论征收补偿方案的司法审查

　　引  言

 

　　政府获取百姓财产的法定途径一般有税收、行政处罚、行政征收三类。税收带有极强的经常性和普遍性，是公平地适用于同类主体的活动。行政处罚，是针对违法行为的一种惩戒。而行政征收，是针对特定主体实施的剥夺财产的行为，是在特定主体并无过错的情形下由政府单方意志决定实施的行政行为。行政征收是我国宪法规定的一项政府权力[1]，也是我国《民法典》、《土地管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》认可的行政机关的一项行政权力[2]。一旦政府决定行政征收，从事实上看，都是势不可挡地得以实现。基于有征收则有补偿的一般原则，征收补偿是政府要履行的义务。征收补偿是征收活动中的争议焦点，而征收补偿活动中的争议焦点又是补偿额度争议[3]。影响补偿额度的主要因素有补偿范围和补偿标准两大方面。这两个方面集中书写在征收补偿方案之中。可以说，征收补偿方案直接决定了被征收主体利益。学界关于征收补偿范围及标准的讨论较多[4]，这种讨论有助于推动实体法的立法层面建立更妥善的补偿规范。对于是否将补偿方案作为司法审查的对象以及如何审查具体的补偿方案，探讨较少[5]。笔者认为，补偿范围、补偿标准等最终成为补偿方案的部分要素，但补偿方案的内容远不止这些。关于补偿范围、补偿标准等问题的探讨，所得建议无非是获得实体权利的立法规定。而对于现实的救济而言，首先得有救济渠道，即能够由司法程序评价补偿方案，如果可以，则如何正确评价具体的方案。如果司法并无否定补偿方案的任何权力，则民众对于征收补偿的争议也就从根本上无法救济。如果不是从否定补偿方案的角度，而是从其他角度，则其他角度的救济必然无法实现，因为补偿方案才是决定民众得多得少的根本依据。对于司法者而言，要否定某个方案或者方案的某些方面，得具有足够的权限、能力或理由，这成为司法审查的重要前提。

 

　　确定补偿方案，这是一个典型的行政行为，而非立法行为，因该行政行为本身可能存在违法或者失当的问题，故而应当成为司法审查的对象。司法机关不应该对补偿方案的确定拒绝审查。在司法审查时，司法要有权对补偿方案作出否定性评价。如果无权或从不进行否定性评价，则司法审查就流于形式而无实际意义。如果对于征收补偿方案的司法审查落空，则实质上相当于任由行政征收恣意妄为。审查时要遵守审查规则，要进行合法性和合理性两个维度的审查。如果某补偿方案明显存在违法情形，则应作出确认违法的判决，阻却行政征收活动的进行。如果有的补偿方案并不违反强制法但是存在极大的不合理，应该依相应评判标准认定其不合理性，作出撤销补偿方案的判决，指令行政机关重新制定（或修改）补偿方案。

 

　　本文通过理论分析，结合相关法律法规及实践案例，旨在说明征收补偿方案应该成为司法审查的审查对象，法院有权对补偿方案作出否定性评价，法院可通过不同的裁判种类来落实否定性评价。在具体审查时，遵守相应的审查规则，以保证法院对某具体的征收补偿方案的评价具有确据。对征收补偿方案进行有效的司法审查，能对征收活动中的行政行为起到监督职能，能对被征收人起到救济功能。在司法有效发挥作用的情形下，行政征收补偿就不会是“半匹红绡一丈绫，系向牛头充碳值”的令人抱怨的东西，人民对社会的公正感以及社会的稳定性都会大大加强。

 

　　一、征收补偿方案的影响力

 

　　行政征收是一项复杂的行政活动，涉及诸多环节，也存在诸多文件。其中实质性地影响到被征收人利益的有两个行政行为，一个是发布行政征收决定，一个是发布征收补偿方案。“征收补偿方案，是指由房屋征收部门拟定，经市、县级人民政府批准公布的有关房屋征收补偿的主要计划和基本安排。征收补偿方案的内容应包括征收人、被征收人、征收房屋的范围、征收期限及补偿安置等事项。”[6]征收决定，使得被征收人的相关权利灭失。征收补偿方案，决定了相关权利人能否得到补偿以及补偿额度。征收活动无一例外都会推进下去，阻却征收的力量如同螳臂当车，不可能实现。可以探讨的重点就是征收补偿活动中相关主体的利益补偿问题。在补偿方案基础上，如果征收者与被征收者签署征收补偿协议，则一般不会发生争议，但也不排除被征收者通过协议拿到补偿款后不满意再进一步通过诉讼想多争取一些补偿款。在没有达成补偿协议时，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条第一款规定，应该作出补偿决定，推进征收活动进行。对征收补偿决定不服的，可以维权[7]。被征收主体可能通过各种角度起诉维权，例如对是否属于应补偿对象直接起诉，对于补偿标准过低起诉……无论何种起诉，如果其并未涉及对补偿方案的异议，或错过了行政程序中对补偿方案提出异议的期限，只要政府是按照补偿方案实施的补偿活动，在征收补偿方案未被否定时，则各类努力最终将无法获得支持。补偿方案是影响补偿争议的决定性因素，也是维权救济最应注意的方面。

 

　　（一）实施征收决定的具体方案

 

　　如果说征收决定的主要功能是政府对被征收主体权利丧失的宣示，那么补偿方案就是宣示后政府要落实征收活动的重要依据。尤其是在先补偿后安置的规定明确后，如果补偿问题不落实，被征收主体完全可以不配合搬迁，这势必导致征收活动无法推进。那种通过各类手段强制搬迁的做法虽可以达到让被征收者搬迁的目的，但是那种非法手段不是依法征收应呈现的形式。补偿方案落实后，群众拿到应得补偿款，自然会配合搬迁。补偿方案中规定的登记、签约、搬迁等程序，成为征收活动的重要内容。这个过程中是征收方与被征收方共同参与较多的。其他环节的活动，从事实层面看，被征收方参与度不高。完全可以认为，补偿方案，是实施征收决定的最重要的具体方案。补偿方案之外的各类文件和活动，解决的不是征收活动的焦点问题，而是带有强烈的内部行政特点的活动，其主要内容就是内部报批以及围绕内部报批开展的相关工作。

 

　　（二）决定补偿额度的直接依据

 

　　在推进征收成为必然的情况下，群众关注的是自己能否得到补偿以及能得到多少补偿额，补偿方案正是明确这个问题的依据。补偿方案的内容一般包括：（一） 房屋征收与补偿的法律依据；（二） 房屋征收的目的；（三） 房屋征收的范围；（四） 被征收房屋类型和建筑面积的认定办法；（五） 房屋征收补偿方式、标准和计算方法；（六） 补贴和奖励标准；（七） 用于产权调换房屋的基本情况和选购方法；（八） 房屋征收评估机构选定办法；（九） 房屋征收补偿的签约期限；（十） 搬迁期限和搬迁过渡方式、过渡期限；（十一） 受委托的房屋征收事务所名称；（十二） 其他事项。可见，在征收补偿活动中，起到纲领性作用的就是补偿方案。如果抛弃补偿方案另求补偿，那完全是毫无章法的维权了。

 

　　（三）争议焦点之所在

 

　　由于补偿方案是决定补偿额度的依据，如果该依据本身存在问题，即便完全依照该方案实施征收补偿活动，作出补偿决定，依然会发生争议。根据司法实践中对补偿争议的审理经验，发现“我国绝大多数征收争议的矛盾主要集中在补偿数额方面”[8]，而补偿金额发生争议，主要因为对补偿方案内容本身发生争议。正如有的学者所言“征收补偿标准的评估、确定及类似房地产的交易价格的确定是一个弹性很大、争议颇多的问题，很多时候是一个合理性问题，而非合法性问题，被拆迁人质疑的也往往不是补偿决定的合法性问题，而是补偿方案的合理性问题。”[9]

 

　　我国的征收补偿方案制定存在的问题主要有：补偿方案内容实际由政府单方制定；补偿方案中对于补偿对象、补偿客体（权利）、补偿路径等一些列问题由于立法本身的不明确，导致实践中补偿方案的制定主体具有极大裁量权。如果将前述要素统称为补偿范围，则补偿标准是补偿方案中另一个重要的事项，也存在极大问题。补偿标准问题的争议，也是学者多年来探讨很多的基本问题。由于在具体实施补偿方案中一些具体行为的不合理，加剧了个案中补偿金额的争议。即便是达成协议，要式化的补偿协议也时有不公平之处。这都有赖于实体法对于相关问题予以回应，也有赖于程序法对于行政程序予以完善。这些问题非本文要探讨和解决的问题。本文旨在探讨司法救济程序的完善。

 

　　（四）解决诉争的根本基础

 

　　在司法救济环节，判断相关人员是否应得补偿或应得补偿的数额，如果还是完全依照补偿方案，那么就相当于适用该方案得出补偿额，然后比对征收机关给的补偿额。这并非对补偿方案本身的审查！如果行政机关连补偿方案都没有正确适用，那只能说行政机关太任性妄为了。补偿争议最关键的，是对补偿方案本身存在争议。如果补偿方案被否决了，那对行政机关的补偿决定可以起到釜底抽薪的作用。

 

　　然而，现实中否决补偿方案的概率微乎其微。根据《行政诉讼法》第四十六条第一款规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”在征收决定发布阶段，对补偿方案提出诉讼的时间只是在方案发布后六个月内。但被征收人往往错过这个期限。错过这个期限的非常重要的原因，是被征收人并不知道在维权期限内对补偿方案提出异议的重要性。征收决定的发布公告会告知对征收决定提起诉讼的权利和期限，但对补偿方案的公告中并不会告知对补偿方案起诉的权利和期限。补偿方案发布后，往往搬迁活动还没有正式启动，被征收人会以为其财产的现实危险并未来临，只有到催促他们搬迁的时候，他们才意识到危机。而征收实施者也利用了这种心理，在方案发布后，暂不采取推进动作，等到起诉期限满了以后立即加大工作力度。此时，被征收人即便有不满和异议，即使有了诉诸司法维权的动机，最终的胜诉希望实际已经被破灭了，但是被征收人仍浑然不觉。所以，如果对补偿方案有争议，在征收决定发布阶段，对征收决定的起诉期限内要及时提出，否则后续的努力几乎是收效甚微的。

 

　　综上，征收补偿方案具有重要影响力，可以认为它就是征收补偿争议的锁钥。如果在起诉期限内启动维权了，那么其进入司法审查的程序，如果司法也可以对其进行实质审查，补偿方案存在的违法性、失当性可能因为司法审查而得到纠正。但是错过了这样的期限，对于补偿方案的异议法院可能直接驳回起诉。在后续的补偿决定等其他争议中，法院可能直接适用补偿方案而不作审查，或者在处理补偿纠纷时仅仅审查该方案是否存在明显违法性，只要没有明显违法性则不会审查其合理性。这就要求被征收人对于补偿方案的重要性有充分认知，并在此种认知基础上确定正确的维权思路。

 

　　二、中国对补偿方案异议的现有救济程序

 

　　被征收人对于补偿方案的救济程序，从我国立法上看，有行政救济和司法救济两个渠道。

 

　　（一）对补偿方案通过行政程序救济

 

　　《国有土地上房屋征收与补偿条例》为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益制定。《中共中央纪委办公厅、监察部办公厅关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》（中纪办发[2011]8号），要求在《土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。事实上，截至目前，最新修订的《土地管理法》也并没对集体土地上房屋征收作出专门规定，因此，《国有土地上房屋征收与补偿条例》对于国有土地上房屋征收的规定在集体土地房屋征收时仍要参照适用。需要提示的是，中纪办发[2011]8号并非法律，但其内容起到了补足立法内容的作用。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条第二款规定“市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。”第十一条第一款规定“市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。”第十一条第二款规定“因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。”第十三条第一款规定“市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。”第十三条第二款规定“市、县级人民政府及房屋征收部门应当做好房屋征收与补偿的宣传、解释工作。”第十四条规定“被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。”

 

　　《土地管理法》（2019修订）第四十七条第二款规定“县级以上地方人民政府拟申请征收土地的，应当开展拟征收土地现状调查和社会稳定风险评估，并将征收范围、土地现状、征收目的、补偿标准、安置方式和社会保障等在拟征收土地所在的乡（镇）和村、村民小组范围内公告至少三十日，听取被征地的农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人的意见。”第四十七条第三款规定“多数被征地的农村集体经济组织成员认为征地补偿安置方案不符合法律、法规规定的，县级以上地方人民政府应当组织召开听证会，并根据法律、法规的规定和听证会情况修改方案。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》（2021修订）第四章第三节对于“土地征收”作了专节规定。其中第二十八条第一款规定“征地补偿安置方案拟定后，县级以上地方人民政府应当在拟征收土地所在的乡（镇）和村、村民小组范围内公告，公告时间不少于三十日。”第二十八条第二款规定“ 征地补偿安置公告应当同时载明办理补偿登记的方式和期限、异议反馈渠道等内容。”第二十八条第三款规定“ 多数被征地的农村集体经济组织成员认为拟定的征地补偿安置方案不符合法律、法规规定的，县级以上地方人民政府应当组织听证。” 第二十九条第一款规定“县级以上地方人民政府根据法律、法规规定和听证会等情况确定征地补偿安置方案后，应当组织有关部门与拟征收土地的所有权人、使用权人签订征地补偿安置协议。征地补偿安置协议示范文本由省、自治区、直辖市人民政府制定。”

 

　　根据前述规定，在行政程序中，公众对于补偿方案有知情权和发表意见的权利，以及在集体土地征收及旧城改造名义的房屋征收中如出现多数人认为补偿方案不符合条例规定时应组织听证，根据听证情况修改方案。对于征收决定有异议的规定了被征收人的行政复议和行政诉讼的权利。可见，并没有明确规定对于补偿方案单独提请司法审查的权利。

 

　　根据《行政复议法》第六条第（十一）项“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”可以提请行政复议。民众可以通过行政复议的方法向批准补偿方案的机关提出异议，但是批准者与民众在征收活动中是利益对抗关系，所以，行政复议的意义不大，还是要寻求有相对独立性的第三方司法机关进行救济。司法权对此类救济请求的第一步，应该是看是否符合受理案件的范围。如果对于审查补偿方案的诉求属于行政案件的受案范围，才能将这种争议纳入司法救济的轨道上来。

 

　　（二）对补偿方案提起行政诉讼进行司法救济

 

