【盘点】金秋忽已过，“破”文伴冬来：2021年9、10月破产论文集萃

说明：本文是对2021年9月1日至10月31日发表在中国大陆地区期刊上的主要破产法论文所做的汇总盘点。小编围绕当今破产法理论界和实务界的相关热点问题，从不同角度分别选取数篇有代表性的论文，并对论文的主要内容进行了概括。论文以所载期刊的影响因子排序，如在整理的过程中有疏漏之处，还望各位读者谅解。并欢迎留言补充、推荐佳作。

郁琳、吴光荣《与破产法有关的几个担保问题》（载《法律适用》2021年第9期）一文提出，第一，债务人破产时,债权人可同时申报债权并向担保人主张权利。第二，出于政策考量，担保债务也应自受理破产申请时停止计息。第三，在债权完全受偿前,担保人不得以其对债务人的追偿权申报债权,但在债权人通过破产程序和主张担保权利超额受偿时,担保人可主张返还超额部分。第四，债权人知道或者应当知道债务人破产,既未申报债权也未通知担保人,致使担保人不能预先行使追偿权的,担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任,但是担保人因自身过错未行使追偿权的除外。第五，担保人破产时,无论主债权是否到期,债权人均可申报债权,且即使担保人是一般保证人,其先诉抗辩权也不能阻止债权人申报债权,但债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存,待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配。第六，虽然担保物权在破产重整程序中的行使受到一定的限制,但应给予担保权人以相应的救济措施。第七，在抵押人破产时,抵押预告登记应具有抵押权设立的效力,但债权人优先受偿的范围应限于受理破产申请时的财产价值且以约定的抵押财产已经属于抵押人为前提。第八，在动产抵押权未办理登记而抵押人破产时,抵押权人不能主张优先受偿。 

陈景善《重整融资之超级优先权模式：功能与构造》（载《政治与法律》2021年第9期）一文指出，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》将破产受理后借款性质认定为共益债务，仅确立了其公益性与优先性，未确立其超级优先权的地位，无法实现重整融资的根本目的。首先，出于债权人平等保护的理念，共益债务模式并未规定重整融资债权优先于其他共益债务，使破产重整融资制度难以适应融资与债权人（新贷款人）保护的需求，极大增加了融资难度。其次，重整融资的共益债权性质存在体系性缺陷。传统民法上担保物权效力顺位制度使共益债务模式与已有担保物权存在清偿顺序冲突。另外，缺乏灵活的动产担保制度亦为重整中的新融资担保需求带来阻碍。第三，共益债权在清偿顺位上劣后于破产费用，甚至有可能出现债务人企业的借款用于支付破产费用的问题。因此，重整融资债权优先性模式构建有必要向“超级优先权模式”转变，打破我国现行法秩序，体现超级优先权的最优先受偿顺位功能。作者在文中介绍了美国、韩国的重整融资的“超级优先权”制度，认为从困境企业价值的维持、可持续性经营的角度而言，我国应引进重整融资“超级优先权”模式。不过，考虑到我国《民法典》促进融资与担保法律体系、债权人之间的利益衡量，导向债务人保护主义立法模式，无需全盘移植美国模式，应移植类似韩国法的优先于破产费用与其他共益债权的超级优先权模式。

韩长印、张旭东《重整程序中未申报债权的清偿规则研究》（载《法律适用》2021年第9期）一文认为，《企业破产法》未申报债权在重整计划执行完毕后仍可获得清偿的规则，减弱了重整程序的拯救功能，在一定程度上降低了企业重整后的再生能力，同时与破产程序的总括性特征相悖。对于未申报债权，现行处理对策包括预留清偿资金模式、出售式重整隔离债务模式和通过重整计划排除未申报债权模式。尽管这几种模式最大程度维护了债务人企业的利益，但在法理基础论证、规范依据参照，以及未申报债权人利益保护平衡等方面，仍有可改进的空间。支持有条件清偿的“债权补充受偿作理论未能区分重整计划执行完毕的时间节点，无法为重整计划执行完毕后补充受偿理论提供支撑。否定清偿的“重整后公司人格差异”理论则忽视了重整方式、重整内容差异对公司人格的具体影响。因此，作者认为，在改进未申报债券的清偿规则时，应当按照如下思路进行：第一，尊重重整计划批准后的既判力。基于破产程序的概括调整效力，经批准后的重整计划对所有利害关系人都具有终局效力。第二，尊重重整计划的实体内容。对于未申报债权，在其获得立法承认的申报资格后，无特殊情形下，原则上应按照已通过的重整计划进行清偿。第三，有条件适用诉讼时效终止规则。债权人申报债权虽可产生时效中断的后果，但未申报债权无法适用时效中断规则予以保护，至多可适用诉讼时效中止规则，在未申报债权的客观原因消除或重整计划执行毕后6个月内，向重整债务人请求补充受偿。

