抵押担保纠纷实务问题解答⑤

　　061. 当事人与土地管理部门签订不动产抵押合同而没有办理抵押登记，抵押权是否设立？

 

　　实务中，针对建设用地使用权的抵押问题，出现当事人与土地管理部门签订抵押合同而没有办理抵押登记的情形，能否以与土地管理部门签订的抵押合同替代抵押登记。我们认为，根据《民法典》第二百零九条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外”的规定，只有依法办理抵押登记才产生抵押效力，不能以与土地管理部门签订的抵押合同替代抵押登记。

 

　　062. 在抵押权因债权转让而转让场合，如果尚未办理抵押权变更登记的，债权受让人能否取得抵押权？

 

　　对此，有一种观点认为，抵押权转让是基于法律行为而产生的物权变动，抵押权随主债权转移，需要办理变更登记。否则，不论采登记生效主义还是登记对抗主义，未经登记，受让人或者不能取得抵押权，或者不得对抗善意第三人。我们认为，即便尚未办理抵押权变更登记手续，也应当将债权受让人认定为实际抵押权人，主要理由如下：

 

　　一是从抵押权的从属性看。抵押权的从属性决定了抵押权不得与主债权分离而单独转让；债权转让的，担保该债权的抵押权原则上一并转让，因此不存在抵押权因转让而发生物权变动的问题。事实上，此时之所以出现抵押权人与实际债权人不一致的局面，是因为主债权转让所致，而非抵押权本身转让所致。

 

　　二是从担保物权的担保对象看。担保法律关系尽管发生在担保人与债权人之间，但担保人之所以愿意提供担保，是因为其与债务人之间具有某种特定关系，此种关系或为委托，或为赠与，或为无因管理。也就是说，担保人是为债务人提供担保，至于债权人是谁，原则上不影响担保的变动。因而债务人的变动往往会影响担保的变动，而债权人的变动一般不影响担保的变动，除非法律有特别规定，如《民法典》第四百二十一条规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让；或者当事人有特别约定，如约定专为特定的债权人提供担保。

 

　　三是从债权转让看。《民法典》第五百四十七条明确规定：“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”据此，债权人既然已经将包括抵押权在内的债权转让给受让人，自然不能再主张仍然享有抵押权；而债权转让后，受让人自然取代原债权人的地位，享有对原债务人包括抵押权等从权利在内的一切权利。债权转让一经通知债务人，就对债务人产生效力，债务人当然也不得以抵押权未办理转移登记手续为由提出抗辩。就此而言，抵押权随主债权转让，在各方当事人之间均不存在法律障碍。因而受让人可以直接以主债务人、抵押人为共同被告提起诉讼，无需追加名义上的抵押权人为第三人参加诉讼。当然，为便于查明事实，债权人也可以申请登记的抵押权人作为第三人参加诉讼。

 

　　063. 因不动产抵押未经登记导致抵押权不能设立的，抵押人应当承担何种责任？

 

　　不动产抵押未经登记，抵押权无从设立，但并不影响作为债权合同的抵押合同的效力，此时抵押合同产生何种效力？对此，主要存在四种观点。一是“有限连带保证责任说”：主张抵押人以抵押物的价值为限承担连带保证责任。二是“缔约过失责任说”：主张抵押人承担相应的赔偿责任。三是“违约责任说”：抵押人未履行抵押登记义务，导致抵押权人订立抵押合同的目的不能实现，构成违反抵押合同，应当承担相应的违约责任，包括继续办理抵押登记以及不能办理抵押登记情况下的损害赔偿责任。四是“双重效力说”：主张债权人可以要求抵押人承担违约责任，或者要求抵押人以抵押物为限承担连带保证责任。其中，“违约责任说”为主流观点。《民商事审判会议纪要》第60条规定：“不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。”该条第二句仅泛言债权人有权请求抵押人“以抵押物的价值为限承担责任”，但未明确该责任性质为何。不过，结合本条第一句的抵押登记请求权来看，最高人民法院似持“违约责任说”。

 