　　《中华人民共和国行政诉讼法》（2017修订）第十二条第一款第（五）、（七）、（十二）项之规定，对于行政补偿争议，属于行政诉讼的受案范围。“（五）对征收、征用决定及其补偿决定不服的；（七）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”。“最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释”法释[2018]1号第一条第一款“公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”因而，纳入行政诉讼救济，似乎并无立法上的障碍。但是，很显然，行政诉讼的受案范围中也并未明确可以单独对于补偿方案提出诉求。

 

　　根据最高人民法院发布9起行政诉讼附带审查规范性文件典型案例（案例5）中“郑晓琴诉浙江省温岭市人民政府土地行政批准案”[10]，可见，终审的司法机关是将补偿方案作为规范性法律文件一并审理，并未将作出征收补偿方案作为一个具体行政行为看待。即便对补偿方案进行了审查，也并未对补偿方案本身作出裁判，而是向政府发送司法建议，最终由该府及时启动了相关规范性文件的修订工作，并表示将加强规范性文件制定的审查工作。导致此种做法的直接原因，还在于立法上没有明确可以对补偿方案单独起诉，没有明确对不合理的补偿方案应如何作出裁判。司法上对于补偿方案的性质的认识存在偏颇，没有把补偿方案的作出作为一个具体行政行为看待。

 

　　《行政诉讼法》第六十四条规定“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”“最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释”法释[2018]1号第一百四十五条至一百五十一条之间，对于“规范性文件的一并审查”作出规定，根据这些规定可以发现，对于规范性文件审查仅停留在“合法性”审查的层面，根本不涉及合理性审查。因此，如果将补偿方案视为规范性文件，则对于补偿方案的审查，在现行法规定下，完全不存在合理性审查的余地，也不存在单独申请对补偿方案进行审查的余地。因此，应当明确补偿方案并非规范性文件，而是可诉单独行政行为。

 

　　根据《行政诉讼法》的规定，对行政行为进行合法性审查，是我国司法审查的基本原则。根据《行政诉讼法》规定的可以对行政行为作出的裁判类型有：确认无效判决、确认违法判决、撤销判决、变更判决[11]。其中确认无效是“重大且明显违法情形”下根据当事人诉求判决确认。确认无效和确认违法判决，都是合法性审查的判决结果。而变更判决，则是合理性审查的结果。《行政诉讼法》第七十七条第一款规定“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”这里的“款额的确定、认定确有错误”显然属于事实纠错范围，该事实纠错，不属于合法性审查，应属于合理性审查范围。

 

　　无论是立法还是从司法实践看，补偿方案是能够纳入司法审查范围的。需要进一步追问的是司法权在补偿方案审查方面能做些什么，以便实现对补偿方案审查的根本目的。本文在第一部分对于补偿方案影响力已经作了一般介绍。如果仅仅审查“违法”问题，则可能不足以实现司法救济的诉讼目的。如果进行合理性审查，由于目前立法给予的合理性审查范围极为有限，并没有明确规定对补偿方案可以进行合理性审查。而司法实践上，可以说，只是在审查补偿方案具体适用时的事实与方案的对应关系，并非对于方案本身合理性的审查，这与在合法性审查方面是对补偿方案本身进行审查有本质的不同。简言之，目前我国司法实践上并不存在对补偿方案本身的合理性审查。

 

　　笔者认为，民众向司法寻求救济，但司法得有相应权限才能回应民众的需求。司法有无权限审查补偿方案？笔者认为，只要诉讼法的受案范围没有明确排除的行政行为，一旦损害民众权利，司法应当救济，如果司法对于补偿方案无权审查，或者对于补偿方案只能做极为有限的审查（合法性审查），则事实上起不到监督行政权的作用，起不到保护民众财产权的基本职能。补偿方案发布本身属于深刻影响特定权利人的行政行为，对其进行审查应在法院权限范围之内。征收补偿方案是决定补偿额度的关键文件。其设计没有被征收人的参与，是政府单方的意志体现，但这种单方意志却对被征收人产生深刻影响。即便是在签署补偿协议的情况下，也是基于方案签署，而非脱离方案任意协商补偿。签署与不签署补偿协议，所得效果的不同，及时签约可能就在于给一些鼓励性质的好处。[12]而一些被征收人虽然对补偿方案很不满意，但也对推翻补偿方案没有信心，所以为了拿到鼓励性质金额，很勉强的签署了补偿协议，毕竟诉讼维权不是一时半会能解决的问题，在“在外的银子不如动手的铜”的心理作用下，签约成为很多人的选择。但补偿方案对其明显不利的有些人，还是选择维权的道路。但是，由于缺乏法律专业知识和地产行情的知识，他们缺乏对补偿方案的质疑的能力，提不出对于质疑的充分理由，只是觉得没纳入补偿范围不合理或者补偿额偏低。更有甚者，有的被征收人对于补偿方案都看不明白，他们都搞不明白根据补偿方案自己能得到多少补偿，需要借助某些专业人士帮助计算自己依据方案应得补偿。审查补偿方案成为一项需要专业素养才能搞清的事情，毕竟审查的目的是要看能否提出足够有力的否定方案理由。普通被征收人在行政程序中基本不可能及时提出有力的异议。即便专业性如法官，在审查补偿方案时，也面临着如何妥当评价补偿方案的难题。也正是由于补偿方案审查的评价存在专业性的门槛，所以它存在司法审查的必要。

 

　　三、部分发达国家对征收补偿的司法审查

 

　　发达国家的征收补偿司法审查方面的经验值得借鉴。正如习近平总书记所言“坚持从我国实际出发，不等于关起门来搞法治。法治是人类文明的重要成果之一，法治的精髓和要旨对于各国国家治理和社会治理具有普遍意义，我们要学习借鉴世界上优秀的法治文明成果。”[13]通过了解国外相关征收补偿立法及司法实践可以发现，在至少一百年前，发达国家就存在征收补偿的实践，并在司法审查实践中不断地完善审查规则，积累了大量的成熟经验可供借鉴。司法实践的观点又进一步转化为立法内容。

 

　　（1）美国司法在补偿纠纷中的审查要素

 

　　美国的审判机关不仅仅审查征收的公益性，还审查补偿的公正性。在审查公益性方面，美国联邦最高法院2005年6月23日在“凯洛诉新伦敦市”（Kelo v. City of New London）一案中宣布，为了发展经济目的征收私人财产符合宪法规定，该案再次扩张解释了宪法中的公共使用原则，从而扩张了征收权的使用范围，在美国引起强烈反响[14]。在公正性方面，“联邦最高法院通过一系列判例形成了切实可行的标准——公平市场价值（简称FMR），并被普遍接受。虽然联邦法院也指出，在一些情况下出于‘公正’的需要，可能会偏离公平市场价值，但在实践中，公平市场价值仍然是唯一的标准。”[15]可见，美国的审判机关具有创立征收补偿标准的职权。在具体案件的审理中，关于公平市场价值的的具体评估方式由法院最终裁量确定。常用的公平市场价值的评估方法有四种：最近销售价格法、比较销售价格法、收入资本化法、重置成本法。“不同的法院可能会偏好不同的方法，最终采用何种方法由法庭根据案件的具体情形决定。”[16]对于确定公平市场价值用途的“最高最优使用”，是确定公平市场价格的最关键的因素，而具体案件中对于“最高最优使用”由法院认定，其认定参考因素为物理上的可行性、法律上的可行性、经济上的可行性、时间上的近期性。对于确定公平市场价值的时间基准“财产被征收之日”，“从征收程序启动到完成，其中若干个时间节点都有可能成为确定被征收不动产价值的基准时间。美国联邦法和州法并没有就财产被征收之日作出统一规定。”也由法院在具体案件中认定，不同法院的处理方法不同。[17]可见，美国的审判机关在征收补偿活动中地位重要，“法院在美国征收补偿过程中发挥着关键作用，它们是保证‘公正补偿’的最后一道关口”[18]，在审理补偿争议时，不是在简单的适用政府规定好的补偿文件，而是对政府的实际补偿行为深入审查，对于具体案件中补偿标准的确定和最终补偿金额的形成都起到实质性的决定作用。其所审理的要素不但对征收的合法性（公共使用目的）进行审查，更多地是直接审查具体案件中的补偿合理性。为判断合理性问题，通过司法裁判创立了补偿标准及落实该补偿标准的具体规则。这与我国的补偿标准由补偿方案实际确定，而补偿方案的合理性无法进入司法审查显然不同。

 

　　（2）其他英美法系国家司法在补偿纠纷中的审查要素

 

　　据介绍，“在英国、美国、加拿大和我国香港地区等英美法系国家，征地补偿方案由普通法院最终裁定。土地权利人对于征收补偿中任何重要内容不服，包括征收是否符合公共利益，补偿金额的计算，不动产所有权的转移，以及听证、公告等程序权利受侵犯，都有权向法院提起诉讼。”[19]

 

　　（3）德国司法在补偿纠纷中的审查要素

 

　　德国属于成文法系国家，对于土地征收以1949年《基本法》第14条为出发点，以《建筑法典》中土地征收规范为中心，并以《土地整理法》、《国防用地法》、《铁路法》中的征收规范为辅，形成联邦层面的征收规范。各个州都专门制定了《土地征收法》并在特定领域法律中设立征收规范。形成了非常完善的规范体系。但德国的法院，并非被动地适用立法，而是通过联邦最高法院、联邦最高行政法院、宪法法院的判决形成相应的观点，影响立法的概念与原则。[20]法院对于法律规定的补偿原则在司法实践时有自己的选择，例如“尽管联邦宪法法院认为基于权衡原则可以做出低于市场价值的补偿，但其观点更多是停留在宣示的层面。联邦最高法院尽管也认同宪法法院的观点，但其判决一如既往以市场价值作为出发点。可以说“交易价值”原则已经得到全面的贯彻。”[21]为确定土地市场价值，实践中发展出土地标准价值以供参考，联邦政府发布的《土地标准价值评估指南》详细规定了如何确定土地标准价值区域和土地标准价值，但是“这个指南只是行政指南，对行政机关和法院并不具有拘束力。”[22]“就征收补偿而言，估值的根本目的就是为了确定被告征收人补偿额度的高低，因此从本质上说是一种法律适用，故必须接受司法的审查。按照联邦最高法院的观点，法官在具体案件中可以自由决定估值的方式，只要选择的方式能够得出公正的补偿结果即可。”[23]从这些情形看，尽管德国属于成文法国家，但德国法院在征收补偿纠纷案件审理中，能够创设规则，根据自身理解来适用补偿标准，在进行土地估值时具有自由裁量权，通过审理影响补偿额度的相关因素，并最终决定补偿额度。

 

　　（4）法国司法在补偿纠纷中的审查要素

 

　　据相关介绍，“法国是最典型的通过法院来实现土地征收的国家。法国的土地征收程序分为行政阶段和司法阶段。征地补偿争议主要在司法阶段解决，即不动产所有权的转移和补偿金的确定，由普通法院内设的公用征收法庭管辖。对于公用征收法庭作出的关于不动产所有权转移的裁判不服，有权向最高法院提起复核审诉讼。对公用征收法庭作出的补偿金额的裁决不服，可上诉于法院公用征收庭，对上诉法院的裁判不服，则有权向最高法院提起复核审诉讼”[24]

 

　　（5）日本司法在补偿纠纷中的审查要素

 

　　日本的《土地征收法》第88条后半段规定了“其他的因为征收或使用土地引起的土地所有人或关系人通常遭受的损失，应当进行补偿”。成文法没有明确规定哪些类型损失可以经过该条进入补偿，部分的财产权人未被客观化的主观价值也可能被囊括在这个概念之下。政府和法院可以在个案中自由裁量。[25]

 

　　综观以上国家的征收纠纷司法审查可以发现：发达国家的法院可以全面审查影响征收补偿的各种因素，而且不局限于审查行政行为的合法性，合理性要审查是司法审查的重要内容，法院在确定补偿标准和最终救济额方面具有决定权利。

 

　　四、以我国某些补偿方案为例的观察

 

　　补偿方案的司法审查是实践性活动。立法构建的任何规则只有在司法实践操作上观察其效果，才能评价这套规则是否能起到期待的作用。本文以实践中一些补偿方案进行具体分析，以介绍补偿方案存在的问题及我国司法审查的现状。

 

　　（一）对某些地方具体补偿方案内容之观察

 

　　本文选取两例有代表性的补偿方案，以展示具体补偿方案存在的问题。

 

　　1、对三亚市海坡村征收补偿方案的观察

 

　　该补偿方案所反映的问题，具有一定的代表性。该方案在合法性方面没有明显的问题，但在合理性方面存在非常明显的不公平。这也导致了群众上访、集体诉讼、大量单独的行政诉讼以及民事诉讼。

 

　　首先，笔者介绍一下该方案出台背景以及其大致内容。“为了规范城市棚户区改造范围内土地及房屋征收补偿安置工作，改善海坡自然村村民的人居环境，提升城市形象，市政府决定启动海坡自然村棚户区改造项目”，2015年9月30日三亚市政府发布了《三亚市人民政府关于海坡村棚户区改造项目房屋征收决定》[26]（三府【2015】194号）和《三亚市海坡村棚户区改造项目征收补偿安置方案》[27]（三府【2015】269号）此后，“由于海坡自然村的土地为集体土地，情况较为复杂，原方案对于海坡自然村集体土地及房屋征收的条款不完善，现市政府根据东岸村的征收补偿安置方案，结合海坡自然村实际情况研究制定并于2016年5月17号下发《三亚市海坡自然村棚户区改造项目征收补偿安置补充方案》[28]（三府【2016】127号），本方案与《三亚市海坡村棚户区改造项目征收补偿安置方案》（三府【2015】269号）不一致的，以本方案为准。”事实上，《三亚市海坡自然村棚户区改造项目征收补偿安置补充方案》（三府【2016】127号）成了落实补偿安置的最终依据，该方案全面规定了补偿安置的各类事项。本文要探讨的就是该方案（以下简称“《补偿安置补充方案》”）。《补偿安置补充方案》规定了安置对象认定、房屋征收补偿、外来人员房屋的征收补偿、坟墓迁移补偿、搬迁奖励、扶持措施、保障措施、附则等九部分内容，还附带列举了25类补偿案例，以便村民更通俗易懂的理解补偿方案。其中《补偿安置补充方案》当中对于“外来人员房屋的征收补偿”规定的笔者要讨论的。根据该方案规定“征收无合法房屋产权（或等同手续）、且户籍也不在海坡自然村的外来人员的房屋，按照以下标准补偿：（一）主动配合登记丈量，积极进行搬迁工作，被拆房屋（包括框架、混合、砖木结构房屋）按每平方米550元标准（每户以525平方米为最高标准，剩余部分不予补偿）给予被拆户生活困难补助；（二）在规定时间签订征收补偿协议并腾空房屋的，再给予被拆迁户每平方米250元（每户以525平方米为最高标准，剩余部分不予补偿）的搬迁奖励费。”根据该项规定，对外来人员最多给予42万元的补偿。该方案实际是将外来人员排除在补偿安置对象之外，仅仅给予极为低廉的补助，这种补助的性质并非征收补偿。

