不足清偿现有执行案件全部标的额的，应暂停制定参与分配方案。否则如等资产分配或个别清偿后，再转入破产程序显然已无实际意义，且有违企业破产法的公平受偿的立法宗旨。
（4）债务人或债权人提起破产申请的动机
债务人或债权人提起破产申请时，不存在利用破产程序阻碍执行程序的非法目的。
（5）破产案件利益衡量及维稳的全局考量。
破产案件中债权人的债权无法得到全部清偿，本身即存在较大维稳压力。而执行程序向破产程序的转化，通常使得已经进入执行程序的债权人，特别是取得首轮查封结果的债权人利益受损，在付出各项诉讼费用的对价后却只能在破产程序中与其他债权人平等受偿容易导致其心态失衡，形成不稳定因素。执行不能转破产程序案件审理中，应注意执行程序中申请执行人的利益与其在破产程序中的利益平衡的问题，尤其是首轮查封人利益的保护问题应予以重视。
本文列举的债权人东正公司对债务人正大利公司申请破产清算案，符合上述破产审查认定的条件和标准，债权人申请后，人民法院根据现行《企业破产法》及相关司法解释规定，依法作出民事受理破产申请的民事裁定，民事强制执行转破产程序成为必然。
（二）启动转化程序的规定
执行不能转破产程序的启动方式（转化程序）是案件处理的基础，只有采取合适的启动方式，案件的审理方可产生“事半功倍”的效果。已查实的债务主要是由法院生效裁判认定的债务，且均已申请执行而因无可供执行财产处于中止状态，因此，部分债权人有通过破产程序挽回损失的利益驱动。根据上述审查主体以及确立的审查标准，笔者以为具体可作执行不能转破产程序的程序性规定如下：
1、初步审查
执行法院应对被执行人是否具备破产条件进行初步审查。
2、释明权的行使
经执行法院初步审查确定符合上述启动条件和审查标准的，则应行使释明权，以书面形式告知当事人（债权人或债务人）可向被执行人所在地人民法院申请被执行人破产。
3、当事人破产申请的提起与受理
经当事人申请，债权人的货币债权经人民法院强制执行仍不能得到清偿，或债务人作为被执行人在他人对其的执行案件中不能清偿债务时，如无反证，均可认定债务人发生破产原因，债权人提出破产申请，法院应当依法受理破产案件。
4、执行转换前的措施
在人民法院受理破产案件前，执行法院暂停对被执行人采取处分措施，但可采取控制性措施。
5、当事人未提出破产申请的例外
经人民法院行使释明权后，当事人仍未申请破产的，目前我国《企业破产法》、《民事诉讼法》确立的破产制度均以债权人或债务人申请宣告破产为前提，非经债权人或债务人申请，法院不能宣告企业破产，属“申请破产”。由于破产法未赋予法院主动启动破产程序的职权，该程序的启动依债务人或债权人的申请。实践中，债务人一般不会主动提出申请，享有优先受偿权的债权人因为企业破产与否并不影响其债权的优先实现而无意提起申请，已申请执行的债权人不愿意通过破产程序与他人分享财产，尚未申请执行的普通债权人也倾向于进入执行程序参与分配。笔者以为，应从立法上建议以当事人申请为主，以人民法院主动以职权裁定破产程序为例外，即在当事人未提出破产申请时，执行局有权将符合破产条件的被执行企业移交其所在的业务庭进行审理，由业务庭依据《企业破产法》的规定决定否受理破产。
6、继续执行。
如果破产申请或经人民法院业务庭审查，未被依法受理的，则案件仍恢复到继续执行的状态。
六、民事强制执行转破产程序的衔接
对于执行法院在执行中发现已被人民法院受理破产案件的，根据破产程序优于执行程序的原则，可按以下程序处理并进行衔接：
（一）了解被执行人被人民法院受理破产的情况
执行法院应向受理破产案件法院查实本案被执行人是否确被人民法院受理破产，具体的受理时间等情况
