关键词：破产企业 国有划拨土地 协议转让 土地使用权权益价格
破产企业划拨土地使用权的处置，是破产案件中一个较为复杂的问题。不同法律、法规、司法解释之间存在矛盾冲突，立法上规定也有不够具体、明确，造成实际操作的困惑。
一、破产企业国有划拨土地使用权政府收回给处置破产企业房产造成的困惑
国有划拨土地使用权是指土地使用者未支付土地出让金取得的土地使用权，是国家根据土地使用者的实际需要、用途，划给土地使用者专项使用的一种地上权。
2003年4月16日最高人民法院公布法释〔2003〕6号文《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第1条规定：“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产；在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。”1990年5月19日国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条第1款和第3款分别规定：“无偿取得划拨土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。”“无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。”以上司法律和解释规定了国有划拨土地使用权在破产清算中的处理方式——由人民政府收回，依法处置。但在实践中该规定还是带来一些困惑。
国有划拨土地使用权，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》由国家（政府）收回组织出让。地上建筑物、其他附着物属破产财产，依据2006年颁布的《企业破产法》规定，由管理人提出财产变价方案提交债权人会议讨论，管理人根据债权人通过或人民法院裁定的变价方案适时变价出售破产财产用于清偿破产企业债务。破产清算中出现的划拨土地使用权和房屋所有权矛盾冲突：管理人控制破产企业房产的出卖，而不能讲土地使用权一并出让；国家（政府）的授权部门国土局可以对收回的土地使用权进行出让，而无权同时变卖地上附着的房产。结果可能会出现土地使用权人和土地上的建筑物、其他附着物房屋所有权人不是同一人。如果国土资源局出让土地使用权和破产管理人变卖房产不是同步或协调进行，那么先购买者必然在下一次购买中处于极不公平、极不有利的地位——他有可能为获得房地产的统一而支付更大的代价。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条第3款规定政府收回地上建筑物、其他附着物，仅给予适当补偿，既侵犯了《企业破产法》赋予破产管理人处分破产财产的权利，也侵犯了广大破产企业债权人的合法权益。而且破产土地由政府无偿收回，将产生以下弊端：第一，将挫伤债权人申请债务人破产的积极性。我国许多债务人在申请破产前实际已死亡，资产已消耗殆尽，如果将土地剔除，债权人即使申请破产，结果也只能是无功而返。第二，有失公平。在“三资”企业中原国有企业划拨土地使用权作为企业财产的组成要素之一计价入股的，所以“三资”企业破产就应当以作价土地对债权人承担责任，否则对债权人有失公平。第三，造成土地资源浪费。有些已濒临破产的企业，为了不被国家无偿收回土地，宁可负债经营，也不愿走破产之路，导致大量土地不能物尽其用，地尽气力，土地资源浪费严重。
二、处置破产企业国有划拨土地使用权的依据和方式
在破产清算中是不应拘泥于《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定。全国人大常委会1994年7月5日颁布，2007年8月30日修订的《房地产管理法》第40条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”该法并没有规定划拨土地使用权国家收回。
同时，1998年2月27日，国家土地管理局《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》也没有规定划拨土地使用权国家收回。而是规定处置划拨土地使用权时由企业或企业隶属单位拟订土地使用权处置方案，主要内容不应包括企业改革的形式和内容、企业现使用土地的状况和拟处置土地的状况、拟处置方式和处置价格及理由等；地价评估结果和土地使用权处置方案应当报有批准权的人民政府土地管理部门确认和审批，报批时还应同时提交企业改革的批准文件、资产重组方案、土地使用权证书或土地权属证明以及其他有关材料；土地使用权处置方案经批准后，采取国有土地使用权出让方式处置的，企业应持土地使用权处置批准文件和其他有关文件与土地所在地的市、县人民政府土地管理部门签订国有土地使用权出让合同，并按规定办理土地登记手续。