 

　　笔者认为，《补偿安置补充方案》当中对于“外来人员房屋的征收补偿”规定的合法性与合理性都存在问题。正如“关于印发《《三亚市海坡自然村棚户区改造项目征收补偿安置补充方案》》的说明”中所说“海坡自然村的土地为集体土地，情况较为复杂”，海坡村的这个特征，决定了《补偿安置补充方案》当中对于“外来人员房屋的征收补偿”规定的合法性与合理性都存在严重问题。海坡村的复杂情况很多，其中最重要的一点是征收前的海坡村建筑绝大部分是外来投资人员与当地村民联合建设的房屋，当地村民出宅基地，外来投资人出所有建房款并负责完成建房。对于此种房屋的征收补偿，将外来投资人员直接排斥在补偿对象之外，就存在严重错误。

 

　　三亚市政府三府〔2006〕114号《关于三亚市农村宅基地管理办法》中第五条第三款“鼓励自然村向中心村、中心镇集聚；鼓励统建、联建和建造公寓式住宅”。许多外来投资人看到三亚市政府的这个规定，以为看到了投资的春天，就携巨款到三亚市海坡村向海坡村投资，具体方式就是外来投资人出钱，当地村民出宅基地，将海坡村村民原有的破旧住宅拆除，在在基地上建设了公寓式住宅，这实际是符合三亚市政府三府〔2006〕114号《关于三亚市农村宅基地管理办法》中第五条第三款“鼓励统建、联建和建造公寓式住宅”的规定的。需要强调的是，在联合建设这些公寓式住宅过程中，当地的村委给出具了各家的宅基地界址等资料，配合推进了建设。可以说，通过这种形式的投资联建，海坡村早已完成了所谓的“棚户区改造”。当地村民的居住条件、生活条件已经得到极大提高。后来三亚市政府以棚户区改造项目为名征收海坡村集体土地及其上的房屋，其本质不过是想获得土地所有权另售给其他商业地产公司开发商业房产，其征收不具有任何公益性，也不具有改造棚户区的作用。

 

　　三府〔2006〕114号《关于三亚市农村宅基地管理办法》中第五条第三款“鼓励统建、联建和建造公寓式住宅”的政策，仅靠当地村民自行建设肯定是无法实现的，因为当地村民的经济实力决定了他们没法完成这样的目标，只有外来投资输血或者政府出资，才能实现这样的目标。从操作的现实性来讲，外来人给海坡村民投资建房具有极大的好处，可以让海坡村民较短时间内住上好房子，而且可以利用这些房子来发展旅游经济提高收入。从法律层面讲，没有禁止资本向农民投资。如果以外来人向海坡村民投资的角度看，没有任何不法之处。但是，外来投资人与当地村民一般采取的是签署《联合建房协议》的方式。投资人不可能白白投资，其肯定要获得必要的投资收益。在投资收益方面，他们要求获得所建成房屋一半面积的使用权，有的用了“所有权”这个样的措辞。而根据我国法律规定，非集体组织成员，不能获得当的宅基地使用权，司法最终认为这是变相买卖小产权房，认定《联合建房协议》无效。但是比较诡异的是，在三亚市政府实施征收补偿时，是将这些联合建设的房屋中根据村民与投资人约定的村民的分配面积丈量为村民的现有住房面积，并按照补偿方案结合房屋面积给予了补偿。那存在的矛盾就是，既然司法上认定联合建房协议无效，那么所建成的整个房屋的投资款全是外来投资人出资的，那当地村民无权获得该房屋的所有权，他们又凭什么可以根据约定获得所建房屋的相应面积，又有什么权利可以依据这些面积与政府签订补偿协议，获得高额的补偿金？可见，政府的态度是认为村民具有这些房屋的所有权（至少是对约定面积部分的所有权），而外来投资人分得的部分的面积谁也不具有所有权。

 

　　更为诡异的是，在征收补偿协议签订后，当地综合执法局居然认定那些已经签署了补偿协议的房屋为违章建筑，理由是没有获得建设工程规划许可证。既然是违章建筑，按照法律规定，是不应该获得补偿的，那为什么三亚市政府又按照合法建筑的标准给了当地村民高额补偿？根据建房当时有效的《物权法》规定，宅基地上的房屋，村民具有所有权，村民与外来投资人之间的所有权约定无效，只是外来投资人无法获得所有权，不影响整个建筑所有权在村民手里。既然整个建筑的所有权在村民手里，政府补偿时，应该给整个建筑面积进行补偿，而不是只给村民分得的那部分面积补偿，而将外来投资人无法获得所有权的那部分面积不予补偿。当地执法局认定建筑为违章建筑的理由完全不能成立，宅基地上房屋没有建设工程规划许可证，在当时不需要这个证。但是当地司法保护认为执法局认定正确。需要强调的是，执法局对建筑的认定，是向村民作出的认定，并非向投资人作出认定。而司法机关以建筑被认定为违章建筑为由判决不给投资人补偿，其不但不给投资人所占有房屋面积补偿，也不给投资人对于补偿方案中明确规定的补助款。

 

　　在严重不公的补偿方案之下，投资人寻求司法救济时，无论是民事诉讼还是行政诉讼途径，地方司法机关均彻底否定外来人对于海坡村房屋的投资利益。

 

　　从民事诉讼来看，当地司法机关认定了《联合建房协议书》无效，但是对于合同无效后的法定后果完全不顾，认为村民无须向投资人承担任何责任[29]。根据补偿方案以及当地村民与政府签署的补偿协议内容可知当地村民根据村民身份得到的补偿之外，纯粹跟公寓面积有关的补偿金额巨大。没有投资人这个“鸡”，就不会有被补偿房屋这个“蛋”，外地人投资建设公寓，与当地村民获得补偿之间存在直接因果关系。如果《联合建房协议书》被认定为无效合同，各村民对联建房屋的所有权，就是《合同法》第五十八条所述的“因该合同取得的财产”。《合同法》第五十八条对于合同无效的法律后果有明确规定。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》 （简称“九民纪要”）第32-35项观点，对于《合同法》第五十八条合同无效的后果作了进一步详细说明，明确了合同无效时的法律后果的处理规则。根据“九民纪要”第32项观点，在确定返还财产或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信当事人因合同无效而获益。当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。根据“九民纪要”第33项观点，在合同无效后，确定返还财产时，要充分考虑财产增值或者贬值因素；在标的物已经灭失、转售他人或者其他无法返还的情况下，当事人主张返还原物的，人民法院不予支持，但其主张折价补偿的，人民法院依法予以支持；折价时，应当以当事人交易时约定的价款为基础，同时考虑当事人在标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准。标的物灭失时当事人获得的保险金或者其他赔偿金，转售时取得的对价，均属于当事人因标的物而获得的利益。对获益高于或者低于价款的部分，也应当在当事人之间合理分配或者分担。“九民纪要”笫34项前段认为，双务合同无效时，标的物返还与价款返还互为对待给付，双方应当同时返还。概括以上间接民事法律规范，对于合同无效，标的物已灭失存在因标的物而获得的利益的情形，应当适用诚实信用原则及其规范之下的缔约过失责任、互相返还、折价补偿诸制度，以评价纠纷。该会议纪要在2019年11月8日由最高人民法院印发，但此后的某些案件审理仍存在罔顾“九民纪要”的精神，令人惊诧！

 

　　从行政诉讼来看，司法机关以外地投资人不符合补偿方案的被安置人为由，以投资人没有与征收实施单位签订协议为由，驳回投资人的诉求[30]。这就存在一个问题，三亚市政府的不给外地投资人补偿的方案规定是否合法或合理？整个被补偿的房屋面积都是外来投资人全额出资建成，而把对于建筑的补偿款支付给当地村民，对于外来投资人不予任何补偿，其合理性大大存疑。“关于印发《《三亚市海坡自然村棚户区改造项目征收补偿安置补充方案》》的说明”中说“海坡自然村的土地为集体土地，情况较为复杂”，这些建筑是外来投资人建成，这才是当地补偿中最应注意的复杂问题，而这个问题在补偿方案中恰恰忽视了。不合理的方案成立司法判决的依据，导致的判决结果自然不公。另外，特别需要强调，根据相关规定，如果被征收人不与征收主体签订补偿协议，征收主体应及时作出补偿决定，而不能以未签订协议为由剥夺被征收人的权利。征收补偿方案中，以被征收人签订协议为补偿条件，显然严重不当。根据所看到的政府对于外来人的制式补偿协议，协议中明确被征收人不得诉讼维权，这种剥夺当事人诉权的协议，投资人又如何敢签？对于征收人不作出补偿决定又不补偿的情形，司法机关不认为征收人有何不对，对补偿方案规定本身的违法性及不当性不作审查。

 

　　结合三亚市政府《关于三亚市农村宅基地管理办法》中鼓励与当地村民统建、联建和建造公寓式住宅的有关规定以及《《三亚市海坡自然村棚户区改造项目征收补偿安置补充方案》》不将外来投资人员列为补偿安置人员且不给合理补偿的规定，可以发现，三亚市政府对于海坡村集体土地上那批联合建房投资人的损失具有严重过错！

 

　　《补偿安置补充方案》对外来人员补偿规定存在的根本弊端在于没有考虑当地现实问题，即当时那些建筑真正的成本是谁承担的。在一般的补偿情况下，房屋所有权人对于房屋是通过自己的出资购买或出资建设获得的，所有权人获得该房屋是支付了实际的成本和对价，补偿就是对其成本和对价的补偿。但三亚海坡村的情形极为特殊，所有权人获得的建筑对价是保障投资人对于建筑的一部分的利益，即便不能保障投资人的所有权，那对那部分建筑的占有、使用、收益的权利应该予以保障。如果不能实现这个保障，那么当地村民得到的那部分建筑就相当于没有支付对价。这种情形下，其所得价值应返还给投资人，或将因此从政府那里拿到的征收补偿款与投资人合理分配。三亚市政府意识到“海坡自然村的土地为集体土地，情况较为复杂”，但对于一度推动了海坡村村民生存居住条件极大改善的外来投资人的贡献完全忽视，其制定的补偿安置补充方案是一个恶劣的例子，引发了外来投资人与当地村民之间的大量诉讼，以及外来投资人与当地政府之间大量行政诉讼。

 

　　笔者认为，《补偿安置补充方案》完全可以设计很合理，足以避免后续的大量诉讼纠纷。例如，可以在整个建筑为补偿对象，对整个建筑的应补偿面积作出最高限定，对超过部分不予补偿，整个补偿款在联合建房双方之间根据其约定的使用面积比例进行分配，对于与面积无关的纯粹以身份取得的补偿，由村民自行获得，与外来投资人无关。这样做的好处，可以极大减少村民与外来投资人之间的争议，也避免外来投资人起诉政府的不公正对待。而且，这样做在合法性上更容易讲通，宅基上的建筑一物一权，宅基地房子自建成自然由村民获得全部所有权，外来投资人不能获得所有权，但是可以根据合同约定获得一定使用权。政府也无须一方面认定房屋没有办理规划许可证为违章建筑，另一方面又按照合法建筑的标准给村民高额补偿。

 

　　2、对榆林市榆阳区搬迁补偿方案的观察

 

　　因为征收而补偿是产生补偿方案的一种基本类型，还有一种并未发布征收决定，但产生类似征收补偿效果的补偿方案。这种就是因为特定原因导致搬迁的补偿方案。本文以榆林市榆阳区矿区搬迁补偿方案为例予以介绍。

 

　　2014年9月28日榆林市榆阳区人民政府办公室发布了榆区政办发【2014】76号文件，即《榆林市榆阳区人民政府办公室关于印发榆阳区矿区居民搬迁及采煤塌陷损害补偿治理暂行办法的通知》。《榆阳区矿区居民搬迁及采煤塌陷损害补偿治理暂行办法》（以下简称《矿区搬迁及补偿办法》）第二条规定“本区境内矿区居民搬迁适用本办法。因采煤塌陷给当地群众的耕地、林草地、建筑物以及其他附属设施造成损害需要补偿治理的适用本办法。”第十七条规定“本办法自2014年10月1日起实施，有效期从2014年10月1日至2019年10月1日。原办法（榆区政发【2014】54号）自行废止。”《矿区搬迁及补偿办法》附件是“榆阳区煤碳资源开采损害补偿标准”。2019年10月1日该办法有效期满后，榆阳区政府于2019年12月30日以常务会议的形式决定延期两年，有效期至2021年10月1日。2021年9月10日榆林市榆阳区发展改革和科技局发布了一份给“有关部门、乡镇、煤矿企业”的“关于《榆阳区矿区居民搬迁及采煤塌陷损害补偿治理办法》（征求意见稿）征求意见的函”，该函附件是《榆阳区矿区居民搬迁及采煤塌陷损害补偿治理办法》（征求意见稿）【以下简称《矿区搬迁及补偿办法》（2021）】及《2021年榆阳区煤炭资源开采损害补偿标准》。《矿区搬迁及补偿办法》（2021）第一条规定“……依照《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国煤炭法》、《中华人民共和国水土保持法》、《中华人民共和国民法典》、《地质灾害防治条例》等有关法律法规和榆林市人民政府办公室关于印发《2021年榆林市重点工程建设项目征地拆迁补偿标准》（榆政办函【2021】168号）等文件精神，结合我区实际，制定本办法。”第二十二条规定“本办法自2021年10月1日起实施，有效期从2021年10月1日至2026年10月1日。原办法（榆区政办发【2014】76号）自动废止。”

 

　　以上补偿方案具有这样的特征：

 

