摘要：新的《企业破产法》在基本放弃旧的清算组制度的基础上引进了管理人制度，作为社会主义市场经济社会不可缺少部分的律师从而也进入了新《企业破产法》的视野，担任破产管理人成为律师的一项重要社会责任。管理人制度是企业破产法的新设制度之一,也是企业破产法吸收国外先进立法经验的重要举措。从破产程序启动直到终结,管理人在破产案件中始终扮演着重要的、不可替代的角色。作为破产案件的管理人,如何执业,存在哪些风险以及如何防范,对于律师事务所及其律师来讲都是新的课题。
不管从自身的角度还是从社会的角度出发，律师能否出色的完成担任破产管理人这一工作，不仅要通过实践来检验，还要结合理论。当下，为了以后出色地担任破产管理人，作者通过担任破产管理人，深刻的认识到管理人风险防范对处理好破产企业事务的重要性。
关键词：破产管理人 律师 执业要点 风险防范
一、破产管理人概念及性质
（一）破产管理人概念
新《企业破产法》增设了管理人制度并在第三章予以专章规定，其内容为：管理人由人民法院指定，债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院更换管理人；管理人向人民法院报告工作，并受债权人会议和债权人委员会的监督------等等。尽管新《企业破产法》没有界定管理人的概念，但有关专家根据破产法的规定给管理人下了一定义：管理人，是指破产程序启动以后依法成立的，在法院的指挥和监督之下全面接管债务人企业并负责债务人财产的保管、清理、估价、处理和分配等事务的专门机构。管理人的概念有广义与狭义之分。鉴于新企业破产法将破产清算、和解与整顿三程序的受理阶段合并规定，管理人的工作自破产申请受理开始横贯三个程序，因此，新企业破产法里的管理人是指广义上的管理人。狭义的管理人仅负责破产清算程序中的工作，所以又称破产管理人。本文所称的破产管理人指的是狭义上的管理人。
（二）破产管理人的法律地位和性质
理论上对于破产管理人的法律地位和性质的认识，概括起来大致有以下几种学说：
1、代理说。持代理观点的学者认为，破产管理人就是代理人，它是以他人名义行使破产程序中的职务权限。据其代理对象不同，代理说又可分为“破产人代理说”、“债权人代理说”、“破产人及债权人共同代理说”。
2、职务说。这种学说认为，破产管理人不是基于代理而是基于职务参加破产清算，它不代表债权人和债务人的任何一方。在其行使职务过程中，有时类似司法机关，如强制变卖破产人财产。有时类似民法上的一般民事主体，如解除合同关系、起诉、应诉等。
3、破产财团代表说。该说认为，债务人的财产因破产宣告而成为以破产清算为目的而独立存在的财产集合，这些财产的整体人格化则形成破产财团，破产管理人是这种人格化财产的代表机构。
随着法制文明的推进和人类认识的进步，“破产财团代表说”已成为目前世界上较为流行的一种理论。该说既能使破产管理人在利害关系独立于破产人和破产债权人，保证破产程序公正合理地进行，又能使诸如破产财产的主体归属、破产宣告前债权债务关系的承接以及破产宣告后新生债权债务关系的承受、否认权的主张对象，企业能否因原组织机构管理职能的丧失而获得或丧失独立存在的价值等理论难题迎刃而解，便于其最大限度地收集法定的破产财产，维护破产财团的各项权利，保持破产财产合理的价值构成，从而满足债权人尽多比例的清偿要求。
二、破产管理人职权、义务与责任
（一）破产管理人的职权
作为经专门选任负责破产财产的管理和破产清算事务的管理人，就符合破产程序进行的目的以及其特殊身份相适应的一切行为，均应划入职责范围，原无必要就所属应尽职权作一一列举。然而，在破产清算过程中，难免出现破产管理人的过失乃至违法行为，为便于其履行职责时对自己行为能力的范围有所判断和遵循，同时便于相关利害关系人对其的制约和监督，各国立法都或繁或简地对其职责范围（因其职权法定且伴有限制，区别于一般单纯的权利范围）作了列举性规定。
