一、 引发讨论的案例
2014年， A集团向国联信托借贷，国联信托要求借款人提供足额的财产担保，A集团无法提供合法有效的且权利洁净的完整担保物进行担保，但其作为某金融公司的发起人，正在参与发起设立某金融公司，并将持有相应的部分金融公司股权，股权出资款都已划入金融公司验资账户，该股权一旦取得，其价值足以覆盖国联信托贷款的本息，但金融公司尚未登记注册。金融公司的登记注册属于特别管制，第一出资需要实缴，先验资后注册，第二，公司注册需要先筹建后验收，当时公司已经取得了金融监管部门的筹建批文，因此，该股权在借款当时还只是一个期权，一个金融公司出资的期待权。但是，所有的金融公司牌照当时都是高附加值的（现在同样也是高附加值的），只要监管部门批准了筹建，只要筹建符合监管要求，牌照就基本上是一定的，公司的成立也基本上是确凿无疑的，因此，国联信托对于A集团质押未来金融公司的股权是可期待的，也具有较高的变现能力，唯一的缺憾是公司在借贷时还尚未成立，尚无股权可质押，只能是承诺未来的股权质押。
针对上述情况，国联信托进行了充分的评估，虽然存在一定的法律风险，但基本判断是风险可控，未来股权质押的承诺是有效的，只是股权质押的生效需要等待股权完成登记以后。于是，国联信托与A集团达成股权质押担保贷款协议，约定国联信托向A集团发放贷款，贷款期限一年，A集团在取得金融公司的股权后将立即办理股权质押登记手续，以担保国联信托相应贷款的安全。
半年后的2015年初，金融公司完成登记注册，A集团也如约将股权质押登记给国联信托。不过，由于受到外部经济形势的冲击，A集团的经营此时已经举步维艰，我们担心A集团由于流动性的问题被人申请破产，而上述国联信托的股权质押贷款的股权质押是否会被认定为事后担保而被申请撤销，存在一定的风险，至少会有相当大的争议，如果这样，最后的结果具有相当大的不确定性。为防止这一风险的发生，国联信托在办好股权质押登记后即与A集团协商，由国联信托另外再发放一笔贷款（第二笔贷款），以该笔贷款清偿之前的贷款（第一笔贷款），并同时办理金融公司的股权质押。
一借一还，还是原来的股权质押，本息也基本没变化，国联信托为什么还要这么麻烦？是因为虽然及时办理了第一笔贷款的质押登记，但登记是在贷款6个月后才完成，如A集团破产，该质押登记可能会被认定为破产法第31条规定的可撤销的事后担保（第三十一条“人民法院受理破产申请前一年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求人民法院予以撤销:(一)无偿转让财产的;(二)以明显不合理的价格进行交易的;(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的;(四)对未到期的债务提前清偿的;(五)放弃债权的。”）而一旦撤销，则质权不受保护，有担保的债权将变成普通债权，虽然我们认为该质押不属于可撤销的事后担保，但能够减少麻烦，为何不努力减少麻烦呢。而第一笔贷款还后，只要破产受理前该还款时间经过12个月且贷款到期，不论质押是否有瑕疵，甚至没有质押担保，提前还款对于债权人都是安全的，即如破产申请受理之日是在第一笔还款之后满12个月，则第一笔还款就无撤销之虞了，连争议也不会发生。既然如此，为什么又要办第一笔贷款的股权质押呢？有了质押，即使破产申请受理之日在第一笔还款12个月之内，第一笔还款的上述“瑕疵”是否影响质押成立也不过是有争议，有争议，就有认定质押成立的机会，而不办理，连机会也没有，因此办比不办好，最后也不能以法律上未认定质押成立而否定质押的意义，对此，有很多人有错误的认识，常以结果论英雄，有时候，对于法务工作者，努力的过程比努力的结果更重要，不能因为不确定性就放弃努力，有努力才可能有结果，只要有一分希望，就要付出十分的努力，这就是为什么机遇总是青睐有准备的人。而第二笔贷款的质押登记和贷款发放是同时进行的，不会被认定有瑕疵，即使有瑕疵，那也是第一笔贷款的“瑕疵”造成的，这样通过一借一还只会使原贷款的风险降低而不会新增和扩大。而且，根据破产法司法解释二第14条的规定（第十四条“债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。”）第二笔贷款如果提前还款，该还款并无被撤销的风险。