　　首先，从两份搬迁补偿方案看，所涉的搬迁补偿与一般的征收补偿在起因上有所不同，在补偿的性质上也不同。从两份补偿方案所涉的补偿内容看，与征收补偿无实质差异。由于煤矿开采，导致原有的宅基地没法再继续正常使用，原有的农地也无法继续正常使用，原有的地上附着物将因为塌陷而损毁。村民需要搬迁。这就导致对土地、地上附着物等都要进行补偿，对农业人口也要进行安置。这种矿区原村民安置补偿，不但具备一般的征收补偿特点，还带有损害赔偿的性质。如果说一般的征收是基于公共利益需要，让被征收人承担一定的特别牺牲，那么矿区建设并非属于公共利益范畴，纯粹为某些特定企业利益的需要，因而对于搬迁人应该给予充分的补偿和赔偿，搬迁人所得的补偿不应低于被征收时应得的补偿额。

 

　　其次，这类补偿方案与被补偿人意志毫无关系。这类补偿方案在制定程序上，不存在征求被补偿人意志的程序，也没有让其提出异议。以2021年9月10日榆林市榆阳区发展改革和科技局发布“关于《榆阳区矿区居民搬迁及采煤塌陷损害补偿治理办法》（征求意见稿）征求意见的函”为例，它是一份发给“有关部门、乡镇、煤矿企业”征求意见的，这些可以提出意见的主体中就不包含被补偿人。被补偿人完全是搬迁活动中“待宰的羔羊”，在补偿方案制定中没有任何参与机会。这与征收补偿方案的制定有显著不同。

 

　　再次，这类补偿方案中的补偿标准存在严重偏离市场价值的问题。该类补偿方案发挥作用的期限很长，在很长的期限内，市场物价早发生很大的变化，尤其是地价、房价、生活成本等价值增加，而补偿方案确定的标准在很长时间不变，严重滞后于现实价格，损害被补偿人的利益。例如，《榆阳区矿区居民搬迁及采煤塌陷损害补偿治理暂行办法》（2014）实际的有效期是从2014年10月1日到2021年10月1日，时间跨度长达七年。《矿区搬迁及补偿办法》（2021）规定的有效期从2021年10月1日至2026年10月1日，长达五年，尚且不知道期满届满时会不会存在政府单方面通过常务会议延期的情形。这种长期内一个补偿标准的方案，与一般征收补偿方案在征收决定发布时确定当时市场价格显著不同。

 

　　然后，这类补偿方案合理性很差，内容驳杂。由于制定主体级别较低，制定过程并非充分论证，且排除了被补偿人参与意见的机会。所制定的补偿方案质量难以保证，合理性很差。例如，《矿区搬迁及补偿办法》（2021）征求意见的函于2021年9月10日发布，要求在2021年9月14日下午5点前反馈意见，逾期不反馈视为无意见，给予提出意见的时间非常短暂，有关主体根本不可能在短期内针对内容广泛的补偿方案提出有确凿依据的实质性意见。该办法由榆林市榆阳区发展改革和科技局制定，并非一级县级以上政府负责制定。从具体内容看，还存在这些问题：在新土地管理法出台后，对于土地的补偿存在综合地价和按年计算并行问题，以高者为准；补偿标准中某些用词概念不明，缺乏解释，不知所指为何物；对有的补偿物品的描述脱离农村实际，农村实际的物品与补偿方案所述的物品存在性状偏差，难以归类确定补偿标准；对于树木的补偿标准非常繁杂，区间跨度大，不便于计算。

 

　　再者，补偿方案的难于操作，导致实际中不公，且留下腐败空间。由于补偿方案本身设计的就极为驳杂，某些地方看似细致，但是现实操作起来非常复杂。村委人员在组织在具体实施补偿协商时，由于无论村民及村委均做不到逐一确定待补偿财产的情况，往往就大概估算，这就存在虚报的情况。有的本身属于村委的工作人员或其特殊关系人，利用补偿方案给予的区间最高值获得补偿，但对于没有特殊关系的一般百姓，他们可能只能获得较低的补偿，无法实现对搬迁主体的公平补偿。加上基层工作中极不规范的惯例，双方在谈判中并非严格对照补偿方案逐项细算应得补偿额，而是纯数额讨价还价的心理战，当然最终所得额肯定不会超出应得额，因为村委一定会把金额控制在政府确定的搬迁总预算内。由于方案存在难操作的部分，这就为一些组织者腐败提供了空间。根据了解到的情况，在谈判确定后，也只是让被补偿人在相关材料上签字确认，并不会把补偿协议给被补偿人，然后将双方确定的金额支付到被补偿人账户完事。

 

　　最后，这类方案下被补偿人的救济难度增大。由于征收补偿程序中，对于补偿方案好歹设定了提出意见的权限，如果完全忽视了该程序，则可能构成方案的违法，存在被质疑的足够理由。但是此种非征收的搬迁补偿方案，未见立法提供程序权利，方案的制定者也完全无视被安置者的权利。这类方案不存在类似征收那种公示程序，群众无法及时看到。另外，由于这类方案出台后，并未出现很快的搬迁活动，有的搬迁工作可能要花好几年才能完成，有的群众只是在到了不得不搬的时候，才有村委或其他工作人员来与村民商谈补偿协议签署事宜。到那个时候，距离补偿方案的发布的时间过去很久了。作出补偿方案作为一个行政行为，对其提出诉讼的期限根据目前行政诉讼规定，仅仅为六个月。而且，在实施后，由于一部分或相当部分的人已经按照补偿方案得到补偿了，后来的对补偿方案提出的异议的人，一方面已经超出了六个月的起诉期限，另一方面，如果支持了后来的异议者，提高了补偿标准，势必导致之前的被补偿人产生异议。所以，司法上将极大可能不会支持对于补偿方案的异议。

 

　　通过对以上补偿方案及相关纠纷的介绍可以发现，如果不对补偿方案进行司法审查，尤其是不进行合理性审查时，必然造成严重的纠纷！

 

　　（二）对生效裁判中补偿方案审查情况的统计

 

　　2022年2月11日，笔者在全国法院裁判文书网[31]以“撤销征收补偿方案”为正文关键词搜集相关行政案件的裁判文书102篇，其中由最高人民法院作出的5篇。以“征收补偿方案违法”为关键词，并查到最高法院审理的裁判文书39篇。以下对两类案件分别介绍：

 

　　1、“撤销征收补偿方案”的5案

 

　　鉴于最高法院的裁判可能具有较强的公信力，笔者对该5篇裁判文书的情况进行统计分析。该5篇情况分别是：（2018）最高法行申3501号，再审申请人江苏龙泉汽车贸易发展有限公司（以下简称龙泉汽贸公司）因其与张家港市汇丰印刷有限公司（以下简称汇丰印刷公司）、朱侠征、顾剑飞、孟晔、丁宇峰、陈培兴（以下简称朱侠征等五人）诉江苏省张家港市人民政府（以下简称张家港市政府）房屋征收决定一案，作出时间为二〇一八年十月三十一日；（2018）最高法行申6376号，再审申请人刘平安、杨海红诉被申请人南昌市青云谱区人民政府（以下简称青云谱区政府）征收决定一案，作出时间为二〇一八年十二月二十七日；（2020）最高法行申108号，再审申请人高长健、何立霞因诉天津市河西区人民政府（以下简称河西区政府）请求撤销分户评估报告一案，作出时间为二〇二〇年三月二十五日；（2020）最高法行申39号，再审申请人李希望、李玉荣因诉天津市河西区人民政府（以下简称河西区政府）请求撤销分户评估报告一案，作出时间为二〇二〇年三月二十五日；（2020）最高法行申564号行政裁定书，再审申请人蔡平、赵晋武因诉天津市河西区人民政府（以下简称河西区政府）请求撤销分户评估报告一案，作出时间为二〇二〇年六月十七日。这五个案件中，“撤销征收补偿方案”是作为诉讼请求的。对这些案件审理中最高法的相应观点介绍如下：

 

　　（2018）最高法行申3501号案，即再审申请人江苏龙泉汽车贸易发展有限公司（以下简称龙泉汽贸公司）因其与张家港市汇丰印刷有限公司（以下简称汇丰印刷公司）、朱侠征、顾剑飞、孟晔、丁宇峰、陈培兴（以下简称朱侠征等五人）诉江苏省张家港市人民政府（以下简称张家港市政府）房屋征收决定一案，该案中，最高法院认为：“张家港市政府在作出122号《征收决定》前，拟定了征收补偿方案，并在组织有关部门论证后，对该征收补偿方案予以公告，广泛征求被征收人的意见，张家港市政府根据公众意见，修改了征收补偿方案并依法予以公告。因在规定的期限内并未出现《征补条例》第十一条第二款规定的多数被征收人认为征收补偿方案不符合该条例规定的情形，张家港市政府无需组织由被征收人和公众代表参加的听证会。故122号《征收决定》符合《征补条例》第十条、第十一条的规定。”“关于征收补偿方案的可诉性问题。根据《征补条例》第二十六条第一款的规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府按照征收补偿方案作出补偿决定。因此，对被征收人的权利、义务产生实际影响的是补偿决定，而征收补偿方案对被征收人的权利、义务不产生实际影响。龙泉汽贸公司与汇丰印刷公司在原审中有关撤销征收补偿方案的诉讼请求不属于人民法院行政诉讼的受案范围。故原审法院对此裁定驳回起诉，并无不当。”可见，该案中，最高法提出了“撤销征收补偿方案的诉讼请求不属于人民法院行政诉讼的受案范围”的观点。

 

　　（2019）最高法行申6376号案，即再审申请人刘平安、杨海红诉被申请人南昌市青云谱区人民政府（以下简称青云谱区政府）征收决定一案，最高法院认为“《江西省国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第二十七条规定，房屋征收部门对个人住宅征收补偿安置建筑面积不低于36平方米。征收产权建筑面积小于36平方米且属于被征收人唯一一套住房的，安置时补齐36平方米，不结算差价。被征收人选择货币补偿且其住房面积小于36平方米的，按照36平方米建筑面积结算。设区的市、县（市、区）人民政府根据实际情况，可以制定比前款更优惠的最低补偿安置办法。案涉补偿方案第六条征收补偿、补助及奖励第四点“在下达征收决定前两年内（含两年），因转移登记导致被征收房屋建筑面积小于36平方米，不享受补齐建筑面积36平方米”补偿内容违反了上位法《江西省国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第二十七条规定，该项内容应确认违法。案涉补偿方案的其余内容符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、第十八条、第十九条的规定。本次征收系旧城改造项目，涉及社会公共利益，因案涉补偿方案部分内容违法就撤销该方案和包括该方案在内的整个征收决定会损害公共利益，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条，一、二审法院驳回刘平安、杨海红撤销征收决定的诉讼请求并无不当，二审法院判决撤销案涉补偿方案第六条第四点、确认该点违法并责令被申请人对该点采取补救措施，符合法律规定。”从该案中观点来看，最高法认为征收补偿办法的审查属于行政诉讼的受案范围，作出了确认违法但不撤销的裁判。确认违法但不撤销，责令行政机关自我纠正。

 

　　（2020）最高法行申108号案，即再审申请人高长健、何立霞因诉天津市河西区人民政府（以下简称河西区政府）请求撤销分户评估报告一案，最高法认为“再审申请人高长健、何立霞诉请法院确认《分户评估报告》违法，撤销《分户评估报告》并重新选定第三方评估机构对其所居住宅重新评估。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条的规定，被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。房屋征收评估办法由国务院住房城乡建设主管部门制定。《国有土地上房屋征收评估办法》第二十条规定：“被征收人或者房屋征收部门对评估结果有异议的，应当自收到评估报告之日起10日内，向房地产价格评估机构申请复核评估。申请复核评估的，应当向原房地产价格评估机构提出书面复核评估申请，并指出评估报告存在的问题。”本案中，被诉《分户评估报告》由天津津港房地产咨询评估有限公司作出，该报告中明确载明“征收当事人对评估结果有异议，可自收到分户报告单之日起10日内，向评估机构提出书面申请，并指出评估报告存在的问题”。再审申请人对评估结果不服，应当向评估机构提出书面复核评估申请，而不是以河西区政府为被告，单独诉请法院确认《分户评估报告》违法并请求撤销。

 

　　关于再审申请人提出重新选定第三方评估机构对其所居住宅重新评估的请求，《国有土地上房屋征收评估办法》第四条第一款规定：“房地产价格评估机构由被征收人在规定时间内协商选定；在规定时间内协商不成的，由房屋征收部门通过组织被征收人按照少数服从多数的原则投票决定，或者采取摇号、抽签等随机方式确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。”据此，评估机构的选定并非由被申请人直接决定。且根据一、二审法院查明，再审申请人已就案涉项目房屋征收决定提起行政诉讼，人民法院对房屋征收决定进行合法性审查会涵盖评估机构的选定问题，再审申请人的合法权益能够得到保障。一、二审裁定并无不当。”

 

　　（2020）最高法行申39号案及（2020）最高法行申564号案中最高法院的裁判理由与（2020）最高法行申108号案完全一致。该三案均是驳回了再审申请人“确认《分户评估报告》违法，撤销《分户评估报告》并重新选定第三方评估机构对其所居住宅重新评估”的请求。其驳回的理由实际是认为该事项不属于司法解决的范围。

 

　　综上，最高法院将征收补偿方案排除在行政诉讼的受案范围之外，其排除的理由是“对被征收人的权利、义务产生实际影响的是补偿决定，而征收补偿方案对被征收人的权利、义务不产生实际影响”。将“分户评估报告”也排除在司法救济之外，其排除的理由是认为不存在司法救济的规定。笔者认为，最高法的观点存在严重错误。理由是：1.对于征收决定规定了被征收人的行政复议和行政诉讼的权利，并不没有规定不得对于补偿方案提请司法审查。2.“征收补偿方案对被征收人的权利、义务不产生实际影响”的观点与事实不符。补偿方案是补偿决定作出的依据之一，对补偿决定进行审查，势必要对该决定的依据进行审查，该依据的合理性、合理性应属于审查范围，如果不对该依据进行审查，所谓的对补偿决定进行审查，都只是将补偿方案在司法程序中重新适用一遍。由于补偿方案的违法性、不合理性所导致的补偿决定不公，如果不否定补偿方案，则根本无法得到解决。3.违反了“举重以明轻”的基本法理。最高法认为可以对地方政府的征收补偿办法进行审查。应该说征收补偿方案是在征收补偿办法基础上制定出来的，比征收补偿办法位阶要低，何以高位阶的可以被审查，而低位阶的反而不能被审查了？4.违反了行政诉讼法的受案范围的规定。行政诉讼法对于不属于受案范围的项目明确进行了规定，而征收补偿方案不属于被排除受理之列。最高法僭越了立法权，在具体案件创设扩大不受案范围，实质是拒绝司法。5.与国际通行司法精神大相径庭。发达国家在征收补偿方面的司法实践最多的有百年之久，截至目前，均对征收补偿方案进行司法审查，以司法作为解决争议的最终渠道。而我国最高法院对涉及征收补偿的最重要的因素拒绝有所作为，严重违反公正原则。