关于国有划拨土地使用权的处置规定，《房地产管理法》、《企业破产法》的效力高于《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，应优先适用《房地产管理法》、《企业破产法》。
依据《房地产管理法》第40条和《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》，由管理人拟订土地、房产使用权处置方案。方案的内容包括：企业破产的原因及清算现状、拟处置土地、地上建筑物、构筑物状况、拟处置方式理由。方案报人民政府批准后，按照国土资源部关于印发《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》和《协议出让国有土地使用权规范（试行）》的通知（国土资发〔2006〕114号）方式处置国有划拨土地使用权。
（一）原划拨土地使用权人（管理人）申请办理协议出让
原划拨土地使用权申请办理出让手续，由原土地使用权人持申请书；《国有土地使用证》或《国有土地划拨决定书》；地上建筑物、构筑物及其他附着物的产权证明；原土地使用权人有效身份证明文件；改变用途的应当提交规划管理部门的批准等文件向市、县国土资源管理部门（以下简称国土资源管理部门）提出申请。
国土资源管理部门受理申请后，依据相关规定对申请人提交的申请材料进行审查，并就申请地块的土地用途等征询规划管理部门意见。经审查，申请地块用途符合规划，并且符合办理协议出让手续条件的，国土资源管理部门组织地价评估，确定应缴纳的土地出让金额，拟订协议出让方案。
国土资源管理部门组织对申请地块的出让土地使用权市场价格和划拨土地使用权权益价格，估价基准期日为拟出让时点。改变土地用途等土地使用条件的，出让土地使用权价格按照新的土地使用条件评估。
国土资源管理部门或国有土地使用权出让协调决策机构根据土地估价结果、产生政策和土地市场情况等，集体决策、综合确定协议出让金额，并拟订协议出让方案。协议出让方案包括；拟办理出让手续的地块位置、四至、用途、面积、年限、拟出让时间和应缴纳让金额等。
国土资源管理部门按照规定，将协议出让方案报市、县人民政府审批。市、县人民政府批准后，国土资源管理部门按照批准的协议出让方案，依法收回原土地使用权人的《国有土地划拨决定书》注销土地登记，收回原土地证书，并与申请人签订《国有土地使用权出让合同》，国土资源管理部门按照规定公布协议出让结果，办理土地登记。
原划拨土地使用权人（管理人）取得出让土地后，可以将出让土地和破产房产按照《企业破产法》规定进行拍卖。
（二）划拨土地使用权申请转让
划拨土地使用权申请转让经市、县人民政府批准，可以由受让人办理协议出让，但法律、法规、行政规定等明确收回划拨土地使用权重新公开出让的除外。管理人持申请书；《国有土地使用证》、《国有土地划拨决定书》；地上建筑物、构筑物及其他附着物的产权证明；管理人有效身份证明文件等相关材料向国土资源管理部门提出划拨土地使用权转让申请：
国土资源管理部门受理申请后，依据相关规定对申请人提交的申请材料进行审查，并就申请地块的土地用途等征询规划管理部门意见。经审查，申请地块用途符合规划，并且符合办理协议出让手续条件的，国土资源管理部门组织地价评估，确定应缴纳的土地出让金额，拟订协议出让方案。国土资源管理部门组织对申请转让地块的出让土地使用权市场价格和划拨土地使用权权益价格进行评估，估价基准期日为拟出让时点。
国土资源管理部门或国有土地使用权出让协调决策机构根据土地估价结果、产业政策和土地市场情况等，集体决策、综合确定办理出让手续时应缴纳土地使用权出让金额，并拟订协议出让方案。
协议出让方案包括：拟办理出让手续的地块位置、四至、用途、面积、年限、土地使用条件、拟出让时间和出让时应缴纳的出让金额等。
国土资源管理部门按照规定，将协议出让方案报市、县人民政府审批。协议出让方案批准后，国土资源管理部门应向申请人发出《划拨土地使用权准予转让通知书》。
《划拨土地使用权准予转让通知书》包括准予转让的标的、原土地使用人、转让确定受让人的要求、受让人的权利、义务、应缴纳的土地出让金等。
取得《划拨土地使用权准予转让通知书》的申请人，将拟转让的土地使用权在土地有形市场等场所公开交易，确定受让人和成交价款。通过公开交易确定受让方和成交价款后，转让人与受让人签订转让合同，约定双方的权利和义务，明确划拨土地使用权转让价款。受让人应在达成交易后10日内，持转让合同、原《国有土地使用证》、《划拨土地使用权准予转让通知书》、转让方和受让方的身份证明材料等，向国土资源管理部门申请办理土地出让手续。
国土资源管理部门按照批准的协议出让方案、公开交易情况等，依法收回管理人的《国有土地划拨决定书》，注销土地登记，收回原土地证书，与受让方签订《国有土地使用权出让合同》，公布协议出让结果，办理土地登记。
该方式协议出让国有划拨土地使用权，可在对破产企业的房产拍卖后进行。但在拍卖破产企业房产时，《拍卖特别说明事项》和《竞买保证书》应说明和约定资产买受人必须参加土地出让竞买，《房产竞买成交确认书》在竞买人竞得出土地使用权后生效。对其他参加土地的竞买人除要求除交纳土地竞买保证金外，还应缴纳房产竞买保证金，并承若，如竞得土地使用权按此前房产竞买价购买房产。此前房产的竞买人有优先竞得土地使用权的权利。
