何志辉，澳门科技大学法学博士、日本关西大学文化交涉学博士，香港大学访问学者、日本京都大学访问学者。现任澳门科技大学法学院副教授、中国人民大学法律文化研究中心研究员。主要研究比较法、港澳法与中外关系史。
一、绪论
早期澳门虽然是华洋共处之地，且是以中华法系为主导治理，但往来澳门与华人贸易的葡国商人，在熙熙攘攘为利来往之际，也同样留给华人社会以异质的商事文化[1]。这些远涉重洋栖居于此的商人，通过在葡萄牙国王那边获得王室代理权，在中国政府这边获得广州交易权，把欧洲商人熟悉的各种商业活动一并带来，诸如海损分摊、贸易代理、公司、会计及其他商业服务事业，从而逐步变成职业化的贸易商。
鉴于澳门葡人大多数是往来贸易的商人（仅有一部分葡人是基于纯粹的传教使命，还有少数来自葡国的无产者、被放逐者或冒险家）[2]，在葡人社区内部享有地位的也以事业有成的葡商为主，他们作为整体而与教会神职人员、王室力量代表分庭抗礼，成为有限自治机构（以议事会主导）的中坚力量。就此而言，澳门葡人的有限自治实际上也正是商人共同体自治。
当然，澳门葡人的内部自治的权限并不坚实，既要受制于明清中国政府的主导治理，亦受制于代表葡国王室的葡印总督的支配。至于主要由商人构成的澳葡议事会，其本地自治的权限也动辄被内耗，受到总督与王室法官试图分权的冲击。尽管如此，澳门葡人在有限自治的空间内，彼此共同遵循着葡萄牙的法律传统，并通过议事会普通法官与王室法官的司法适用，来维系和强化葡萄牙早期法律在远东的存续。来自葡国的商事法制及习惯，则构成其法律传统的重要内容之一。
随着澳门商业贸易活动的发展，由澳门葡商带来的欧洲商事法制及习惯，也逐步衍生出多种多样的商事规则，除了商事主体因经营不善而申请破产的规则之外，这套商事法体系还涉及商事组织、商业合伙、商业代理、商业担保、转口贸易、海上商贸、海事救助等内容，成为葡萄牙民法典、商法典、诉讼法典得以颁行并在近代澳门商业活动中获得广泛适用的社会基础。
置于这一历史背景之下，本文着眼于法律发展的文化因素与社会环境，勾勒葡萄牙破产法之诞生与发展线索，以及它在后续法典化历程中扮演的配角角色；至于它们本身作为规则体系的构造与机理，以及它们在澳门近代商业社会中如何付诸实践、产生什么影响，笔者拟在后续篇章中另行分析，此不赘言。
二、《法国商法典》影响下的1833年葡萄牙破产立法
1807年诞生于法国的《法国商法典》（共648条），是人类文明史上资本主义商事法制发展的里程碑。这部法典基于法国大革命的影响，摒弃了传统商法以身份（商人及与商业相关之人）立法的思路，不再采行主观主义的立法模式，而是采行客观主义的立法模式，即商法是作为调整商事法律行为的规范，而不论实行该行为者的身份如何。不过，从1897年《德国商法典》开始，商法又回到主观性与专业性的老路，对20世纪以来各国商法的立法产生了新的影响[3]。
综观《法国商法典》之体例及内容，可见以商事行为进行立法是19世纪早期自由主义理念的体现，这种理念不再把商法当做特定阶层（商人阶层）的专属规范，而是通过规范包揽一切自由竞争性质的商事活动，使法典成为所有人（而不仅仅是传统意义上的商人）的法律行为指引。
值得注意的是，破产规则经1838年5月28日决定、同年6月8日公布而纳入《法国商法典》第三篇。该篇共三卷，第一卷旨在规范家资分散之事，第二卷旨在规范破产之事，第三卷旨在规范分散人之复权。关于破产规则，集中规定于第二卷（第584条至第603条），下分四章：第一章通常之破产，第二章有诈伪之破产，第三章非分散人者就分散所犯之重罪及惩治罪，第四章于破产之场合管理其破产者之财产之方法[4]。由是观之，关于破产之内涵、定性、类型，破产执行之程序，破产犯罪之惩治，皆具有近代资本主义自由竞争的时代性质；由此构筑的这套破产法框架，亦在开启近代欧洲诸国商事立法之端绪。