 

　　2、“征收补偿方案违法”36案[32]

 

　　由中国最高法院审理的这36件再审案件，这些案件中，有的将确认征收补偿方案内容违法作为诉讼请求，有的是将征收补偿方案内容或制定程序违法或补偿标准不合理作为要求撤销征收决定的理由，有的以征收决定已被撤销作为要求撤销征收补偿方案的理由。但是，最高法院在有的裁定中明确了补偿方案不属于行政诉讼受案范围，而有的则认为“人民法院对征收决定或者补偿决定进行合法性审查同时对征收补偿方案进行审查，可以使被征收人的权利得到救济。制定征收补偿方案系阶段性行政行为，其作为征收决定的前置行为，不产生独立的法律后果，并未对**的权利义务产生确定性的影响，不属于人民法院受案范围。”【（2018）最高法行申4527号；（2018）最高法行申4529号；（2018）最高法行申4530号；（2018）最高法行申4531号；（2018）最高法行申4533号】“对于国有土地上房屋征收与补偿，区、县人民政府作出的房屋征收决定和补偿决定对被征收人的权益产生直接影响。制定征收补偿方案只是房屋征收实施过程中的阶段性行政行为，不产生独立的法律后果，对被征收人的权益并不产生实际影响，不属于行政复议和行政诉讼受案范围。被征收人对房屋征收决定和补偿决定不服，可以通过依法申请行政复议或者提起行政诉讼，直接实现权利救济。复议机关或者人民法院在审查房屋征收决定或者补偿决定时，须对征收补偿方案的合法性进行审查，亦能够充分的保护被征收人的合法权益。”【（2018）最高法行申1904号】最高法院认为“房屋征收涉及一系列相对独立的行政行为，征收决定被撤销，并不意味着征收补偿实施方案的当然无效，陈照荣以此主张其起诉不受起诉期限的限制，缺乏法律依据。”【（2017）最高法行申8129号】这些案件的结果，无一例外是驳回再审申请。通过这些案件可以了解到，“征收补偿方案”是导致征收补偿争议的重要原因，被征收人对于征收补偿方案的审查存在诉求。有的直接在诉求中要求司法对征收补偿方案以评价，或认定其违法或直接撤销，而有的则意识到司法上征收补偿方案不独立审查，而将方案违法或不合理作为要求撤销补偿决定的理由。法院在司法推理部分，基本态度是不能独立将审查征收补偿方案作为诉求，可以在诉请审查征收补偿决定时一并诉请审查，而法院在那种案件中对方案的合法性进行审查。笔者认为，这种强调一并审查不能单独审查的态度，实质是将征收补偿方案按照规范性文件来对待，而没有将出台方案视为能够产生影响被征收人利益的具体行政行为。

 

　　通过以上案例分析可以印证，征收补偿领域内合理性问题影响极大。征收补偿领域的缺乏合理性所导致的影响，远大于在滥用职权的行为和显失公正的行政处罚缺乏合理性所造成的影响。“仅审查行政行为合法性的弊端日益凸显，已无法有效规制行政权的恣意对行政相对人权益的侵害”[33]本文前述经过分析，已经明确了域外发达国家司法对征收补偿的司法审查，涉及到补偿标准的司法审查，其审查的重要内容实际属于“合理性”方面的要素，并非“合法性”方面的要素。我国对于征收补偿的司法审查，应明确司法审查的目的和重点，在合理性审查方面拓展完善。

 

　　而且，《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》（法释【2012】4号）第6条第1款第三项“明显不符合公平补偿原则，严重损害被执行人合法权益，或者使被执行人基本生活、生产经营条件失去保障”的可以裁定不予执行。合理性审查在执行阶段既然可以适用，在审判环节也应贯彻这种精神。

 

　　五、对补偿方案独立且全面进行司法审查

 

　　无论补偿方案存在违法还是明显失当的问题，该补偿方案的继续实施，势必损害被征收主体的利益，应该阻却该补偿方案继续实施，不能任由行政征收权滥用。习近平总书记强调“要加强对权力运行的制约和监督，把权力关进制度的笼子里”[34]，司法对于补偿方案不能起到实质的审核作用，不能通过司法裁判纠正补偿方案的违法或明显不当，则司法救济程序将沦为形式，这实际上就等于不能把征收权关在制度的笼子里。在征收补偿活动中，铺设司法救济的前提条件，畅通司法救济的渠道，将征收补偿方案置于司法审查之下，实现补偿方案的司法实质审查的效果，这对于解决补偿纠纷具有关键作用。

 

　　（一）区分对补偿事实的审查与对补偿方案的审查

 

　　《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十四条规定，对补偿金额发生争议的，可以提起行政诉讼。但通过实际案例看，并未实现对补偿方案本身的审查，或者仅仅停留附带审查，并且只在附带审查中进行合法性审查。更多的审查工作停留在对具体实施补偿方案时的事实要素进行审查。笔者认为，对事实要素的审查与对方案本身进行审查是完全不同的两个概念。对补偿方案实施过程中的事实要素进行合理性审查，并不代表对补偿方案进行了合理性审查。如果以对事实要素进行了合理性审查混同于对补偿活动完成了合理性审查，则属于偷换概念，导致无视补偿矛盾发生的根源。

 

　　（二）对补偿方案司法救济的一般障碍

 

　　目前司法对于征收补偿方案实质审查存在的障碍，主要有三个方面：

 

　　首先，将补偿方案作为附带审查的规范性文件，制约了对补偿方案的单独审查。从司法实践看，是把补偿方案视为“规范性文件”，没有赋予当事人就补偿方案本身单独起诉的权利。笔者认为，一般的规范性文件，应该只针对不特定主体的行为进行指导、约束的规范，具有一定期限内反复适用的特征。而补偿方案并不具有这种特征，它是针对行政征收这个特定活动的配套文件，行政征收活动一经结束，则补偿方案的使命宣告终结。立法上已经明确对于征收决定可以提起行政诉讼，而补偿方案实际是关于补偿额计算规则的决定，其虽然不同于针对具体被征收人的征收补偿决定，但它是针对特定被征收群体的补额计算规则的决定，因而仍可以针对补偿方案单独提起诉讼，而不应将其理解为规范性文件，以司法审查规范性文件的方式和尺度审查补偿方案。

 

　　其次，没有赋予司法权对于征收补偿方案合理性的审查权。即便补偿数额进入了司法审查的范围，但并不意味着法院对于补偿方案本身可以进行合理性审查，法院仍主要只是适用补偿方案对应补偿金额进行数据复核。其所审查的是与补偿数额有关的相关事实，而不是审查补偿方案本身内容的合法性。由于司法权的保守型，为避免对于行政权范畴事项的干预，对于合理性问题，放任属于行政权范围。但通过本文前述的分析可以明确，合理性方面存在的明显不合理问题对于被征收人造成的危害极大，如果不进行司法审查就无法得以解决。

 

　　然后，没有明确司法权对于补偿方案审查后可以采取的司法措施。对于补偿金额存在问题的，司法权在审查后可以做出变更判决，但这只是对于数额的变更，不是对于补偿方案本身内容的变更。对于补偿方案的实质审查，意味着要对于补偿方案合法性、合理性进行全面审查。如果存在违法性或者明显不合理的，应该有权作出确认违法或者撤销补偿方案的裁判。而目前并无此项问题的指引。

 

　　（三）建立单独审查补偿方案的诉讼程序

 

　　对于补偿方案的可诉讼性，因其已纳入附带审查的范围，其可诉性目前来看，似乎并无疑义。但实际上，附带审查本身，就决定了目前实践中缺乏对补偿方案独立的可诉性，附带审查的结果也不是作出确认或撤销方案的裁判。尽管如此，笔者仍认为，应建立补偿方案的独立可诉程序。有的司法实务人员认为“补偿方案应当纳入行政诉讼的审查范围，其缘由在于：第一，补偿方案是政府在行使征收权力，就特定的房屋征收事项，针对征收范围内的具体被征收人作出的行政行为；第二，补偿方案是确定被征收房屋补偿方式及数额的主要依据，直接影响补偿协议的签订及被征收人的权利义务；第三，补偿方案与征收决定相同，都是政府作出征收补偿决定的前置行为，除征收行为正当性要体现在公共利益中，征收行为的公正性、公平性则主要体现在补偿方案之中。”[35]因而，笔者认为，仅允许在征收补偿决定作出后才能附带提起审查，这相当于剥夺诉权。

 

　　1、在补偿方案发布环节就可以提起诉讼。

 

　　《国有土地上房屋征收与补偿条例》 第十三条第一款规定“市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。”可见征收决定和补偿方案的发布是同步的。第十四条规定“被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。”对于征收决定可以提起行政诉讼，则同理应该可以在这个阶段对于补偿方案提起行政诉讼。问题在于，如果对征收决定本身无异议，只是对补偿方案本身存在异议，是否可以提起行政诉讼。笔者认为，补偿方案的发布，本身就是一个对外的行政行为，可以单独对起提起行政诉讼。

 

　　在征收补偿方案发布后，就从根本上影响到被征收人的实际权利了，所以此时应当允许被征收人提起司法救济。如果当事人当事人意识到了补偿方案本身存在的严重问题并因此起诉，则可以仅对补偿方案本身进行审查。在目前法律规定的行政救济程序救济无效时，应允许提起行政诉讼。如果听任对补偿方案的异议不真正解决，强制推进征收活动，直到个案中补偿决定作出后才附带审查补偿方案，会导致矛盾积压及后移。如果到了补偿决定作出后才附带审查的环节，司法权将非常被动，如果认可方案，就无法救济被征收人，如果认为方案有问题，撤销该方案，则有大量人可能已经基于方案完成了补偿活动，那他们参与的补偿活动是否归于无效重新来过？

 

　　根据发达国家对于补偿争议的处理流程，只要当事人提出异议，就可以进入司法程序。补偿方案发布后，对补偿方案作独立起诉有很大好处：首先，在征收具体实施中的争议发生前，解决了争议的源头。补偿方案中规定的补偿范围、补偿标准、补偿方式等内容非常丰富，在征收实施前通过一个独立的司法程序对补偿方案的所有内容的合法性、合理性进行全面审查，作出裁判，有利于及时完善补偿方案，有利于在具体实施补偿方案时的争议审查仅仅是对于实施行为的审查。在争议源头的问题解决后，只要是严格按照方案实施的征收行为，人们将减少争议，在很大程度上减少了后续案件的发生。其次，避免重复诉讼的问题。目前司法实践中将补偿方案审查是作为具体补偿额争议的附带审查范围，由于不同的补偿额争议可以单独启动，其启动时都可以申请附带审查补偿方案，法院需要一一回应补偿方案问题，即便已有先前案例已就此问题进行处理为由驳回相应诉求，但也不得不对该问题进行提及。由于各当事人单独起诉，他们未必知道补偿方案审查已经在其他案件中处理过了。然后，有利于避免司法被动。在已经完成征收拆迁等行为后，如果对补偿方案审查发现其合法性、合理性都存在，法院也无法保护被征收的合法利益，由于政府赔偿能力有限，假如判决政府违法要进行国家赔偿，大量类案发生，则政府必将面临财政破产的境地，如果不判赔，则无法救济受害者。最后，由于增强征收实施的公正性和可接受性。由于在征收实施前，对于补偿方案的争议已经得到了充分的处理，在实施环节则人们不再会就此异议另行起诉。

 

　　如果在补偿方案发布后六个月内，没有出现对补偿方案的行政诉讼，则补偿方案可以实施。可以规定此后不得对补偿方案单独提请审查，且以后对补偿方案提出诉讼的，诉讼过程中不影响补偿方案的实施，除非法院经审查发现补偿方案存在严重问题，作出暂停补偿方案实施的决定。

 

　　如果进入补偿方案实施环节，当事人仅对补偿数额有异议，对方案没有异议时，审查的对象仅是补偿金额相关的事实。如果当事人对补偿数额提出异议时一并要求对补偿方案进行审查，可以对两项诉求一并审查。法释[2018]1号第一百四十八条第一款规定“人民法院对规范性文件进行一并审查时，可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。”从该条措辞看，“作出行政行为”实际就是制定补偿方案。可见审查补偿方案就是审查行政行为。

 

　　2、个案起诉集体参与

 

　　借鉴在行政救济程序中听证活动的集体参与的特点，可以在诉讼程序中采用通知参加诉讼。即，任何符合条件的被征收人提起对于补偿方案进行审查的诉讼之后，法院可以将该事项向社会发出公告，通知其他人可以申请参加诉讼，通过一案解决补偿方案审查问题。被通知参加诉讼的被征收人，可以追加为案件原告，可以享有庭审中相关诉讼权利，发表意见。未参加诉讼的被征收人，不享有诉讼权利，也不得对以后生效的审理补偿方案的判决提出任何异议，且受该判决认定结果的拘束。

 

　　这种设计具有极大的好处：首先，避免大量的主要基于征收补偿方案争议的同类案件发生，节约司法资源。其次，增强了案件的透明度和可接受度。由于集体诉讼中，多名原告充分发表意见，原被告双方经过充分的辩论，利于法院充分了解被征收群体的总体意见和总体的争议点，也利于提高法院对案件的重视程度。在补偿方案争议解决之后，后续的个体被征收人的对于补偿额争议案件，不再审理补偿方案问题，仅仅审理适用补偿方案过程中的具体事实要素。

 

　　如果在补偿方案实施阶段有人对补偿决定不服提出对补偿方案的审查，则仍适用补偿方案审查程序，通知其他人参加诉讼，根据申请追加为第三人。此种情况下，补偿方案的审查是解决补偿额争议的先决条件。当然，对于补偿方案审理程序，应作出详细的立法规定。

 

　　（四）确立否定补偿标准的权力

 