三、划拨土地使用权权益价格属破产财产
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因破产或者其他原因而停止使用土地的，市(县)人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权。长期以来，对划拨土地使用权的认识、理解，基本形成了一个共识，即划拨土地所有权是国有的，而划拨土地使用者是无偿取得土地，它只是拥有土地的使用权，而无处置权等权利。一旦需要，政府可无偿收回，而不对土地使用者作任何赔偿。
划拨土地使用权的取得并非是无偿。根据《城市房地产管理法》第22条的规定：“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将国有土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。”这一规定是迄今为止在立法层面上对土地使用权划拨这一概念所作的最权威的定义。根据这一定义，取得划拨土地使用权实际上分为两种情况：一种是土地使用者先缴纳对原土地所有人或使用人的补偿、安置等费用后，国家将土地交付其使用；另一种情况是国家将国有土地使用权无偿交付给土地使用人。对第一种情况而言，划拨土地使用权的取得显然不能说是无偿的。
1999年11月25日，国土资源部就在《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》（国土资发〔1999〕433号）文中要求“明确土地权益，显化土地资产，理顺财产关系，加强土地资产运营监管”，文中提到：“土地资产处置时，要考虑划拨土地使用权的平均取得和开发投入成本，合理确定土地作价水平。采用授权经营、作价出资（入股）方式处置土地资产的，按政府应收取的土地出让金额计作国家资本金或股本金。”这里其实已经表明：划拨土地使用权应作为土地使用者的权益，作为企业资产，而且土地的平均取得和开发投入成本应作为划拨土地使用权价格的组成部分。
2001年2月14日，国土资源部文件《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》（国土资发〔2001〕44号）明确指出企业改制时，可依据划拨土地的平均取得和开发成本，评定划拨土地使用权价格，作为原土地使用者的权益，计入企业资产------划拨土地经批准可以转让。划拨土地使用权价格部分可计为转让方的合法收益------划拨土地需要转为有偿使用土地的，应按出让土地使用权价格与划拨土地使用权价格差额部分核算出让金------在该文件中，进一步明确了企业的国有划拨土地权益及划拨土地使用权价格与出让土地使用权价格的差异。
2006年5月31日，国土资源部关于印发《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》和《协议出让国有土地使用权规范（试行）》的通知（国土资发〔2006〕114号）中指出应缴纳的土地使用权出让金额=拟出让时的新土地使用条件下出让土地使用权市场价格-拟出让时的原土地使用条件下划拨土地使用权权益价格。
划拨土地使用权价格内涵，要想正确、合理地评估出划拨土地使用权价格，我们首先得对划拨土地使用权价格内涵做一些了解。根据国土资源部国土资发〔2001〕44号）文中“------可依据划拨土地的平均取得和开发成本，评定划拨土地使用权价格------”表明，划拨土地使用权价格有两个基本的组成部分，即土地平均取得成本和开发成本，除此之外没有更明确的规定。
企业以划拨方式取得土地使用权时，除要支付土地取得成本（对新征集体土地转为建设用地而言，该项费用包括土地补偿费、安置补助费和相关税费；对城区内取得国有土地而言，该项费用包括拆迁安置费和相关税费）外，还要投入资金进行开发，也即要支付开发费用用于修建厂房、办公楼等，并进行通水、通信、通路、通电等基础设施的配套，才能满足企业的生产需要。企业在取得土地并开发完成后，须与其他生产要素相结合才能从事生产、经营活动，从而创造价值，取得利润。而土地作为一种特殊的商品，作为一种必不可少的生产要素，土地使用者取得土地以及而后对其进行开发所花费的土地取得费和开发费可以认为是购买土地这个特殊商品的费用，而花费的费用必然要考虑其资金利息以及投资购买土地产生的利润。
划拨土地使用权权益价的评估时应避免重复计算。《城镇土地估价规程》不动产重置成本采取土地使用权与建筑物分别估算、然后加总的评估方式时，重置成本的相关成本构成应当在两者之间合理划分或者分摊，避免重复计算或者漏算。如果将地面上的道路、管网等作为企业固定资产评估，就不应将其作为土地的开发成本，计入划拨土地使用权权益价格中，避免重复计算。
