未经批准的划拨土地使用权转让合同必然无效吗？

　　就未经批准的划拨土地使用权转让合同的效力，最高人民法院在（2018）最高法民申6041号《民事裁定书》中依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条第一款的规定，认定“以划拨土地使用权出资未经办理批准手续的，应认定合同成立但未生效”。虽最高院如此认定，但小编对此存有疑问。本文旨在探讨“未经批准的划拨土地使用权转让合同”究竟是无效还是有效？还是已经成立却未生效？

 

　　一、认为合同无效的理由

 

　　土地使用权人未经有批准权的人民政府审批，不具有对土地使用权进行处分的权利，因此，双方签订的协议违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。（2017）最高法民再39号、（2014）民申字第1016号、（2013）民一终字第59号、（2012）民申1553号均持该观点。

 

　　二、认为合同成立但未生效的理由

 

　　土地使用权人承诺出资的划拨土地使用权因未经职能部门审批同意，未能办理土地使用权转移登记手续，因此应认定合同成立但未生效。（2018）最高法民申6041号持该观点。

 

　　三、认为合同有效的理由

 

　　1、案涉合同已经职能部门审批同意，因此有效。（2019）最高法民申5003号、（2017）最高法民终776号、（2016）最高法民再121号持该观点，但该观点与上述认定合同无效的逻辑基础是一致的，在此不做赘述。

 

　　2、合同双方土地转让未改变划拨土地的用途。（2019）最高法民申5003号、（2014）民提字第187号持该观点。

 

　　3、合同双方对合同主要内容包括税费承担等作出了明确的约定，并无规避法律监管和行政审批、谋取不当利益的情形。合同未损害国家利益或社会公共利益，不存在无效的法定情形。（2019）最高法民申5003号持该观点。

 

　　4、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条、《城市房地产管理法》第四十条系管理性强制性规定，均非《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定的效力性强制性规定，因此，未经有审批权的人民政府审批的合同，并非必然无效。（2019）最高法民再235号、（2017）最高法民再87号持该观点。

 

　　5、经有批准权的人民政府审批、批准并非合同生效的条件，仅为物权变动的条件，并不影响合同的效力。（2019）最高法民再235号、（2017）最高法民再87号、（2013）民申字第748号持该观点。

 

　　6、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定规范的是直接以国有土地使用权为合同标的的买卖行为，并非房屋买卖行为，而案涉合同的性质为房屋买卖合同，故该规定不应适用于本案合同效力的认定。（2019）最高法民再235号、（2017）最高法民再87号持该观点。

 

　　7、对于国有土地使用权合同司法解释，最高人民法院负责人在该司法解释发布时答记者问中明确指出，该解释调整的国有土地范围为国有建设用地，不包括集体土地和国有农用地。该说明虽未在司法解释中直接规定，但作为适用范围的说明仍是有效的。故该司法解释中关于“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效”的规定，不适用于本案国有划拨农用地的转让，不能直接援引该司法解释认定本案合同效力。此外，房地产管理法、国有土地出让和转让条例中有关划拨土地使用权转让需先经过审批的规定，从立法目及具体条文意思作整体解读，其所规范的对象均为建设用地，即该种土地使用权的性质在转让前已经属于建设用地，不能直接适用于本案涉及的国有划拨农用地的转让。（2016）最高法民终201号持该观点。

 

　　8、受让方已经履行完毕全部或大部分合同义务，出让方主张合同无效有违诚实信用和公平原则。（2019）最高法民申5003号、（2019）最高法民再235号、（2017）最高法民再87号、（2014）民提字第187号持该观点。

 

　　小编认为

 

　　结合上述案例，小编认为，认定未经批准的划拨土地使用权转让合同的效力时，要考虑如下几个问题：

 

　　第一，要识别清楚《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（简称“《暂行条例》”）第四十四条、第四十五条、《城市房地产管理法》第四十条是否属于效力性强制性规定：

 

　　根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“《九民纪要》”）第30条、《民法总则》第一百五十三条第一款的规定，要结合所保护的法益类型、违法行为的法律后果、交易安全保护等要素才能判断某一规定是否是效力性强制性规定：

 

　　（1）所保护的法益类型：《暂行条例》第一条明确该条例制定的目的是“改革城镇国有土地使用制度，合理开发、利用、经营土地，加强土地管理，促进城市建设和经济发展”；《城市房地产管理法》第一条明确其保护的法益是“房地产市场秩序、房地产权利人的合法权益”。