受法国商事立法影响的其他近代欧洲国家，在商事立法方面大多采择客观主义的法国模式。葡萄牙作为欧洲小国之一，在商事法制发展方面同样追随法国，在民法与商法关系上奉行“民商分立”的立法体例，把商法典作为民法典的特别法。值得一提的是，鸦片战争后清政府为方便将来制订近代型的清国商律，也曾组织翻译了包括《法国商法典》在内的一整套《法国律例》（1880年），同文馆化学兼天文教习毕利干（Billequin, A.A.）口译，宛平时雨化笔述。《法国商法典》当时被译介为《贸易定律》，破产规则的若干术语亦因当时的翻译而约定俗成[5]。不过，该译本直至十年以后才逐渐获得世人的重视，端赖康有为、梁启超等维新派思想家之慧眼而跳出“交涉便利”之用，转为可资清政府治理内国之立法参照。
言归正传。1820年葡萄牙国内革命后，政体上选择了英式君主立宪制，但法律体系方面在追随法国。其时葡萄牙的海外扩张事业日趋衰落，国内经济建设也因政局动荡而受阻碍。在商事法律方面，由于商事立法的陈旧和混乱与司法见解的不统一，商人们在处理商事纠纷时往往各循其是。其时，《法国商法典》及受其影响的欧洲其他国家（例如意大利、西班牙）的商事立法活动，给了葡萄牙立法者以极大的刺激和启发。如何走出“律令时代”的消极影响，通过法典编纂方式将以往散漫不堪的法律规则系统化，便是摆在君主立宪时期葡萄牙主权机关面前的政治任务，商事立法即是其中之一。葡萄牙的法典化运动，也正是从商法开始的。
实际上，葡萄牙早期商事规则已有破产方面的内容。在葡萄牙商法史上，《阿丰素五世律令》最早涉及到一些破产法规范。后来取而代之的《曼努埃尔一世律令》，亦持同样或至少基本一致的规范，以罗马法财产委付制度为破产规范的指引，并参考意大利商人破产主义的立法成例，致力于对债务人进行惩罚。但这些规则十分零散，给法律适用带来很大的困阻，亟待进行法典化的系统整合。
1833年9月18日，葡萄牙通过训令颁行《葡萄牙商法典》，规定于1834年1月14日生效。该法典分两大部分：第一部分是陆上商法规则，共三卷，第一卷商人，第二卷商业业务，第三卷商行为、商业法庭的构成和破产规则；第二部分是海上商法规则[6]。
值得一提的是，这部法典的主要起草者是法律专家费雷拉·博日兹（Perreira Borges）。他是葡国近代著名的法学家、政治家和经济学者，曾经当过律师，具有丰富的司法实践经验；早年被流放于伦敦和巴黎，亦对英国、法国及欧洲其他国家（如意大利、西班牙）的商事法律有过比较法上的观察和学习[7]。在负责制订商法典时，他有意糅合了英国商事习惯法和欧洲大陆国家商事成文法制，亦将自身作为律师所得的司法实践经验充分融和。但编纂工作主要任务在于将既往的商事律令统一化和近代化，因此法典内容仍然以葡国既有的商事法制为重心。
这部法典是葡萄牙法律史上第一部近代性质的商法典，是商事法从律令体系转向法典编纂的关键一步，是葡国法学家通过比较法充分汲取近代欧洲商事经验的立法产物，标志着自由竞争资本主义法律体系在葡萄牙的近代生长。但是，其时政局的动荡并不利于商事法制建设，立法者本身的立法经验不够成熟。因此，无论是结构、内容还是表达方面，这部法典都存在较为明显的问题。鉴于其结构、内容与表达上的种种局限，它对未来商事法制发展也匮乏足够的预见性和指引性，难以真正契合葡萄牙近代商业发展的时代需求。制订一部真正契合时代精神的商法典，便是随后数十年间葡萄牙立法者的任务之一。
三、尝试摆脱法国影响之葡萄牙单行立法及其变易
随着近代葡萄牙商业活动的不断发展，在1833年《葡萄牙商法典》颁行后，为补救法典在商事法制方面的不足，为数可观的单行立法也陆续涌现，其中尤为重要的是隐名公司及股份公司（1867年6月22日法律）和工商业商标（1883年10月23日训令）等新兴部门法。制订更新的统一商法典，成为19世纪后期葡国立法者和法律家的新任务。
1859年，葡萄牙政府为此目的，任命了一个专门委员会。但这个委员会以及后来的委员会，均未能真正做好这份工作。为此作出实质贡献的核心人物，是葡萄牙法学家贝罗（Veiga Beir?o）。贝罗先生负责起草这部新的商法典时，努力摈弃1833年商法典编纂模式的影响，改分为卷、编、章、节、分节、条款，对商事法律规则进行更为理性的系统化编纂。