随着时间的推移，A集团的形势快速恶化，眼见得A集团很可能熬不过去了，为避免转入A集团的破产麻烦，国联信托根据贷款合同的约定，向A集团宣布贷款提前到期，并向法院申请处置质押的股权，以实现担保物权，提前收回第二笔贷款（根据破产法司法解释二第十五条“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。”的规定，通过司法程序强制执行实现的债权不受6个月时间的限制。）
由于贷款合同和担保合同均约定争议适用仲裁管辖，法院就本案能否直接适用实现担保物权还是应该先行仲裁再申请执行发生争议，我们认为仲裁管辖是纠纷解决方式，直接实现担保物权是非讼程序，两者并不矛盾，约定争议仲裁管辖并不影响非讼程序法院管辖，争议管辖和非讼管辖各自有其适用范围，而且非讼程序只能法院管辖，不能由当事人约定。法院接受了我们这一观点（现民法典担保司法解释第四十五条就是这样规定的，当时我们是独立地提出了这一见解，法院内部则存在较大争议，最后是审委会讨论而认可我们的观点），作出准予拍卖质押股权优先清偿债务的裁决。
不过，很不幸的是，在法院还未来得及通过司法程序处置上述股权时，A集团就被其债权人在另一法院申请破产，并被受理。国联信托只能向A集团破产管理人申报债权，执行程序中止，申报了未受清偿的第二笔债权，申报债权的性质为有担保的债权。
之后，管理人以A集团偿还第一笔贷款构成提前清偿、个别清偿以及第一次贷款存在事后担保为由，要求国联信托返还第一笔还款，并确认国联信托第二笔债权为有担保的债权。国联信托回复第一笔还款不属于可以撤销的提前清偿、个别清偿和事后担保，并予以分析论证，管理人对此不予认可，并向法院提起诉讼，请求国联信托返还相应的还款。
这样，我们原来策划的自己主动实现债权的进程就无法再推进了，原本是想在债务人破产前早点逃离是非之地，现在只能被动地应对当前的局面了，应对管理人的撤销之诉。
为了更好地理解该案的争议所在，笔者在此建立一个与争议有关的简单模型：债权人与债务人在签订债权债务协议的同时，签订了物权担保协议，协议签订时，担保物尚不存在，协议约定债务人一旦取得担保物，应立即办理担保物权登记。债务人取得担保物后立即办理了担保物权登记，债权人取得相应的担保物权。在该案中，担保物权的设立是在债权债务发生后的相当长一段时间才完成，但债权人和担保人都不存在怠于办理担保物权设立的情形，我们与管理人的争议焦点是：在此时，该担保是否属于破产法第三十二条规定的可撤销的事后担保。
就该案，简单地从担保物权的设立来看，该案担保确属事后担保，即债权债务发生后一段时间所设立的担保，而担保的意思表示与债权债务发生的意思表示是同时的，只是担保物权的设立是在债权债务发生后的事后完成。而事后担保，显然是指担保物权设立的事后担保，如果只是担保的意思表示，由于破产债务人本身就是债务人，信用担保本身对其并无任何意义，也不存在撤销一说，所谓撤销，撤销对应的是撤销债权人的优先受偿权，使债权人的债权复归普通债权，因此，撤销不是撤销普通债权，撤销所对应的事后担保的担保，一定是指担保物权，即撤销担保物权的设立。
如上分析，该案我们还有争取的意义吗？我们通过对破产法第31条和第32条的深入研究，觉得该案还是很有争取的意义的，而且我们确信，我们的理解更符合破产撤销的立法目的。
二、 法律分析
管理人提起的撤销之诉，看似有三条理由（提前清偿、个别清偿和事后担保），实则只是一个问题，就是国联信托的贷款是否属于事后担保，如果该担保不属于可撤销的事后担保，则因担保物权的成立，相应的所谓提前清偿因是对有担保物权的债务的提前清偿而不属于可撤销情形，个别清偿亦因是对有担保物权的债务的清偿也不属于可撤销情形的个别清偿，因此，笔者作为该案被告的代理人，重点在论证国联信托的担保物权不属于破产法所规定的可撤销的事后担保（以下内容主要是摘自笔者当时的代理词）。
1、争议的担保与债务的发生为同时交易，不属于破产法第31条规定的可撤销的事后担保。
（1）、事后担保是一种概括表述，其正规表述应为“对没有财产担保的债务提供财产担保”。所谓对没有财产担保的债务提供担保，从文义上看，有两个含义，一是债务发生时，没有担保物权设立，后续再提供的担保物权就是对没有财产担保的债务提供担保，另一个含义是指在债务发生时，债务人与债权人没有就债务人提供物权担保达成一致意思表示（即没有物权担保合同），而在债务发生后，双方才就担保物权的设立达成一致并完成担保物权设立的手续。