 

　　（2）违法行为的法律后果：《暂行条例》第四十四条、第四十五条规定了只有满足一定条件且经过“市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准”才可以转让划拨土地使用权，但未经过批准即转让划拨土地使用权的，《暂行条例》第四十六条规定，对相关行为人没收非法收入，并处以罚款。可见，违反《暂行条例》第四十四条、第四十五条规定的后果是行政处罚，但对于合同的效力，条例未明确规定为“无效”。《城市房地产管理法》第四十条同样未规定未经批准的合同效力的法律后果是“无效”。

 

　　（3）交易安全保护：不管未经批准的划拨土地使用权转让合同是否有效，其变更土地使用权权属时，根据《土地管理法实施条例》第六条的规定，需要向必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请。因而在作出申请时，总会需要土地管理部门审批，因此认定合同有效并不必然损害土地市场秩序或导致划拨土地的国有资产流失。

 

　　综上所述，虽然《城市房地产管理法》保护的法益包含“房地产市场秩序”，属于《九民纪要》所谓“涉及市场秩序”的效力性强制性规定，但其第四十条未规定违反该条规定的法律后果。因此，《城市房地产管理法》第四十条属于《民法总则》第一百五十三条所谓的“该强制性规定不导致该民事法律行为无效”的除外情形，且违反该条规定也不会必然有损交易安全。同样道理，《暂行条例》第四十四条、第四十五条不管从所保护的法益类型、违法行为的法律后果还是交易安全保护角度，均不属于效力性强制性规定。

 

　　第二，要严格区分物权变动和合同效力的关系：

 

　　《物权法》第九条第一款（《民法典》第二百零九条第一款）规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。第十五条（《民法典》第二百一十五条）规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。据此，是否登记或者交付，只是影响物权变动的效力，并不必然影响合同的效力。虽然《城市房地产管理法》第四十条第一款、《暂行条例》第四十五条均规定划拨土地使用权转让需经批准，但从文义上理解，前述条文所述的“转让”，应当理解为物权变动，因而批准、审批的行为仅是物权变动的必要条件，并非合同有效的必要条件。

 

　　第三，要明确《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称“《解释》”）的适用范围：

 

　　（1）从土地使用权性质角度讲，《解释》不适用于集体土地，仅适用于国有土地：《土地管理法》第二条规定我国的土地所有权制度为全民所有制和劳动群众集体所有制，全民所有即国家所有。与此相对应，土地使用权制度也就相应分为国有土地使用权和集体土地使用权。而《解释》名称中已经明确表明该解释的适用范围仅限涉及“国有土地使用权”的合同纠纷。

 

　　（2）从土地用途角度讲，《解释》不适用于农用地，仅适用于建设用地：《土地管理法》第十条第二款规定根据土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。最高人民法院负责人在《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问中表示“在国有土地上，对于按照土地利用总体规划划入基本农田保护区的农用地要严格管理，因房地产开发建设需要使用国有建设用地的，可通过出让或者划拨的方式取得；涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。因此，本《解释》调整的国有土地范围为国有建设用地，不包括国有农用地”。

 

　　（3）从规范的合同标的物角度讲，《解释》主要规范以土地使用权为标的物的转让合同，并不规范涉及（划拨）土地使用权的房屋买卖合同、出资合同等合同。最高人民法院在（2019）最高法民再235号、（2017）最高法民再87号中已经明确。

 

　　第四，要查明案件当事人的真实意思表示以及合同的履行情况：

 

　　（1）双方签署的转让合同是否改变了土地规划的用途；

 

　　（2）双方签署的转让合同是否有规避现行法律、法规规定或规避税费缴纳、行政审批、谋取不当利益等嫌疑；

 

　　（3）双方是否已经履行完毕合同主要内容；

 

　　（4）是否由违约方主张合同无效以逃避合同义务的履行。

 

　　综上所述，小编认为在认定未经批准的划拨土地使用权转让合同是否有效时，法院不应当生硬适用《城市房地产管理法》、《暂行条例》及《解释》直接认定合同无效或成立但未生效，应当在识别清相关规定是否是效力性强制性规定、区分好物权变动和合同效力的关系、查明法律法规的适用范围的基础上，结合案件事实及双方当事人的意思表示，审慎认定合同效力。在《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》于2020年7月31日起试行的司法背景下，期待最高院发布典型案例，以统一裁判规则。