我国新《破产法》于第17条、第18条、第20条、第25条、第26条、第31条至第37条等条款，围绕破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，对管理人的职责作了规定。概括立法有关规定，我国破产管理人的职责主要有以下各项：第一，全面接管破产企业，包括接管债务人的财产、印章和帐簿、文书等资料；第二，保管和清理与破产企业有关的财产，包括：（1）调查和询问破产企业的财产和有关业务状况，（2）管理和处分债务人的财产，包括向债务人的债务人或财产持有人以及存在非法侵占企业财产行为的债务人的董事、监事和高级管理人员行使追回权和追偿权，（3）不受出资期限的限制，有权要求债务人的出资人就尚未完全履行出资义务部分进行认缴，（4）行使撤销权和否认权以维系全体债权人利益，防止破产财产不当减少；第三，在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业，应当经人民法院批准；第四，决定债务人的内部管理事务，日常开销和其他必要开销，也可经人民法院许可，聘用必要的工作人员；第五，在人民法院受理破产申请后，决定破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同的解除或继续履行；第六，代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；第七，请求召开债权人会议，列席债权人会议；第八，对破产财产进行估价、处理、变价和分配；第九，申请终结破产程序，办理破产企业的注销登记。
作为与清算程序相并列的破产重整程序，新破产法规定了债务人、管理人管理企业的选择模式。在由管理人负责管理债务人财产和营业事务情形下，管理人被赋予重整计划草案的制定、说明、申请批准以及执行和监督等的职权。但考虑到重整程序要求对企业事务运作及本身有深度了解，选出原任公司高管更有利于经营管理企业财产和各项事务以使企业摆脱困境，获得更生。此时，新破产法第73条规定了管理人对债务人自行管理财产和经营事务的监管职权。相应在破产和解程序中，若关系人各方达成和解协议，管理人一般应向债务人移交所负责管理的财产和营业事务，并向人民法院报告职务执行情况，角色担当至此终结。
（二）破产管理人的义务和责任
国外破产法一般规定，破产管理人在提供服务收取报酬的同时，负有一定的义务以实现权利义务的均等。破产管理人执行职务时应尽到主要义务是善良管理人的注意义务。所谓善良管理人的注意义务，是指行为人在进行交易时应当具有的义务，用于评价具有相当的知识或者经验的人在具体行为时的注意程度，并以此衡量其有无过失的一般观念。 我国新《破产法》第27条规定，“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务”。第29条规定，“管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可”。第24条有规定个人担任管理人时应当参加执业责任保险的义务，是为规避法律风险和经济风险。第130条规定了管理人违反职责与义务给债务人财产或债权人造成损害的，应当承担赔偿责任的义务，而第131条更强化了管理人的义务，即在具备严重违法行为时可能被课以刑罚。应当明确的是，在衡量管理人是否尽到勤勉尽责时，应采用专家标准，其执行职务时的注意程度应与其作为破产管理人的身份及自己的职业、地位、能力、学识等相适应。 另外，条文还规定了管理人向人民法院报告以及接受债权人会议和债权人委员会的监督，相关的注意义务还包括及时的报告义务、保密义务以及职权范围内的事务说明和文件提供义务等等。