徐阳光、武诗敏《个人破产立法的理论逻辑与现实进路》（载《中国人民大学学报》2021年第5期）一文基于国家对市场主体退出制度改革的顶层设计，结合《深圳经济特区个人破产条例》的相关规定，对个人破产立法的路径选择、功能定位、体制建设等问题进行了分析。首先，作者从历史角度和域外经验角度，对我国破产立法进程和个人破产理论探索进行了简要概述，认为个人破产立法属大势所趋。深圳作为中央确定的中国特色社会主义示范区，其是根据中央的决定而启动的个人破产试点改革，属于为国改革，而非自主决定的本地区范围内的试点改革。鉴于此，立法机关应当尽快走出地方试点立法、分步推进的模式，并摒弃从商人破产再到非商人破产的立法思路，选择整体推进的立法路径。其次，个人破产制度最根本的功能在于集体清偿与按比例分配，在此基础上通过破产免责融入困境拯救理念，实现赋予债务人全新开始的目的。因此中国个人破产制度的构建应当特别注意：第一，不能以破产免责为个人破产立法的唯一追求。第二，不能完全将可能存在欺诈情形的债务人阻挡在破产程序之外。第三，集体清偿与按比例分配是“一体两面”，这也是理解破产程序区别于执行程序的关键所在。第三，个人破产制度的高效公正实施，其离不开机构管理与公众监督。前者需要通过设置破产事务管理机构来实现，难点在于机构的定位和职责范围的界定；后者则要求建立规范的个人破产信息登记制度，难点在于信息分类和信息公开的技术规则设计。 

白田甜《个人破产立法中的争议与抉择——以 <深圳经济特区个人破产条例>为例》（载《中国人民大学学报》2021年第5期）一文就《深圳经济特区个人破产条例》（以下简称《条例》）的起草、修改过程中引发争议的一些重大问题进行了梳理和剖析，并对其他争议事项以清单方式进行列举。第一，在立法目的方面，就救济贫困与促进经济发展是否应当兼顾问题（立法中表现为对消费者和商自然人的破产保护），《条例》采兼容两重价值、平等保护商自然人和消费者、一步到位的统一立法模式，未对消费者破产作专章规定。第二，在权能架构方面，就是否需要设立专门的破产管理机构、该机构履行何种职责的问题，《条例》借助地方立法契机，设立破产管理署，构建了破产审判权与破产管理权分工协作的破产办理体制。第三，在程序设计方面，就破产重整、和解等基于当事人意思自治的破产预防型程序应当如何设置的问题，《条例》以制度供给充足且必需、流程设计开放且灵活为原则进行安排，其中重整为法庭内基于债权人与债务人协商，并采多数决表决机制的破产预防型债务清理程序；同时，赋予和解制度独立的制度价值，使其成为庭外和解的司法审查确认程序。第四，在信息公开方面，面对当前企业破产信息公开工作缺乏法律依据、政出多头的现状，《条例》在总则部分规定“建立个人破产登记制度”作为个人破产的基本制度之一，并明确由破产管理署作为具体职能部门，为我国构建破产信息登记与公开制度打开了良好的开局。 