　　如前所述，即便在发达国家，立法对于补偿标准都是有规定的，但这种标准只是一个原则性的标准，在具体案件中，要确定具体的补偿标准。我国的立法对于补偿标准也有原则性规定，例如《土地管理法》（2019修订）第四十八条第一款“征收土地应当给予公平、合理的补偿，保障被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障。”这就是一个法定标准。第四十八条第三款规定“征收农用地的土地补偿费、安置补助费标准由省、自治区、直辖市通过制定公布区片综合地价确定。制定区片综合地价应当综合考虑土地原用途、土地资源条件、土地产值、土地区位、土地供求关系、人口以及经济社会发展水平等因素，并至少每三年调整或者重新公布一次。”第四十八条第四款中“征收农用地以外的其他土地、地上附着物和青苗等的补偿标准，由省、自治区、直辖市制定。”《土地管理法实施条例》（2021修订）第三十二条第一款“省、自治区、直辖市应当制定公布区片综合地价，确定征收农用地的土地补偿费、安置补助费标准，并制定土地补偿费、安置补助费分配办法。”这都是对于补偿标准的规定，规定了制定补偿标准的主体及考虑因素。从这些规定可以看出，我国省、自治区、直辖市是制定补偿标准的主体。“政府具有制定补偿安置标准的权力，而农民集体和农民个人并不完全享有与之进行充分协商的现实权利。”[36]“但是在地方，省级政府通常会将这一定价权下放给地市”[37]国土资源部（现为自然资源部）分别于2004年和2010年发布了《关于完善征地补偿费安置制度的指导意见》、《关于进一步做好征地管理工作的通知》等文件，强调各地应根据征地补偿费主要分配给农户的原则，制定和完善征地补偿费在农村集体经济组织内部的分配规则，各地遂据此制定了有关文件。各地文件呈现出这些特征：1.家庭土地承包经营权在土地补偿费分配中的独立地位普遍得到肯定。2.以其他形式承包的土地承包经营权在土地补偿费分配中的独立地位未获认可。3.各地文件对于宅基地使用权在征收补偿中的地位问题存在认识分歧。4.给地文件对集体建设用地使用权在征收补偿中的地位问题尚存争议。[38]“在各地地方性文件中，只有少数系以政府令形式作出的地方政府规章，其余多数只能纳入规范性文件的范畴。”[39]一般认为，“征收法律不得明文规定委由下级法规而代行其规定补偿标准之责，更不可以本身未规定补偿条款而由下级法规来事后补救。这是财产权的制度性保障对立法者在形成财产权征收时之基本要求。”[40]我国的地级市以下行政主体规定补偿标准，实际上打破了法律对于补偿标准制定权限的明确规定。那些制定补偿标准的规范性文件，其能否作为法院裁判依据，成为不可回避的问题。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（2020修正）第二十二条规定，“农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持但已报全国人大常委会、国务院备案的地方性法规、自治条例和单行条例、地方政府规章对土地补偿费在农村集体经济组织内部的分配办法另有规定的除外。 ”这实际将此类案件中“土地补偿费” 分配标准制定权界定为“已报全国人大常委会、国务院备案的地方性法规、自治条例和单行条例、地方政府规章”的制定主体。如果是其他主体制定的强制性分配规则，是否审理时适用，可能存在各法院的理解不一。

 

　　由于政府单方确定补偿标准缺乏被征收有效参与，且很不规范，导致补偿标准成为最大争议。而补偿标准载于补偿方案，补偿方案的合理性无法得到审查，最终导致实质上补偿标准不得到司法制约，成为政府剥夺被征收人利益的有力工具。在我国，虽然政府有很多行政裁量权，司法保持必要克制，但司法权制约行政裁量权已是现代法治要求。要在诉讼法立法中明确法院审理后，可以通过撤销补偿方案的方式对补偿标准作出评价。由相应的有较高权限的政府制定合理的，充分满足民意的补偿标准。法院并直接制定补偿标准。

 

　　影响补偿标准的因素很多。普通民众对于这些因素在补偿标准的影响力缺乏充分认知，而政府的制定补偿标准的过程带有单方性。政府自己是征收主体又是补偿标准制定主体，这很容易导致政府故意压低补偿标准。因此进行司法审查。

 

　　在司法审查中，要对影响补偿标准的要素在庭审中一一查明。当经庭审查明补偿标准制定明显与查明的要素脱节，呈现补偿标准不合理时，由法院对补偿标准作出评价，通过撤销补偿方案的方式来阻却该补偿标准的实施，责令政府另行制定更合理的补偿标准。

 

　　六、对补偿方案司法审查的范围与规则

 

　　有司法实务人员提出“对征收补偿方案的司法审查，应注意以下四点：一是先由房屋征收部门负责拟定初步方案，然后报送市、县人民政府。二是征收补偿方案必须征求公众意见并修改后才能正式公布实施。三是征收补偿方案是由市、县人民政府批准公布的。市、县人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证，必要时还要组织听证，甚至某些情况下要经政府常务会议讨论决定。四是征收补偿方案应包含安置事项。这是《征收条例》较之《城市房屋拆迁管理条例》的重大变化，即在决定征收同时考虑补偿问题，实施上还要先补偿后搬迁。”[41]笔者认为，前述关于司法审查的内容，实际都是对补偿方案产生程序的审查，属于是合法性审查。仅做合法性审查，远不能解决补偿方案的争议问题。因为补偿争议主要集中在补偿方案的合理性方面。从争议的要素看，主要是针对补偿标准和补偿范围的争议，从争议问题的性质看，是对这两种要素的合理性争议。对于补偿方案的司法审查有必要突破观念，进行制度创新。“如果完全停留在旧的体制机制框架内，用老办法应对新情况新问题，或者用零敲碎打的方式来修修补补，是解决不了大问题的。”[42]

 

　　（一）完善立法确立司法对补偿方案全面审查的权限

 

　　征收补偿方案的内容很多，对于补偿方案的审查也是一项复杂的工作。补偿方案所涉及的要素，有的只需要进行合法性审查，例如，补偿方案的形成程序，被征收人的认定。凡是法律有强制规定的内容的审查，均属于合法性审查。但有的要素则可能涉及合法性及合理性两个方面，例如补偿标准及补偿范围。法律对于补偿标准及补偿范围有原则性的规定，违反该原则的直接属于合法性问题，不违反原则，但在制定具体补偿标准时存在偏低、标准过时等问题时，就应进行合理性审查。“立法逐级授权，使市县级政策性文件成为征收补偿具体标准的具体载体，而征地安置方案、征地补偿安置协议则是补偿标准的具体运用。因此，法院对征地补偿标准进行审查，通常意味着对地方规范性文件进行审查”“第一，法院应当对规范性文件中的补偿标准进行合法性审查，看其是否为土地行政主管部门会同有关部门制定，是否符合法律法规和规章的规定，是否不低于省市县政府所公布的标准。”“第二，法院应对补偿标准的合理性进行审查，看其能否做到被征地农民生活水平不降低、居住有保障，是否公平合理。”[43]还有一些特殊历史原因导致的事实是否在补偿方案中妥善予以安排，也涉及合理性审查。

 

　　要确立全面审查的原则。不但要审查补偿方案的合法性，也要审查补偿方案的合理性。目前立法规定可以审查合理性的事项，与征收补偿方案相比，征收补偿方案的影响力至少可以达到与它们相媲美的程度。将对征收补偿方案的合理性纳入审查范围，并不会导致对行政权的僭越。根据《行政诉讼法》第七十条第（六）项，行政行为明显不当时，人民法院可以判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。这显然为行政行为的合理性审查有原则性规定。至于司法权是否有能力实现对补偿方案的合理性审查，这不是是否应该赋予司法权审查权限的理由。如果认为司法权都没有能力审查合理性，则普通的被征收人有哪里有能力在行政程序中对补偿方案提出足够有力的异议或意见？司法权审查能力可以通过多种途径解决。例如，在原告对补偿方案提出异议时，通过举证责任倒置，由行政机关对于其补偿方案合理性进行举证，由被征收人提出反驳理由，通过双方的对抗为裁判者认知补偿方案合理性提供依据，当然，这并不排除司法者可以借助第三方机构对有关专业问题（例如交易市场价格、估值）提出意见。

 

　　对于合理性的全面审查，并不导致对于任何合理性争议都一概作出否定性的裁判。可以通过“明显不合理”（即《行政诉讼法》第七十条所说的“明显不当”）的原则，作为裁判者否定征收补偿方案的条件。只要不存在明显不合理问题，补偿方案不存在明显不合理影响被征收人利益的情况，裁判者就不支持对补偿方案的异议。如果认定属于“明显不合理”，则裁判者可以作出相应裁判表达其否定补偿方案的态度。“赋予司法机关审查征收补偿行为的合法性、合理性的权力，司法机关既可以撤销政府不当的征收行为，也可以变更不合理的征收补偿行为，唯有如此，政府既当‘裁判员’又当‘运动员’的状况才有可能得以改变，政府与被拆迁人关于房屋征收的博弈才能在较为公平的条件下运行，征收补偿矛盾有效化解的制度基础才能得以确立。”“唯有引进司法审查制度，才能纠正政府的违法征收行为，尤其是不合理的征收补偿行为。司法机关作为居中裁判者，可以依据诉讼规则，公正地确定评估机构、评估规范、选定评估参数，确定同类房产的交易价格，形成最终的补偿方案。”[44]

 

　　（二）明确合法性与合理性的区分方法

 

　　对合法性与合理性进行区分，能为司法者提供行使权力的依据与信心。对于合法性问题的审查，势必要严格进行，不能放任合法性存在的补偿方案大行其道。对于合理性问题，司法机关应在立法授权的范围内尽到审查职责。那么就应该明确哪些事项属于合法性问题，哪些事项属于合理性问题。笔者看到的相关资料显示，对于哪些要素属于合法性审查的要素，哪些属于合理性审查的要素，存在一些不清晰的定位。有的论及“合法性”审查的文章，其所讨论的某些内容在笔者看来属于合理性要素范围，而并非合法性问题。而有的讨论“合理性”审查的论文，其所讨论的要素，实际存在合法性、合理性两个层面，并非纯属合理性问题。因而，本文试图在界定合法性和合理性方面作出努力。对于合法性、合理性要素的区分，可以建立鉴别规则，也可以通过立法明确概念的外延的方法，进行一定的列举。

 

　　1、合法性要素

 

　　法释[2018]1号第一百四十五条至一百五十一条之间，对于规范性文件的审查标准进行了规定，其规定明确了“合法性”审查的要点。鉴于目前司法实践中将补偿方案作为规范性文件进行审查，这说明至少可以从这些规定来明确补偿方案在这种处境下的合法性审查要点。根据法释[2018]1号第一百四十八条第一款规定“人民法院对规范性文件进行一并审查时，可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。”这款确定的合法性审查要素为制定机关的权限、制定程序、作出行政行为的依据等。该条第二款列举了“规范性文件不合法”的几种情形，分别为（一）超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的；（二）与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的；（三）没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的；（四）未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的；（五）其他违反法律、法规以及规章规定的情形。可见，如果以规范性文件的定位来审查补偿方案，司法审查的范围将极为有限。目前立法对于合法性审查的要素仍过于粗疏，如果以此审查补偿方案，很难发现实际上属于“合法性”方面的问题。

 

　　笔者认为，合法性要素应不局限于法律明确的补偿方案制定机关的权限、制定程序、作出行政行为的依据等要素方面。学界争议较多的被征收人的范围、被征收的客体、应补偿的客体、补偿标准、估价程序、补偿款的支付或分配程序等要素，都存在合法性审查的问题。对于这些问题的合法性审查，就是看其是否符合法律的相关规定。截至目前，学界对于这些要素的争议，主要源于我国立法规定不明或规定不合理。例如，关于被征收人的范围都包括哪些人，规定不明。“按照现行法律，土地补偿费应当支付给被征收人，但谁是被征收人呢？是农村集体经济组织，还是其成员----农民？我国《土地管理法》规定了四项征地补偿费，却没有明确被征收人。”[45]有的学者认为，中国的土地补偿款分配的标准混乱，应该根据不同的权利类型确定补偿标准，实践中补偿标准大多靠政策调整，还认为土地承包经营权、宅基地使用权、建设用地使用权等土地的他项权利能否成为补偿客体争议较大[46]。有学者专门论证了“他项权”补偿的必要性，列举了有关立法例，还为不同类型的他项权如何补偿提供思路[47]。有的学者专门论证了农地在“三权分置”的新形势下，经营权应该成为补偿客体，经营权主体应该独立获得补偿[48]。有学者认为立法对于宅基地使用权及承包经营权补偿路径不明[49]。有的学者专门论证了在房屋征收时国有土地使用权也应成为征收客体，应予补偿[50]。可见，在应属实体法解决的事项上，仍存在大量争议问题，这些争议问题显然不是通过合理性审查能解决的问题，是合法性审查的范围。而合法性审查的前提，就是立法上对这些因素予以明确规定。如果立法上规定不明，到了司法审查环节，即便进行合法性审查，裁判者也必定无所适从，难以解决问题。

 

　　补偿争议中大量问题的起因并不在于前述的补偿方案制定机关的权限、制定程序、作出行政行为的依据等要素方面。综观国外或我国大陆地区之外其他地区的补偿方案案件司法审查内容，所涉审查要素大量地属于合理性方面。

 

　　2、合理性要素

 