破产管理人作为在整个破产程序和重整程序中举足轻重的角色，如何使债权人、债务人和以职工为代表的社会利益三方都能满意，既实现资源的优化配置，又有效的适合中国国情，保护社会利益，从而最终达到和谐，显然仍然需要理论和实务界的更加深人的实践和探讨。 国外实践表明，在一个成熟的市场经济社会中，管理人这个职业是高度自由、开放、专业和自律的，在破产案件的处理过程中发挥着不可替代的作用。新破产法确立的破产管理人制度，是我国破产立法方面的一项全新的制度, 适时地成为市场化、专业化、法制化解决企业破产的必然产物, 符合社会主义市场经济规律。相信通过破产司法的实践，管理人制度必将在其实行的过程中逐渐得到完善, 以使破产法真正发挥对社会主义市场经济的保障和促进作用。
三、律师担任破产管理人的执业要点
（一）律师担任破产管理人的优点
新《企业破产法》第二十四条第二款规定了律师可以担任破产管理人。律师个人担任破产财产管理人，可以避免原来清算组工作人员不能全身心投入清算工作办事拖沓、不讲效率以及权责不清、浪费破产费用的毛病，从而做到效率、质量、节俭的统一，以维护广大债权人的权益。对于一些企业规模较小、法律关系较简单的破产案件，今后应多从律师中指定破产管理人，让律师发挥专长服务社会。
（二）律师担任破产管理人的执业要点
在实务中，律师担任破产管理人的执业要点可从实体和程序两个方面来把握。
1、实体方面
（1）接管债务人的财产、印章和帐簿、文书等资料
①接管债务人的财产
债务人的财产主要包括债务人的有形资产和无形资产。有形资产指不动产和动产，无形资产主要是指企业的专利、商标、著作权和专有技术等知识产权。对于上述动产、不动产的接管，主要是通过制作债务人的财产盘点表的方式进行；对于无形资产接管则要灵活进行。实务中破产管理人接管债务财产时应注意：一是要审查财产的权属证件是否真实、合法：二是要审查有无设置财产抵押以及设置的抵押是否合法、有效。
②接管债务人的印章和帐簿、文书等资料
债务人的印章是指包括债务人企业的行政章、合同章、财务章等在内的全套印章。由于印章在我国经济中的重要地位，故破产管理人在接管债务人企业之初就应立即接管债务人的全套印章，并予以封存，原则上不再使用，除非在特殊情况下，如职工办理职工调转手续，须加盖原单位公章的，经人民法院批准后方可使用。债务人的帐簿是其财务状况的外在表现形式。实务中，在进行财务交接时，应由原债务人的法定代表人到场，原财务负责人与破产管理人进行接管的移交，并制作财务移交表，详细记录交接事项。债务人的文书资料主要包括债务人企业的营业执照、房地产证、企业合同、章程、企业的各种人事档案和劳动合同档案等等。
(2)调查债务人财产状况，制作财产状况报告
调查债务人财产状况，制作财产状况报告，是指破产管理人对债务人的财产进行权属界定、范围界定、分类界定和登记造册的活动。破产管理人通过调查债务人的财产状况，将会达到两个目的：其一，弄清债务人财产的真实情况，并编制财产明细表和资产负债表，编制债权债务清册，以达债务人财产权属清楚、范围明确、分类准确、登记无误等目的；其二，为以后破产财产的评估和分配创造前提，奠定基础。
(3)决定债务人的内部管理事务
破产管理人对于如何管理债务人的内部事务，新《企业破产法》的第二十五条第四、五项、第十八条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十六条有明确的规定，在此不再赘述。
(4)管理和处分债务人的财产
破产管理人接管债务人财产后就要对债务人的财产进行管理，在保证债务财产的安全的同时，要使债务财产得到最大价值的实现，以最大限度的维护债权人、债务人和其他利害关系人的利益。特别注意的是，破产管理人处分新《企业破产法》第六十九条罗列的财产时，尚没有召开过债权人会的，应当得到人民法院的许可；已经召开过债权人会议且设立了债权人委员会的，应当及时报告债权人委员会；召开过债权人会议但未设立债权人委员会的，应当及时报告人民法院。
(4)代表债务人参加诉讼、仲裁或其他法律程序