贺丹《个人破产程序设计：一个新思路》（载《法律适用》2021年第9期）一文提出，虽然对于个人破产的制度设计虽可采用单独立法或合并立法两种模式，但从现行立法状况来看，将个人破产纳入现行破产法是一种可行的选择。针对个人破产，现有地方个人破产立法设计存在“程序多元化”和“债权人自治”两个既有前提。但这两个可在企业破产中良好运行的前提并不能满足个人破产对法律程序的要求。前者虽然为债务人提供了程序“菜单”，但实际存在的法律限制却要求债务人更多适用重整程序；后者则因多数个人破产中债务人财产过少，债权人缺乏动力参与而体现出“债权人冷漠”。另外，结合我国经济发展状况和社会背景，个人破产程序需要更为单一、简洁的程序设计。作者认为，关于个人破产程序设计可采如下新思路：通过法律规定要求对债务数额符合一定标准的个人债务人必须适用专门程序，以单一的“自然人债务调整程序”取代现有的重整、和解和清算的三个并列程序。个人债务人可以在债务调整计划中提出对无担保债权、住房抵押债权、其他财产担保债权的分别清偿方案。清偿方案满足法律设定的最低还款额以及其他批准条件时，无需债权人决议以限制债权人的表决权，由法院径行裁定通过。同时，法律设置债权人异议程序、严格的免责条件与免责撤销制度以保护债权人权益。

沈芳君《个人债务集中清理司法探索与个人破产立法设想——以浙江省为主要视角》（载《法治研究》2021年第6期，网络首发于2021年10月26日）一文通过对浙江温州、台州、丽水以及广东深圳等地开展的个人债务集中清理实践进行考察，认为当下个人债务集中清理存在以下问题：第一，债务人诚信问题突出，债权人难以信赖；第二，个人债务集中清理的社会接受度偏低，债权人对此较为抵触；第三，社会征信体制不健全，个人信用制度有待进一步完善；第四，破产事务管理制度不够健全，需探索建立政府破产事务管理部门。针对上述问题，作者提出应当遵循破产法基本原则，审慎前行，建立完善自然人信用制度、个人财产登记制度、专业管理机构等机制，积极稳妥地建立符合中国历史文化特色、结合现实问题解决的个人破产制度。

刘惠明、牟乐《新型企业拯救模式：预重整制度》（载《财会月刊》2021年第21期）一文结合我国当下预重整制度的立法现状和实践现状，深入分析我国预重整制度当下存在的困境与问题，认为目前我国预重整制度存在如下问题：第一，立法方面主要以地方规范为主，缺乏统一的立法，极大减损预重整制度的实施效果；第二，当前已有规定具有较大原则性，缺乏具体规则，从而没有形成对实践的直接规范和指导作用；第三，当前我国预重整的立法和实践，对预重整的制度内涵把握不准，导致预重整制度定位不清，脱离制度本质。鉴于此，就预重整制度完善思路，作者认为，首先需规范预重整制度的启动，包括启动条件和申请主体。其次，严格预重整方案的制定，强调信息充分披露和债权人表决程序合理设计。第三，加强预重整与庭内重整制度的衔接。第四，调整法院和政府在预重整制度中的职能定位。 

宋金龙《软法视野下预重整制度的建构路径》（载《福建农林大学学报( 哲学社会科学版)》2021年第5期）一文提出，在优化营商环境的政策背景下，预重整制度探索中主要出现了法院组织和政府协调两种模式，但这两种模式限制了预重整企业在预重整阶段的自主性。鉴于此，预重整制度的建构路径应以企业为主导，尊重债务人企业的自主地位，将预重整制度的软法作用与法院“一站式”诉讼服务的改革结合起来，以实现诉讼内外的重整制度软硬结合。充分发挥不同阶段不同制度的功能，更好地帮助陷入困境的企业降低预重整的成本和风险，使预重整企业重新焕发生机，使区域营商环境得到更好的优化。

陈科林、郭若涵《破产企业档案处置的困境与对策》（载《档案学研究》2021年第5期）一文提出，企业因破产清算程序终结而注销主体资格后，其在正常经营管理及破产程序中形成的档案面临处置困境。突出表现为相关主体缺乏档案意识或档案意识薄弱、档案流向混乱以及档案管理、处置费用不足等三个问题。文章围绕这三个问题对既有处置规则展开梳理和分析。作者认为，既有处理模式及行业标准虽已对档案处置的相关问题有所规制，但尚未达到规范化、体系化的要求。要想解决破产企业档案处置困境，重点在于培养、提升相关主体档案意识的基础之上建立健全档案处置规则。第一，法院应当充分发挥司法能动性，主动调动司法力量帮助解决破产企业档案处置问题。第二，应要求政府积极主动介入，促进“府院联动”机制充分发挥作用，通过设立破产费用援助基金等方式保障档案得以有效处置。第三，破产管理人应提高履职水平并加强与破产企业之间的配合，避免破产企业档案流向无序的状态。