（二）中止对已被人民法院受理破产的被执行人财产的执行程序
查明已裁定受理破产申请的，执行法院应依据《企业破产法》和《执行规定》规定，依法裁定中止执行。如执行案件中有多个被执行人的，，可先行裁定中止对已被人民法院受理破产的被执行人财产的执行程序，对其他被执行人可按具体情况选择执行程序。
（三）告知申请执行人向破产法院申报债权
执行法院在裁定中止执行后，应以书面形式告知申请执行人向受理破产案件法院指定管理人申报债权。
（四）出具未受清偿的债权证明
由于案件已经过执行程序，为便于受理破产案件的法院和管理人了解执行情况，对申请执行人未受清偿部分债权应作为破产债权，并由执行法院为申请执行人出具未受偿的证明。
（五）终结执行或继续执行
破产法院裁定受理被执行人破产后，如无其他被执行人的，执行法院应裁定终结执行；有保证的被执行人被裁定受理破产申请后，执行法院应就未清偿部分债权对其他被执行人继续执行。
（六）执行案件材料的移交
执行法院在查明被执行人被裁定受理破产后，应将相关执行卷守材料移交给受理破产案件的法院，以便于管理人了解案情和及时履行管理人职责。
（七）衔接中存在的相关问题及其处理
1、执行变现中产生的资产评估费用未支付时能否列入破产费用。
执行中，如果资产评估费用已支付，再转入破产程序，并不存在评估费用如何认定的问题，但现行企业破产法规定的破产费用产生于破产申请受理后，对于破产申请受理前不能作为破产费用，但笔者以为，在破产程序中，资产变现是必然发生，因此，根据企业破产法的有关破产费用的立法精神，对于执行中尚未支付的上述费用建议作为破产费用进行优先清偿加以规定，而不应作为普通债权申报处理。
2、破产受理后执行材料和款项由执行局移交给民二庭还是由管理人直接接管的问题。
执行不能转破产涉及法院内两个业务部门的配合以及不同法院执行部门与审理破产案件的业务部门的配合问题。有关材料的移交直接关系执行程序能否与破产程序的无链对接，笔者在办理正大利公司破产清算案中碰到问题便是材料移交问题，同一法院执行庭未移交材料给民二庭，而只能由管理人直接向执行庭办理移交。由此，笔者建议由执行庭将执行材料和款项移交受理破产案件的法院，然后，由管理人向受理法院办理移交手续为宜。
3、执行法院或执行部门未按受理破产要求移交材料或仍然按执行程序进行个别清偿的法律责任问题。
因民事强制执行案件与破产案件适用不同的管辖原则，完全可能存在两类案件分属不同法院管辖的情况，执行法院不配合进入破产程序。根据《企业破产法》规定，人民法院受理破产清算后，应当中止民事执行程序，不仅指处分性的民事执行行为，也包括控制性的民事执行程序，还包括民事案件审理中的财产保全措施。人民法院受理破产申请后，执行法院执行清偿，应予以撤销。对于未移交材料的执行法院应作出负有移交义务和违反规定处罚的规定。同时，笔者建议立法上对于上述违反企业破产法规定的执行行为，应对负有责任的执行员首先承担责任，并根据其情节、性质，造成的社会影响，依据《法官法》和其他相关法律、法规的规定给予行政、民事和刑事责任的追究。加大处罚力度，充分保证民事强制执行转破产程序的实现，保护全体债权人利益，维护社会稳定。
七、结 语
执行不能转破产程序，是解决目前执行中债权人参与执行分配而对债权人保护力度不足和解决目前执行难的有效举措，立法上的不完善，与现行企业破产法实施中的存在不相适应的情形。为此，笔者提出了上述执行不能转破产程序的启动条件和审查标准以及如何解决衔接中存在的问题，为完善立法，并真正实现执行不能转破产程序的无缝对接提供参考。