1888年6月28日，这部面貌焕然一新的《葡萄牙商法典》被正式核准。同年8月23日，法典公布于《政府公报》。1889年1月1日，法典在葡萄牙生效实施。法典最初有四编，共749条，基本结构如下：第一编，商事活动的一般规定。这是商法概论部分，包括商法的基本概念、商事能力与商人、商业名称、商业账簿等方面。第二编，各种商业合同。这是商法典的重心内容，涉及公司法、票据法、银行法、保险法等内容，下分二十篇。第三编，海商规则，包括海运、海上风险保险、弃船、风险合同、海损、被迫进港、船舶碰撞、海上救助与援助。第四编，破产规则。
该法典之第四编在立法理念及技术上均有进一步发展，表现在不仅整合了传统的破产规范，亦吸收了罗马法和1883年《意大利商法典》关于破产的若干制度及精神，例如实施商人破产主义，以停止支付作为商人的破产原因[8]，等等。
不过，因应葡萄牙国内商事法律改革之需，原本纳入商法典的破产法规则，在后来不断陷入“独立还是归并”的问题争议及伴随而来的技术调整中。
1899年7月26日，葡萄牙核准单行法律——《葡萄牙破产法》。《葡萄牙商法典》于是删掉第四编，只剩691条。这部商法典此后还有不少增删变易，广泛涉及商事合伙、票据（汇票、支票和本票）、银行组织、工业产权、保险、海商合同、债券发行、动产有价物等内容[9]，其他方面的补充和修订也在持续进行，且延续至20世纪80年代仍未断绝。但无论如何变易，破产规则都不再纳入商法典的体系之内。经过狂飙突进式的法律本地化运动之后，1999年11月1日颁行的本地化法律——《澳门商法典》，同样排除了破产规则。
当然，独立出来的《葡萄牙破产法》并未持续多久，又被纳入新的程序性法典之内。1905年12月14日，葡萄牙颁行整合了多项程序规则的《葡萄牙商业程序法典》，将原来的破产法视为程序法规范。至此，破产法由最初被界定为商事实体法的性质，转而纳入到特别程序法的体系之内。
四、葡萄牙破产法在近代澳门的延伸与适用
葡萄牙破产规则在早期澳门的适用，仅见于澳门葡人社会内部，不能对澳门华人或在澳门境内的其他国家人士产生效力。
从1833年《葡萄牙商法典》颁行到1888年《葡萄牙商法典》诞生之前，澳葡内部司法机构适用破产规则处理的讼案，很少见诸澳门的历史档案。笔者遍查文献，所知者仅见一宗：1845年（道光二十五年）4月23日，澳门土生葡人辛德曼（Jo?o Hyndman）以他本人及其子女的名义，向寓居澳门的巴斯商人希尔治皮·鲁斯托姆治（Heerjeebhoy Rustomjee）提出诉讼。被告为当时著名的鸦片商，1840年后一直租居辛德曼家族在澳门南湾大马路第34号公馆，年租金600元。到1845年时，被告因经济破产，不仅拖欠房租，还无力支付按金，故被辛德曼家族告到澳门法院。被告还欠另一澳门葡人戈麦斯（António Gomes）的债，故澳门法院于当年12月1日下令封存其家俱为抵押[10]。当然，澳葡商人在澳门境内的商业竞争从未根绝，在弱肉强食的自由竞争时代，因经营不善而宣告破产必然不乏其事。
1888年《葡萄牙商法典》的颁行，可谓赶上了生逢其时的历史契机。因为1887年清政府与葡萄牙签署《中葡和好通商条约》，以双边国际条约方式确立了葡萄牙“永驻管理”澳门的政治地位，葡萄牙据此延伸本国所有法律于澳门的行为，便具有所谓正当的法理根据[11]。这部刚刚生效的《葡萄牙商法典》当然也不例外，顺理成章就在澳门获得了所谓法理意义上的全面适用之效力。1888年6月28日，葡萄牙主权机构核准《葡萄牙商法典》的海外效力。该项核准之第7条指出：“法律授权政府在听取海外省管治机构的意见后，根据各海外省的实质需要，作适当修改后延伸适用于各海外省。”
1894年2月20日，葡萄牙着手统一海外管辖地区而展开司法改革，因之通过《海外司法管辖条例》，其中规定“1888年商法典被延伸适用至海外”[12]。该项改革的意义十分重要，涉及葡萄牙海外属地的司法组织、有关实体法的适用等方面的统一化。澳门正是在此改革之后，依据统一司法管理体系的要求，将澳门地区设定为葡萄牙司法体系中的“法区”，据此而改造了华政衙门的职能体系，创设了近代性质的澳门法区法院[13]。同年4月27日，《海外司法管辖条例》公布于《澳门宪报》[14]，意味着《葡萄牙商法典》亦在澳门延伸适用，其效力延至1999年11月1日《澳门商法典》颁行为止。