　　就违约责任而言，根据区分原则，在不动产抵押中，如果当事人签订抵押合同但未办理抵押登记，仅是抵押权没有设立，抵押合同的效力不受影响。因此，债权人可以请求抵押人继续履行合同，以最终取得抵押权。但是，在实践中，债权人请求继续履行抵押合同的诉讼请求往往因抵押人的不配合而无法实现，此时需要明确抵押人应当承担何种责任。我们认为，在抵押合同无法继续履行的情况下，抵押人应承担违反抵押合同产生的违约赔偿责任，但要根据不同情形确定相应的责任。在不可归责于抵押人的情形，如自然灾害导致标的物灭失的，则抵押人仅在取得的代位物范围内承担违约损害赔偿责任；在可归责于抵押人自身的原因导致未能办理抵押登记的情形，如抵押人将抵押财产转让他人的，此时抵押人应在约定的担保范围内承担违约赔偿责任，但不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。对此，《民法典担保制度解释》第四十六条作了明确规定，即：“不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。”

 

　　064. 不动产抵押合同生效但未办理抵押登记的，抵押人对主债务承担补充责任还是连带责任？

 

　　对于这个问题，实务中有不同认识。连带责任说的主要依据是，抵押人承担的是类似于连带共同保证的非典型担保责任，抵押人应当与债务人承担连带责任。最高人民法院民二庭倾向认为，连带责任是一种非常严格的责任，必须以法律明文规定或当事人明文约定为限。《民法典》第一百七十八条第三款明确规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”据此，未办理不动产抵押登记情形，法律对抵押人的责任形态未作规定，如果当事人未约定承担连带责任，则认定抵押人承担连带责任缺乏法律依据。就此而言，除非抵押合同明确约定抵押人承担连带责任，否则，抵押人仅在债务人不能清偿时承担补充责任。此种补充责任以抵押物价值为限，如果抵押合同约定的担保范围少于抵押物价值的，以约定的担保范围为限，不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。

 

　　065. 不动产抵押合同生效但未办理抵押登记，债权人向债务人和债务人之外的抵押人一并提起诉讼时如何处理？

 

　　在不动产抵押合同生效但未办理抵押登记的情形下，抵押人承担的是违约赔偿责任，而抵押人承担违约赔偿责任与承担连带责任在法律上有一定的区别。在承担违约赔偿责任的情况下，一般是在主债务人不能清偿的范围内承担补充赔偿责任，抵押人享有先诉抗辩权；而连带责任的债权人可以要求承担连带责任的任一债务人承担全部责任，连带债务人不享有先诉抗辩权。由于未办理不动产登记的抵押人承担的是违约赔偿责任，所以，抵押人享有先诉抗辩权，可以按照一般保证的程序规则处理，也就是适用《民法典担保制度解释》第二十六条的规定。债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理，债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉抵押人的，人民法院应当驳回起诉；债权人一并起诉债务人和抵押人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有《民法典》第六百八十七条第二款但书规定的排除先诉抗辩权的情形外。应当在判决书主文中明确，抵押人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对抵押人的财产进行保全的，人民法院不予准许。

 

　　066. 不动产抵押合同约定的抵押财产、被担保债权范围与登记簿记载不一致时，应如何处理？

 

　　对此，存在以登记簿为准和以合同约定为准两种意见。一种观点认为，根据《民法典》第二百一十六条的规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，登记作为一种公示方法，不论是作为不动产担保物权变动的成立要件，还是作为浮动抵押等动产担保物权变动的对抗要件，均具有对抗当事人约定的效力。因此，在当事人的约定与登记簿记载不一致的情况下，从优先保护相对人的合理信赖出发，应当以登记簿的记载为准。另一种观点则认为，《民法典》第三百八十九条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”据此，如果担保合同中约定的担保范围包括利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用等，尽管在登记簿上没有登记，也应以合同约定为准。我们赞同第一种观点。根据《民法典》第二百一十六条的规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，具有公示公信力。在不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的情况下，为了保护可能存在的第三人的交易安全，应将抵押权人优先受偿的范围确定为登记簿记载的范围，而非担保合同约定的范围。由此，《民法典担保制度解释》第四十七条明确规定不动产登记簿记载与抵押合同约定不一致的，以不动产登记簿记载为准。当然，如果不动产登记簿记载的优先受偿范围大于担保合同约定的优先受偿范围，则应当依据担保合同的约定来确定抵押权人优先受偿的范围。