　　如果要对补偿方案进行合理性审查，得先明确什么是合理性要素。从实体法从面看，对于“合理性”要素历来缺乏规定。《国有土地上房屋征收与补偿条例》对于征收补偿方案的制定作出了基本规定[51]。目前，《民法典》第二百四十三条至二百四十五条对于所有权征收规定了要予以补偿，第三百二十七条还规定“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依据本法第二百四十三条、第二百四十五条的规定获得相应补偿。”但这些实体法并无对于“合理性”要素的提示。《土地管理法》（2019修订）第四十八条 第一款规定“征收土地应当给予公平、合理的补偿，保障被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障。”但对何为“公平、合理的补偿”没有更清晰的说明。对于该概念的理解可能需要依赖对于第四十八条第三款、第四款的补偿标准的影响因素的把握。第四十八条第三款规定“征收农用地的土地补偿费、安置补助费标准由省、自治区、直辖市通过制定公布区片综合地价确定。制定区片综合地价应当综合考虑土地原用途、土地资源条件、土地产值、土地区位、土地供求关系、人口以及经济社会发展水平等因素，并至少每三年调整或者重新公布一次。”第四十八条第四款规定“征收农用地以外的其他土地、地上附着物和青苗等的补偿标准，由省、自治区、直辖市制定。对其中的农村村民住宅，应当按照先补偿后搬迁、居住条件有改善的原则，尊重农村村民意愿，采取重新安排宅基地建房、提供安置房或者货币补偿等方式给予公平、合理的补偿，并对因征收造成的搬迁、临时安置等费用予以补偿，保障农村村民居住的权利和合法的住房财产权益。”根据这些规定，似可以归纳出“合理性”的部分要素：“原有生活不降低、长远生计有保障”；“土地原用途、土地资源条件、土地产值、土地区位、土地供求关系、人口以及经济社会发展水平等因素”；“至少每三年调整或者重新公布一次”；“尊重农村村民意愿”。至于“标准由省、自治区、直辖市通过制定公布区片综合地价确定”、“先补偿后搬迁、居住条件有改善的原则”这样的刚性规定，似可能理解为“合法性”要素。此后，《中华人民共和国土地管理法实施条例》（2021修订）第四章设专节（第三节）规定了“土地征收”，其中规定了征收补偿方案的拟定、公告、异议反馈、听证、确定等程序，但没有规定对补偿方案可寻求司法救济，因此，也更无司法审查要素的任何规定。《土地管理法实施条例》第三十条第二款规定“有权批准的人民政府应对征收土地的必要性、合理性、是否符合《土地管理法》第四十五条规定的为了公共利益确需征收土地的情形以及是否符合法定程序进行审查。”该条规定了政府在审批征收土地申请时对征收土地的“合理性”审查。而此处的“合理性”具体判断的规则并不明确，而且，这主要是对是否同意征收进行“合理性”审查，而非对补偿方案的合理性审查。

 

　　在程序法层面，《行政诉讼法》秉持了合法性审查原则，但根据《行政诉讼法》第七十条第（六）项，行政行为“明显不当的”，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为，应该理解为对行政行为合理性审查的依据。需要注意的是，尽管在程序法上有此规定，司法实践中对征收补偿方案基本不作合理性审查，尤其是从本文前面部分所涉及的最高人民法院的相关裁判看正是如此。

 

　　学者对于合理性要素有一定探讨。有的学者试图根据补偿项目的不同进一步明确“公平、合理”的尺度。例如将补偿项目分为“土地补偿、安置补助和青苗补偿”；“住宅补偿”；“除住宅以外的地上附着物（包括参照合法建筑补偿的建筑物、构筑物）”“对厂房的补偿”。其认为对这些项目在补偿时，如果政府给的补偿标准高于被征收人实际损失时，按照政府的标准，如果政府标准低于实际损失时，则以实际损失补偿。[52]笔者认为，对于不同种类补偿对象（物品或权利）具体研究补偿合理性具有积极的意义，但是一概以高标准来对被征收人补偿则有失偏颇。即便是发达国家的补偿标准，都不是择高补偿。“美国‘公正补偿’中的公平市场价值标准属于不完全赔偿，因为其数额低于被征收人实际遭受的损失，也低于侵权责任法中的赔偿。”、“公平市场价值标准，只有在极少数情况下才会高于侵权责任法中的损害赔偿。”[53]所以，不能认为对被征收最充分的补偿才是合理的。应该由法院对相关因素进行权衡判断。德国审查征收补偿案件时，考虑的因素有：补偿原则，例如“损益相抵”、“过失相抵”；补偿范围的确定；被征收物的质量时点、价值评估时间点、交易价值的评估方式；补偿的方式。[54]发达国家司法审查补偿行为时考虑影响补偿标准的具体因素，属于“合理性”因素应在我国完善立法或完善裁判规则时予以参考。

 

　　合理性要素中，最为重要的是受补偿主体、补偿范围和补偿标准。一个利益受到征收活动影响的人是否有权申请补偿，哪些标的物和哪些权利应受补偿，每种标的物（或者权利）受到何种程度的补偿，都应属于合理性审查的要素。补偿方案不可能穷尽地规定所有应补偿情形，对于提起应受补偿的争议因素，都存在合理性审查的必要，由被征收者对其是否存在以及其价值进行举证，不能因为没列入方案而决然地不予补偿。补偿方案确定之后具体实施中，也存在实施行为是否合理的问题。具体的补偿行为的合理性争议也极大。这就涉及对后续补偿行为的合理性审查，这并非本文要进一步探讨的问题。

 

　　（三）确立司法审查的一般规则

 

　　为了司法者能行使好审查权力，需要确立司法审查应该遵循的规则，解决司法权行使此项新权力时存在的任意性，尤其是审查合理性问题时出现的任意性。

 

　　由于缺乏对征收补偿案件的审理缺乏明确规则，“各地法院对集体土地征收补偿纠纷中行政行为可诉性、受理前置程序、诉讼主体、规范性文件效力、证明责任、诉讼性质、司法权介入空间等问题均存在不同认识，造成了‘个案裁判标准不统一现象突出，总体上存在裁定处理多而实体判决少，确认违法多而撤销变更少，程序违法判决多，而实体判决赔偿少’，对被征收人形成了‘维持会’、‘走过场’的不良司法效果”[55]。建立司法审查规则，是一件比较迫切之事。

 

　　1、合法性审查规则的完善

 

　　（1）立法对于合法性审查规则的规定

 

　　法释[2018]1号第一百四十五条至一百五十一条之间，对于规范性文件的审查标准进行了规定，其规定明确了“合法性”审查的要点。此合法性审查，并非针对补偿方案审查的专门规定，仅仅是在将补偿方案视为规范性文件时，可能适用到的审查规则。根据这些规定，目前的合法性审查规则有这几个方面：作为起诉行政行为时一并请求审查规范性文件可一并审查；提出一并审查的时间要求；审查时听取行政机关意见，行政机关无意见或无证据的不影响法院审查；审查的方面主要是“规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面”；对于符合列举的特定情形的直接明确为“规范性文件不合法”；经审查后根据不同审查结论可采取的处理方式。目前，对于司法最终处理的方式停留在司法建议的层面，不能对“合法性”存在问题的补偿方案直接否定，仍交由行政机关自行纠正，甚为不当。既然属于合法性方面存在问题，司法机关完全可以对补偿方案违法的方面直接作出确认违法或者确认无效的判决。

 

　　（2）完善合法性审查的思路与规则

 

　　除了立法对于合法性方面已经列举的要素外，笔者认为，对于补偿方案的合法性还应重点关注这些方面：补偿的对象是否合法；补偿的种类是否合法；补偿的标准是否合法；补偿的程序是否合法。这几个方面，存在合法性、合理性两个维度的问题。从合法性角度审查，主要审查“存在性”，也就是法律对于补偿方案规定必须存在的内容是否存在，这是刚性要求，至于其中属于行政权自由裁量的“度”方面在所不问。例如：

 

　　从补偿对象方面看，对于《民法典》第二百四十三条及二百四十五条规定的被征收物品的所有权人是否全面地列为了被补偿人，对于《民法典》第三百二十七条所述的用益物权人是否列为了被补偿人。

 

　　从补偿费的种类及标准方面看，《土地管理法》第四十八条规定的补偿费包括土地补偿费、安置补助费以及农村村民住宅、其他地上附着物和青苗等的补偿费用、社会保障费用，这些费用是否在补偿方案中都包含了；补偿方案中确定的征收农用地的土地补偿费、安置补助费标准是否根据省、自治区、直辖市通过制定公布区片综合地价确定的，所依据的区片综合地价是否属于“至少每三年调整或者重新公布一次”的新地价标准；征收农用地以外的其他土地、地上附着物和青苗等的补偿标准，是否由省、自治区、直辖市制定。

 

　　在设定的补偿安置程序权利上，对征收农村村民住宅，方案规定的内容是否违反了先补偿后搬迁、居住条件有改善的原则，是否给予了农村村民意愿，有机会选择重新安排宅基地建房、提供安置房或者货币补偿等方式，是否规定了因征收造成的搬迁、临时安置等费用予以补偿，对农村村民居住的权利和合法的住房财产权益是否有保障。

 

　　方案本身有无对发表意见程序的规定，即补偿安置公告中有无载明《土地管理法实施条例》第二十八条第二款要求的异议渠道。

 

　　补偿方案在形成过程的程序，以及形成以后是否依法或依照方案具体实施，都要进行合法性审查。例如，补偿方案形成过程中是否征收了意见，是否组织了听证；补偿方案的是否经过了批准；拟定后是否依照《土地管理法实施条例》在土地所在乡镇和村、村民小组范围内公告了不少于三十日。

 

　　在经过合法性审查后，如果合法性方面存在问题，司法机关完全可以对补偿方案违法的方面直接作出确认违法或者确认无效的判决，无须继续审理合理性问题。如果合法性方面不存在问题，则继续审理合理性问题，不能仅仅审理完合法性之后就作出裁判，要在合理性审查完结之后，对补偿方案作出最终评价。

 

　　2、建立合理性审查的规则

 

　　一些貌似合法的补偿方案，其合理性实际存在严重问题，这正是导致补偿纠纷的关键原因。在明确合理性要素基础上，确立合理性审查规则，是司法解决补偿方案弊端的必要前提。

 

　　（1）立法对于合理性审查规则的规定

 

　　对于补偿数额纠纷的审查，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》法释【2018】1号 第四十七条通过举证规则设计，给出了审理思路。第四十七条第一款规定“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。”第四十七条第二款规定“对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。”第四十七条第三款规定“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”此条要解决的问题属于确定数额的问题，属于“合理性”问题，而非合法性问题。

 

　　（2）完善合理性审查的思路与规则

 

　　首先，要明确规定围绕合理性要素进行审查。在明确合理性要素的基础上，紧紧围绕合理性要素进行审查，在法律对合理性要素的外延没有明确列举时，要借鉴国际先进司法经验及我国司法先见经验来确定合理性要素，在必要的合理性要素方面进行审查。

 

　　其次，明确规定合理性审查的方法。在审查“合理性”问题时，要注意三个方面：第一，要充分运用对抗制。通过原被告双方的充分发表意见，充分对抗来获得法庭裁判所需要的基础材料，法官在庭审中对“合理性”不持有单独的第三方意见。第二，在举证责任分配上，将“合理性”确定为征收方案制定者的责任。如果方案制定者不能充分说明其所制定方案的合理性，则认定该方面不具有合理性，不管被征收方是否举证证实方案合理性不存在或者合理性欠缺。第三，就有关专业问题，要征询公正第三方的意见。对于被征收对象的价值及与征收补偿有关的非法律属性的专业问题，要征询中立的第三方的意见。

 

　　然后，明确审查合理性的判定尺度为 “明显不合理”构成撤销方案的条件。“合理性”是个弹性概念，不同于“合法性”的刚性，所以合理性审查时容易存在较强主观性。对这合理性审查，主要是审查“度”的问题。如果补偿方案存在一定不合理，但尚未达到《行政诉讼法》第七十条第（六）项规定的“明显不当”的程度，此时应尊重行政权的自由裁量地位。但明显不合理就应判决撤销，不能任由该方案成为征收活动实施的依据。对于“明显不合理”要建立判决标准，以判定在什么情况下构成明显不合理。比如：1、征收人无法提供充分证据就补偿方案的补偿标准和补偿范围作出合理说明的，应视为“明显不合理”。2、征收人对补偿方案中的涉及被征收人利益的重要条款无法作出合理解释的，应视为“明显不合理”。3、补偿方案中的补偿标准的在实施补偿时已经明显过时，明显低于实施补偿时的市场正常价值的，应视为“明显不合理”。4、被征收人推荐的评估方法和评估机构与征收人选用的评估机构的评估结果差异较大的，应视为“明显不合理”。5、被征收人对于合理性的质疑的举证优于征收人的举证时，应视为“明显不合理”。6、在审查各类合理性要素后，法官认为补偿方案或者补偿方案中某些方面明显不合理的。

 

　　最后，明确规定合理性审查的裁判结论。不存在“明显不合理”时则对可以在裁判说理部分确认补偿方案的合理性，作出驳回原告的诉讼请求的判决。如果认定构成“明显不合理”，则可以作出撤销补偿方案并责令征收机关另行制定或修改补偿方案的判决，并判决对被征收人财产进行任何不利处分的征收行为均暂停实施。在此种情况下，司法权才能够对补偿方案合理性进行实质的救济，对于征收补偿的司法救济才算落到实处。

 

　　结  语

 

　　征收补偿纠纷高发的关键原因是对补偿额是否合理争议颇多，而决定补偿额的根本因素征收补偿方案没有受到司法的实质审查。征收补偿方案是实施征收决定的具体方案，是决定补偿额度的根本因素，也是解决诉争的根本所在。征收补偿方案合理性方面存在的明显失当能够产生严重的后果。在被征收人提出司法救济之后，目前司法实践将补偿方案排除在司法审查之外或者进行合法性的附带审查是严重错误的，这不但违反了行政诉讼案件受理范围的规定，这与发达国家司法实践相去甚远。为纠正此种司法实践的歧途，应在立法层面明确规定对补偿方案可以单独起诉，并且明确司法者对征收补偿方案之合理性进行审查的权限。司法者对征收补偿方案进行全面审查，不但要审查合法性，也要审查合理性。对合理性全面审查，达到实质审查的效果。但是，只在确认出现“明显不合理”情形时，才对补偿方案形成否定意见。司法者对形成否定意见的补偿方案，可以通过撤销补偿方案的裁判方式作出，责令行政机关根据法庭查明的情形另行作出合理的补偿方案，并不直接变更该补偿方案的内容。要建立合理性审查规则，要求围绕合理性要素进行审查。在合理性审查的方法上要注意三个方面：第一，要充分运用对抗制。第二，在举证责任分配上，将“合理性”确定为征收方案制定者的责任。第三，就有关专业问题，要征询公正第三方的意见。然后，明确审查合理性的判定尺度为 “明显不合理”构成撤销方案。对于“明显不合理”要建立判决标准，以判定在什么情况下构成明显不合理。最后，明确规定合理性审查的裁判结论。不存在“明显不合理”时则对可以在裁判说理部分确认补偿方案的合理性，作出驳回原告的诉讼请求的判决。如果认定构成“明显不合理”，则可以作出撤销补偿方案并责令征收机关另行制定或修改补偿方案的判决，并判决涉及征收活动对被征收人财产进行任何不利处分的行为均暂停实施。

[1]《宪法》第十条第二款规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第十三条第三款规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