自1894年至1976年，针对《葡萄牙商法典》作出的后续补充或修订，以及相关的单行法律，亦源源不断地通过《澳门宪报》延伸适用于澳门。其中较为重要的法律，包括1901年《有限公司法》、1959年《商事登记法典》及其他相关的修正案；较为重要的法令，包括1940年关于公司召集大会股东选举权利解释的第12251号法令、1971年关于海商法修正案的第679/73号法令、1972年关于股东大会股东之表决及订定有同等表决权之股东歧见处理的第154/72号法令、1973年规范公司合并及分裂事项的第598/73号法令，等等[15]。
但要指出的是，这些法律及法令在澳门的直接强制植入，并未充分考虑澳门本地的政治经济文化社会条件而予调整，因而在带给澳门社会以近代欧洲商法体系的同时，也使澳门原有的商事习惯及律例体系失去地位。裹挟其中的葡萄牙破产规则，同样不能幸免于此历史宿命。
五、作为民事诉讼特别程序的澳门破产法规则
至20世纪前期，为顺应时代发展及纠纷解决之需，葡萄牙对民事诉讼程序适时予以改革。葡国法学家雷伊斯（Jose Alberto dos Reis）的著作，提出口述或实时方式原则及法官较大参予性原则，成为1926年和1932年民事诉讼法制改革的指导思想，最终引入葡萄牙现代民事诉讼法制之中。
受1926年及1932年法制改革的启发，1939年5月28日，葡萄牙通过第29637号命令颁行《民事诉讼法典》，废止《商业程序法典》。法典草案出自上文所述的葡国法学家雷伊斯之手，其体系在后续的法律改革及法典修订中被基本承袭下来。这部法典的诞生，意味着近代葡萄牙民事诉讼与商事诉讼法制的现代化，实际是通过多次的局部改革而形成程序规范的统一立法。从此以后，破产法一直纳入民事法律体系，变成民事诉讼法的特别程序。
“二战”结束后，因应时代变化及民众法律意识的发展，葡萄牙再次着手全面修订民事诉讼法制。1961年12月8日，葡萄牙通过第44129号法令核准新版《葡萄牙民事诉讼法典》。1962年4月24日起，该法典在葡萄牙国内生效。同年7月30日通过第19305号训令[16]，规定自1963年1月1日起延伸适用于澳门。这部新版《葡萄牙民事诉讼法典》，旨在改正口述原则及与其有关的合议庭运作程序，立法技术较之以往更趋完善。为配合1967年新版《葡萄牙民法典》之运行，依据1967年5月11日第47690号法令、1970年7月11日第323/70号法律，该法再次作出相应的修订。同样纳入特别程序的破产规则，并无根本变化。
1999年11月1日，经过法律本地化得以颁行的《澳门民事诉讼法典》，取代1961年葡萄牙《民事诉讼法典》。该法典同样将破产程序纳入其中，成为澳门民事程序法制的有机组成部分。
依据《澳门民事诉讼法典》之体例，破产程序被列入第五卷“特别程序”，集中规定于该卷第十二编“财产清算”之第三章“为债权人利益作清算”，下分十三节：一般规定；避免宣告破产之方法（包括召集债权人、对债权之临时审定、和解、债权人之协议）；宣告破产及透过异议表示反对；破产之效力（包括破产对于破产人所产生之效力、破产对于破产人作出之法律行为所产生之效力）；保全财产之措施；破产财产之管理；资产之清算；负债之审定及财产之返还与划分；对债权人之支付（包括一般规定、衍生破产时之支付）；破产管理人之帐目；中止破产程序之方法；破产对于破产人所产生效力之终止；无偿还能力。
相比之前纳入《葡萄牙商法典》的商事实体规则及后来单行的《葡萄牙破产法》、再至纳入《葡萄牙民事诉讼法典》的民事诉讼特别程序，《澳门民事诉讼法典》对于破产程序的规范更具系统化、理性化和本地化之特质。但也正因法律本地化运动的狂飙突进，包括这部诉讼法典在内的澳门五大法典，无一例外都存在立法过于仓促、衔接未尽周详的技术问题。正因如此，澳门回归以来的破产案件，在适用这部本地化的诉讼法典时，难免在某些技术操作层面受到学界乃至社会各界相关人士的诟责。此乃后话，囿于篇幅，这里不再展开具体分析。
六、结语