实务中，破产管理人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序的情形主要有以下四种：（1）破产管理人对外实现债权，对方提出异议，需要进行诉讼或者仲裁的，则破产管理人作为原告出现；破产管理人在破产申请受理后，对未履行完毕的双务合同决定解除引起的损害赔偿等合同争议，破产管理人一般作为被告身分出现；（3）破产管理人在执行职务的过程中，侵害或损害他人合法权益而引起的侵权诉讼和损失赔偿，则破产管理人亦作为被告参加诉讼或仲裁；（4）对于债务人已经开始的诉讼或仲裁，由破产管理人作为原告或被告继续进行诉讼或仲裁。破产管理人应正确履行自己的职责，对涉及诉讼或仲裁中的重要事项，如承认、变更、放弃诉讼请求，进行调解、申请强制执行等必须向法院报告，同时应当及时向债权人会议或者债权人委员会通报。
2、程序方面
（1）破产管理人向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。破产管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。
（2）破产管理人决定解除或者继续履行债务人未履行完毕的合同时，应通知对方当事人。
（3）破产管理人有权提议召开债权人会议。
(4)破产管理人辞去职务应当经人民法院许可。
（5）破产管理人有权在人民法院受理破产申请前一年内或者特殊情形下人民法院受理破产申请前六个月内对债务人的财产处分行为请求撤销。
（6）债务人财产不足以清偿破产费用的，破产管理人应当提请人民法院终结破产程序。
（7）破产管理人聘用必要的工作人员须经人民法院许可。
（8）破产管理人应当及时拟订破产财产变价方案、破产财产分配方案，提交债权人会议讨论。破产管理人按照破产财产分配方案实施多次分配的，应当公告。破产管理人在最后分配完结后，应当提请人民法院裁定终结破产程序。破产管理人应当自破产程序终结之日起十日内，持终结破产程序的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记。
三、律师担任破产管理人的风险防范
新《企业破产法》给了破产管理人很多实实在在的权力，但赋予权力的同时也课以了很多义务，加重了破产管理人的责任。因此，律师担任破产管理人应注意执业风险的防范。
1、 转变观念，完成角色转换。
在中国的立法中，律师做顾问是一种幕僚性质的角色，搞诉讼是代理人的角色。这两种角色都脱离不了为他人谋划的框架，因为最终拍板的是客户，而不是律师自己。而根据新《企业破产法》对于破产管理人职责的规定，要破产管理人做出决定的事项占了大多数。因此，律师担任破产管理人与以前所扮演的角色有很大不同，不是建议他人决定而是自己做出决定。不当家不知柴米贵，律师担任破产管理人要学会当家，当好自己的家。
2、 勤勉尽责，忠实执行职务。
破产管理人相当于公司中的董事、经理，负有善良管理义务和忠实义务。律师担任破产管理人一定要立足精通法律的基础上，学习并掌握经济、企业经营方面的知识，从而对商业信息做出正确判断，一方面使破产人财产价值最大化，维护债权人、破产人和利害关系人的利益；另一方面保护自己。
3、 严格按程序办事，自觉接受人民法院和债权人会议、债权人委员会的监督
破产财产管理的好不好，破产财产处置的妥当不妥当，有时候在实体上很不好下结论。但是否履行了相应的程序，这就成了判断是否妥当、公正的尺度。实体公正要用正当程序来保证。所以，律师担任破产管理人一定要按照新《企业破产法》规定的程序来操作，该向人民法院报告工作的一定要报告，自觉接受人民法院和债权人会议、债权人委员会的监督。
4、 参加执业责任保险分散执业风险
新《企业破产法》之所以不采用原来的清算组制度，在一定程度上就是由于权责不清，没有承担责任的人员。新《企业破产法》引进市场化运作的破产管理人制度就解决了权责不清的问题。但如此一来，破产管理人的风险就加大了。为了因应这一不容回避的事实，律师就有必要参加责任保险，转嫁、分散风险，保护自己。
【注】陈建国，男，山东同成律师事务所律师。