[2]《民法典》第二百四十三条第一款规定“？为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和组织、个人的房屋以及其他不动产。”第二百四十三条第三款规定“征收组织、个人的房屋以及其他不动产，应当依法给予征收补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”《土地管理法》第四十五条第一款规定“为了公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收农民集体所有的土地的，可以依法实施征收：（一）军事和外交需要用地的；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利、通信、邮政等基础设施建设需要用地的；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、生态环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社区综合服务、社会福利、市政公用、优抚安置、英烈保护等公共事业需要用地的；（四）由政府组织实施的扶贫搬迁、保障性安居工程建设需要用地的；（五）在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，经省级以上人民政府批准由县级以上地方人民政府组织实施的成片开发建设需要用地的；（六）法律规定为公共利益需要可以征收农民集体所有的土地的其他情形。”《国有土地上房屋征收与补偿条例》 第八条规定“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”

[3]参见耿玉娟：《论房屋征收补偿数额的合理性司法审查》，载于《政治与法律》2018年第6期，第75、81页。谭启平：《论房屋征收补偿争议的司法救济》，载于《当代法学》，2013第5期，第28页。

[4]例如袁治杰《德国土地征收补偿法律机制研究》主要介绍德国征收补偿标准，据此衍生出对影响补偿标准的相关要素的介绍。宋志红《美国征收补偿的公平市场价值标准及对我国的启示》主要介绍美国“公平市场价值标准”。田韶华《论集体土地上他项权利在征收补偿中的地位及其实现》主要讲“他项权”补偿地位，实际在探讨补偿范围。渠滢《双重补偿责任下的国有土地上房屋征收补偿范围重构》阐述国有土地使用权应予以补偿的理由，也是在探讨补偿范围。陆剑、刘果《土地经营权征收补偿之理念转变与规则嬗变》主要将农村土地“三权分置”情况下，“经营权”应纳入补偿范围。肖新喜《“利益兼顾”机制下我国土地征收补偿制度的改进》探讨对“宅基地使用权”和“承包经营权”的补偿路径，也属于补偿范围问题。其他有关“征收补偿”的文章，也往往强调补偿标准和补偿范围存在的问题。

[5]在本文写作前查阅“北大法宝”期刊库，以“征收补偿方案”为标题关键词的文章未见一篇。从正文内容看，谈到对“征收补偿方案”纳入司法审查或对“征收补偿方案”进行合理性审查的文章有周雯：《国有土地上房屋征收决定的正当程序和事实要件》，载于《人民司法》，2012年10期。倪笃志、章文英：《国有土地上房屋征收与补偿的环节划分及司法审查》，载于《人民司法》，2012年23期。张坚、汪利民、郭志远、尤佳、张红生：《集体土地征收补偿纠纷的现实困境及司法出路》，载于《人民司法》，2019年第22期。

[6]周雯：《国有土地上房屋征收决定的正当程序和事实要件》，载于《人民司法》，2012年10期，第51页。

[7]《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条第一款规定“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。”第二十六条第三款规定“被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。”

[8]耿玉娟：《论房屋征收补偿数额的合理性司法审查》，载于《政治与法律》2018年第6期第81页。

[9]谭启平：《论房屋征收补偿争议的司法救济》，载于《当代法学》，2013第5期，第28页。

[10]人民法院报 http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2018-10/31/content_145053.htm?div=-1

[11]《行政诉讼法》第七十条规定“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。”第七十四条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 ”第七十五条“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。” 第七十六条“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。” 第七十七条“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。”第七十八条“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。”

[12]根据对实践中具体补偿方案的规定，配合签订补偿协议的，可以获得“搬迁奖励”，这种搬迁奖励要么是一笔定额资金，要么是按照补偿金额度一定比例计算奖励金额。笔者认为这部分金额很可能是羊毛出在羊身上，通过降低补偿费标准余出一部分奖励金。

[13]习近平：《加快建设社会主义法治国家》的讲话，载于《习近平谈治国理政》（第二卷），外文出版社有限责任公司，2017年11月第1版，第118页。

[14]宋志红：《美国征收补偿的公平市场价值标准及对我国的启示》，载于《法学家》2014第6期第169页。

[15]宋志红：《美国征收补偿的公平市场价值标准及对我国的启示》，载于《法学家》2014第6期第161-162页。

[16]宋志红：《美国征收补偿的公平市场价值标准及对我国的启示》，载于《法学家》2014第6期第162页。

[17]参见宋志红：《美国征收补偿的公平市场价值标准及对我国的启示》，载于《法学家》2014第6期第162-165页。

[18]宋志红：《美国征收补偿的公平市场价值标准及对我国的启示》，载于《法学家》2014第6期第173页。

[19]薛刚凌、王霁霞：《土地征收补偿制度研究》，载于《政法论坛》第23卷第2期（2005年3月）第90-91页。

[20]参见袁治杰：《德国土地征收补偿法律机制研究》，载于《环球法律评论》2016第3期第113-114页。

[21]参见袁治杰：《德国土地征收补偿法律机制研究》，载于《环球法律评论》2016第3期第119页。

[22]袁治杰：《德国土地征收补偿法律机制研究》，载于《环球法律评论》2016第3期第133页。

[23]袁治杰：《德国土地征收补偿法律机制研究》，载于《环球法律评论》2016第3期第134页。

[24]薛刚凌、王霁霞：《土地征收补偿制度研究》，载于《政法论坛》第23卷第2期（2005年3月）第90-91页。

[25]参加刘连泰：《征收补偿中的主观价值》，载于《法学家》2020年2期第55页。

[26]三亚市人民政府关于海坡村棚户区改造项目房屋征收决定_市政府文件_三亚市人民政府网 http://www.sanya.gov.cn/sanyasite/szfwjxx/201510/395f7ad3af334259969ad471a8937817.shtml

[27]三亚市人民政府办公室关于印发三亚市海坡村棚户区改造项目征收补偿安置方案的通知_征收补偿_三亚市人民政府网 http://www.sanya.gov.cn/sanyasite/cqbcxx/201510/7274f998c92845a99bdad0f70a7319a5.shtml

[28]三亚市人民政府关于印发三亚市海坡自然村棚户区改造项目征收补偿安置补充方案的通知_土地征收_三亚市人民政府网 http://www.sanya.gov.cn/sanyasite/tdzszyxx/201605/6a82f4d8d294480fb11512dd13fd78a2.shtml

[29]参见：海南省高级人民法院（2019）琼民终145号民事判决书https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=0336c220f4e24cfbb42faa680185583b

最高人民法院（2020）最高法民申733号民事裁定书https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=ed78b7414e354246b632ac0801173aa2

[30]参见：海南省高级人民法院（2019）琼行赔终108号行政赔偿判决书https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=6219760a9d46489eb03bab1201852475

最高人民法院（2020）最高法行赔申872号行政赔偿裁定书https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=d69d2ad428334a56b027ac5200d04cad

[31]https://wenshu.court.gov.cn/

[32]这些案件分别为：（2017）最高法行申338号；（2017）最高法行申6490号；（2017）最高法行申8129号；（2017）最高法行申8368号；（2017）最高法行申8433号；（2018）最高法行申27号；（2018）最高法行申812号；（2018）最高法行申813号；2018最高法行申1853号；（2018）最高法行申1904号；（2018）最高法行申3003号；（2018）最高法行申4527号；（（2018）最高法行申4528号；（2018）最高法行申4529号；（2018）最高法行申4530号；（2018）最高法行申4531号；（2018）最高法行申4532号；（2018）最高法行申4533号；（2018）最高法行申10241号；（2019）最高法行申2226号；（2019）最高法行申2940号；（2019）最高法行申3982号；（2019）最高法行申6189号；（2019）最高法行申6210号；（2019）最高法行申6212号；（2019）最高法行申6925号；（2019）最高法行申7149号；（2019）最高法行申8814号；（2019）最高法行申10052号；（2019）最高法行申13748号；（2020）最高法行申68号；（2020）最高法行申2708号；（2020）最高法行申4474号；（2020）最高法行申4545号；（2020）最高法行申6037号；（2020）最高法行申15298号。

[33]胡军辉、赵毅宇：《论房屋征收补偿协议要式化的困境与出路》，载于《政治与法律》，2020年第4期，第159页。

[34]习近平：《把权力关进制度的笼子里》的讲话，载于载于《习近平谈治国理政》，外文出版社有限责任公司，2014年10月第1版，第388页。

[35]倪笃志、章文英：《国有土地上房屋征收与补偿的环节划分及司法审查》，载于《人民司法》，2012年23期，第86页。

[36]喻少如、刘文凯：《“参与型”集体土地征收补偿模式的理论构建》，载于《西南政法大学学报》，2019年10月，第21卷第5期，第130页。

[37]方涧：《我国土地征收补偿标准实证差异与完善进路》，载于《中国法律评论》，2019年第5期（总第29期），第84页。

[38]参加田韶华：《论集体土地上他项权利在征收补偿中的地位及其实现》，载于《法学》，2017年第1期，第69-70页。

[39]田韶华：《论集体土地上他项权利在征收补偿中的地位及其实现》，载于《法学》，2017年第1期，第71页。

[40]张红：《论征收补偿中的人权保障理念》，载于《岳麓法学评论》第10卷，第137页。

[41]周雯：《国有土地上房屋征收决定的正当程序和事实要件》，载于《人民司法》，2012年10期，第51-52页。

[42]习近平：《加快建设社会主义法治国家》的讲话，载于《习近平谈治国理政》（第二卷），外文出版社有限责任公司，2017年11月第1版，第123页。

[43]张坚、汪利民、郭志远、尤佳、张红生：《集体土地征收补偿纠纷的现实困境及司法出路》，载于《人民司法》，2019年第22期，第34-35页。

[44]谭启平：《论房屋征收补偿争议的司法救济》，载于《当代法学》，2013第5期，第31页。

[45]唐烈英、唐立文：《中美两国土地征收补偿比较与借鉴》，载于《中州学刊》2014年第9期，第71页。

[46]参见陈迎：《集体土地征收补偿行为之合法性审查》，载于《法律适用》2019年第7期，第59-60。

[47]参见田韶华：《论集体土地上他项权利在征收补偿中的地位及其实现》，载于《法学》，2017年第1期，期刊第66-78页。

[48]参见陆剑、刘果：《土地经营权征收补偿之理念转变与规则嬗变》，载于《中国不动产权法研究》，2019年第2辑（总第20辑），第26-30页。

[49]参见肖新喜：《“利益兼顾”机制下我国土地征收补偿制度的改进》，载于《暨南学报（哲学社会科学版）》2020年8月，总第259期，第76页。

[50]参见渠滢：《双重补偿责任下的国有土地上房屋征收补偿范围重构》，载于《河北法学》，2018年5月，第36卷第5期，期刊第107-116页。

[51]《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条第一款“房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。”第二款“市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。”第十一条第一款“市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。”第二款“因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。”

[52]参见陈迎：《集体土地征收补偿行为之合法性审查》，载于《法律适用》2019年第7期，第63-64页。

[53]宋志红：《美国征收补偿的公平市场价值标准及对我国的启示》，载于《法学家》2014第6期，第166页。

[54]参见袁治杰：《德国土地征收补偿法律机制研究》，载《环球法律评论》2016年第3期。

[55]张坚、汪利民、郭志远、尤佳、张红生：《集体土地征收补偿纠纷的现实困境及司法出路》，载于《人民司法》，2019年第22期，第34页。

期刊类：

{1}宋志红：《美国征收补偿的公平市场价值标准及对我国的启示》，载于《法学家》2014第6期。

{2}唐烈英  唐立文：《中美两国土地征收补偿比较与借鉴》，载于《中州学刊》2014年第9期。

{3}袁治杰：《德国土地征收补偿法律机制研究》，载于《环球法律评论》2016第3期。

{4}田韶华：《论集体土地上他项权利在征收补偿中的地位及其实现》，载于《法学》2017年第1期。

{5}薛刚凌、王霁霞：《土地征收补偿制度研究》，载于《政法论坛》第23卷第2期（2005年3月）

{6}耿玉娟：《论房屋征收补偿数额的合理性司法审查》，载于《政治与法律》2018年第6期。

{7}陈迎：《集体土地征收补偿行为之合法性审查》，载于《法律适用》2019年第7期。

{8}喻少如、刘文凯：《“参与协商型”集体土地征收补偿模式的理论构建》，载于《西南政法大学学报》第21卷第5期（2019年10月）

{9}许中缘、崔雪炜：《集体土地征收补偿制度的功能定位》，载于《浙江社会科学》2019年第10期。

{10}陆剑、刘果：《土地经营权征收补偿之理念转变与规则嬗变》，载于《中国不动产法研究》2019年第2辑（总第20辑）

{11}胡军辉、赵毅宇：《论房屋征收补偿协议要式化的困境与出路》，载于《政治与法律》2020年第4期。

{12}张坚、汪利民、郭志远、尤佳、张红生：《集体土地征收补偿的现实困境出出路》，载于《人民司法》2019第22期。

{13}肖新喜：《“利益兼顾”机制下我国农地征收补偿制度的改进》，载于《暨南学报》（哲学社会科学版）2020年8月（总第259期）

{14}张红：《论征收补偿中的人权保障理念》，载于《岳麓法学评论》第10卷。

{15}周雯：《国有土地上房屋征收决定的正当程序和事实要件》，载于《人民司法》，2012年10期。

{16}倪笃志、章文英：《国有土地上房屋征收与补偿的环节划分及司法审查》，载于《人民司法》，2012年23期。

{17}渠滢：《双重补偿责任下的国有土地上房屋征收补偿范围重构》，载于《河北法学》，2018年5月，第36卷第5期。

{18}方涧：《我国土地征收补偿标准实证差异与完善进路》，载于《中国法律评论》，2019年第5期（总第29期），期刊第76-86页。

{19}谭启平：《论房屋征收补偿争议的司法救济》，载于《当代法学》，2013第5期。

{20}耿宝建、殷勤：“集体土地征收与补偿过程中可诉行政行为的判定与审查——兼谈《土地管理法》的修改建议”，载《法律适用》2019年第1期。

专著类：

{1}习近平：《习近平谈治国理政》，外文出版社有限责任公司，2014年10月第1版。

{2}习近平：《习近平谈治国理政》（第二卷），外文出版社有限责任公司，2017年11月第1版。

{3}杜景林、卢谌：《德国民法典——全条文》，中国政法大学出版社，2015年1月第1版。

{4}【德】乌尔斯*彼得*格鲁贝尔 著，王强 译：《德国物权法概述与实体土地法》，中国政法大学出版社，2016年4月第1版。

{5}恩格斯：《论住宅问题》，人民出版社，2019年12月第1版。