 

　　067. 不动产权属证书记载的抵押财产、被担保债权范围与登记簿记载不一致时，应如何处理？

 

　　《民法典》第二百一十七条：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”不动产权属证书，即不动产的所有权证、使用权证等，是登记机关颁发给权利人作为其享有权利的证明。根据物权公示原则，完成不动产物权公示的是不动产登记，不动产物权的归属和内容应以不动产登记簿为根据。不动产权属证书只是不动产登记簿所记载内容的外在表现形式。如果已在登记簿上作了记载，就完成了公示，至于登记机关嗣后是否向抵押权人发放权属证书，以及发放权属证书的时间、方式等事实，均不能成为判断抵押权人的权利是否设立以及权利的范围的依据。综上，在权属证书记载的抵押财产、被担保债权范围与登记簿记载不一致时，应以登记簿记载的为准。

 

　　068. 因登记机构的过错致使当事人不能办理不动产抵押登记的，登记机构应否承担赔偿责任？

 

　　《民法典》第二百二十二条第二款规定：“因登记错误，造成他人损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”我们一般将登记错误理解为登记内容错误，比如将甲的不动产登记为乙的不动产。但实务中一些地方的不动产登记机构存在拒绝为非金融机构的民事主体办理抵押登记的现象，给社会经济生活带来不利影响。《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发〔2019〕34号）明确要求“放宽对抵押权人的限制。自然人、企业均可作为抵押权人申请以建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权办理不动产抵押相关手续，涉及企业之间债权债务合同的须符合有关法律法规的规定”。鉴于此，《民法典担保制度解释》第四十八条规定：“当事人申请办理抵押登记手续时，因登记机构的过错致使其不能办理抵押登记，当事人请求登记机构承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”当然，在确定登记机构赔偿责任时，还要根据过错大小来认定相应的责任。如果因申请人自身的过错不能办理抵押登记的，登记机关不承担赔偿责任。

 

　　069. 不动产登记机构承担登记过错责任的性质是国家赔偿责任还是一般民事侵权责任？

 

　　对于不动产登记机构的行政管理体制问题，登记行为的性质应为行政行为还是民事行为，其赔偿责任应为国家赔偿责任还是一般民事侵权责任，立法界、学术界和实务界仍在论证。实务中，根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》（法释〔2010〕15号）第一条的规定，公民、法人或者其他组织对房屋登记机构的房屋登记行为以及与查询、复制登记资料等事项相关的行政行为或者相应的不作为不服，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。根据该司法解释第十二条、第十三条的规定，申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽合理审慎职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任。房屋登记机构工作人员与第三人恶意串通违法登记，侵犯原告合法权益的，房屋登记机构与第三人承担连带赔偿责任。司法实务中，不少因登记错误由登记机构承担赔偿责任的案件是通过行政诉讼按照国家赔偿来处理的。

 

　　070. 因登记部门的原因致使当事人无法办理不动产抵押登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，能否认定债权人对该财产有优先受偿权？

 

　　《担保法解释》第五十九条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”该条是在当时我国还没有完善的登记制度、有关部门还没有开展抵押登记的历史条件下所作的规定。随着我国登记制度的完善，未办理抵押物登记而确认优先受偿权，与《民法典》第二百零九条第一款关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外”的规定严重相违背。据此，因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押物登记，如果抵押人向债权人交付了权利凭证，人民法院可以基于抵押当事人的真实意思认定该抵押合同对抵押权人和抵押人有效，但此种抵押对抵押当事人之外的第三人不具有法律效力。此时，抵押权并未设立，当事人不能享有优先受偿权，但可以请求登记机构赔偿损失。