综上所述，破产法在葡萄牙法律发展史上并非主角，与此相关的学术研究亦十分稀薄。但是，葡萄牙破产法在弹丸之地的澳门商业社会中，因缘近代商贸竞争的急剧扩展而意外得到重视。
不仅如此，葡萄牙在破产立法方面的曲折发展，即最初被视为商事实体规则而纳入《葡萄牙商法典》，后来又被独立拓展为兼具实体性与程序性的《葡萄牙破产法》，再被强行拖入《葡萄牙商业程序法典》，最后才被收编于《葡萄牙民事诉讼法典》，终于完成从特别商事实体法到特别民事程序法的“华丽转身”，其变迁本身之所折射的正是破产法在近代世界法律发展历程的曲折印记。对此历程予以梳理，就不仅仅有助于理解破产法在澳门的历史变迁，亦将有助于更为全面地认识破产法在法律文明史上的独特位置。
澳门回归成为葡萄牙破产法在澳门适用的历史终结者，但这种政治意义上的切割并不意味着法律意义上的切割，更不可能成为文化意义上的切割。事实上，澳门在政权过渡期展开法律本地化运动时，即已依据《中葡联合声明》及《澳门基本法》等法律文件之精神，对葡萄牙破产法在澳门的存留及影响作出合理的处置。葡萄牙破产法在名义上离开了澳门，但绝大部分内容通过法律本地化的技术操作而获得新生，以澳门破产法的规则形态继续存留在澳门。
就此而言，从锈迹斑斑的葡萄牙破产法到焕然一新的澳门破产法之发展，固然得力于法律本地化时期该法起草者的政治使命感与职业使命感，但归根结底是现代商业社会对于破产规则寄予时代要求的产物；申言之，它不仅仅只是澳葡政府委托专家学者作为立法者的技术产品，也是整个20世纪世界范围破产法之高速发展及其在澳门这个商贸社会赐予“立法者”的文化结晶。
[1] 关于早期澳门社会之以中华法系为主导治理、以葡国法源为有限自治的研究，详见何志辉：《治理与秩序：全球化进程中的澳门法（1553-1999）》，北京，社会科学文献出版社，2013年。从文化变迁角度对此探究者，参见何志辉：《华洋共处与法律多元：文化视角下的澳门法变迁》，北京，法律出版社，2014年。
[2] 有研究者在分析全球化进程时，认为正是商人、传教士、冒险家和武夫“绑在一起”，促成了15世纪以来世界范围第一波“全球化”。澳门从小小渔村跃为国际商贸重镇的历史，在某种程度上亦正是这一历史现象的注解。参见[美]纳扬·昌达：《绑在一起——商人、传教士、冒险家、武夫是如何促成全球化的》，刘波译，北京，中信出版社，2008年。
[3] [葡]Mário Júlio de Almeida Costa：《葡萄牙法律史》，唐晓晴译，澳门，澳门大学法学院出版，第308页。
[4] 该法典在清末译为文言体，相关条款译文参见《清末民国法律史料丛刊·法国六法》，邓建鹏点校，上海，上海人民出版社，2013年，第396-398页。
[5] 关于《法国律例》之译介及语词在近代中国法律文化史上的影响，参见王健：《探索西方的“法言法语”——以毕利干的〈法国律例〉为线索，兼论外国法的翻译与中国法律近代化的关系》，载《法制史研究》2003年第4期。
[6] [葡]Mário Júlio de Almeida Costa：《葡萄牙法律史》，第308页。
[7] [葡]Mário Júlio de Almeida Costa：《葡萄牙法律史》，第308页。
[8]《葡萄牙商法典》，第692条。
[9] [葡]Mário Júlio de Almeida Costa：《葡萄牙法律史》，第310页。
[10] [葡]施其乐（Carl T.Smith）：《珠江三角洲的巴斯客商》，载《文化杂志》2006年第59期。
[11] 对此问题之背景及进程的详细研究，参见何志辉：《从殖民宪制到高度自治：澳门二百年来宪制法律演进述评》，澳门，澳门理工学院一国两制研究中心出版，2009年。
[12]《海外司法管辖条例》，第2条。
[13] 何志辉：《近代澳门司法：制度与实践》，北京，中国民主与法制出版社，2012年，第106-108页。
[14]《澳门宪报》，1894年第16期，副刊。
[15] [葡]Mário Júlio de Almeida Costa：《葡萄牙法律史》，第309-310页。
[16]《澳门政府公报》1962年第40期，1962年10月9日。