结合破产法第31条之所以要撤销事后担保，原因在于债务本来没有担保，后来因为有了担保，该债权人本无优先受偿安排的债权得到了优先受偿的保护，损害了其他债权人的利益，也就是说，如果该担保并不因为属于事后的安排和办理而损害其他债权人的利益，自然就不是这里规定的应撤销的事后担保，没有了应撤销的事后担保的恶意，而在担保的意思与债务的意思同时发生时，没有担保的意思，就没有债务的发生，债务的发生就是要受到担保的特别保护，债务的发生与担保的发生属于同时交易的意思表示，后续的担保物权的设立只不过是对债务发生的意思和担保的意思的履行，并非是通过担保物权的设立使原先没有担保意思的债权在事后通过担保物权的设立而得到优先的保护，因此，该债权的优先保护并不损害其他债权人的利益；而且，一般情况下，担保物权的设立总是滞后于债务的发生，因为担保总是需要时间办理的，如对事后担保作第一种含义的理解，就意味着在可撤销期间办理的物权担保基本都属于事后担保，如此，债务人在出现财务危机的情况下就基本无法自救了，这不是也不应是破产法撤销权的立法目的，因此，对于事后担保，不能按上述第一种含义理解。第二，比较破产法第31条的可撤销和第32条的可撤销的区别，第31条的可撤销都是非常态交易的可撤销，如无偿的交易、明显不合理的交易、提前清偿、放弃债权，可撤销的事后担保也应具有这一典型特征，第32条的可撤销，即使是常态的交易，只要不是与交易同时发生的担保物权，只要是发生在破产申请受理前6个月内的清偿，都是可撤销的，而在本案中，债务发生的同时，担保的意思也成立，之后办理完成担保物权的登记，这样的担保物权的设立并没有任何不正常，完全是等价有偿的公平交易，而债务发生后，债务人有限的可支配财产不去用于其他融资而提供给原债务的担保，则该担保是没有对价的，不属于等价的公平交易，也就是说，所谓的事后担保，是专指那些没有对价的担保，如果担保本身就是债务发生的对价，则该担保不属于可予撤销的事后担保。
对此，破产法权威，新旧破产法起草人之一，最高法院编著的破产法司法解释二有关破产撤销权内容的撰稿人王欣新教授指出，“同时担保行为不予撤销。同时担保行为也称为同期交易。企业破产法规定对没有财产担保的债务提供财产担保的行为应予撤销，仅限于对原无担保的债务补充提供财产担保，进而使该债权人享有原本没有的优先受偿权的情况。在可撤销期间内签订主合同的同时签订抵押等担保从合同的，不在可撤销行为之列，因其不是对原无财产担保的债权提供担保，不具有改善某一债权人原有清偿地位的不公平性质，而且抵押担保合同的签订是具有主合同对价利益的。否则，在破产申请受理前，债务人因缺乏信用手段而难以维持必要的经济活动”。（王欣新 论破产程序中担保债权的行使与保障》，详见王欣新著《破产法前沿问题思辨》P437，法律出版社）
（2）、该案用于办理质押登记的质押合同有两个签订日期的版本，一是与贷款合同同日签订的，一是为办理股权质押登记而在质押登记之日签订的。同样内容的质押合同之所以签订两次，前者属于贷款的意思表示与质押担保的意思表示同时成立，后者实际并非是意思表示之日，而是应工商登记部门的要求重新签署的专门用于办理质押登记的，这与债务的发生和担保的意思为同时交易并不矛盾，因此债权人对担保物权的设立并无任何懈怠，属于及时办理并且是在破产申请受理前所完成。并且，正是因为有了质押担保的承诺，债务人才得到了贷款，后续的质押合同订立和质押登记手续只不过是对贷款时的质押合同的履行，该履行不存在有害于债务人财产并进而损害债权人利益的行为，因此，本案的物权担保不属于破产法第31条所规定的可撤销的事后担保。
2、本案债权的提前清偿因属于有担保物权保护而不属于破产法第31条规定的可撤销的债权。
“对债务人提供有物权担保的债权在担保物价值之内的提前清偿不属于可撤销之列，因该债权在破产程序中就担保物享有优先受偿权，对其提前清偿不影响其他债权人的利益”。（奚晓明主编《破产法司法解释二理解与适用》P228人民法院出版社）清偿后，担保物得以释放，债务人的破产财产并未减损，不存在所谓事后担保损害其他债权人利益的问题。因此，本案中的清偿不属于可撤销的提前清偿。
3、本案债权的个别清偿因属于有担保物权保护而不属于破产法第32条规定的可撤销的债权。
破产法司法解释二第十四条规定，债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。
该案中A集团清偿的债权是有担保物进行担保的债权，且并无证据证明债务清偿时，债权人担保物的价值低于债权额，从担保物最终拍卖的价格来看，担保股权的价值自金融公司成立之日起一直处于保值增值的状态。因此，该案中的情况不属于可撤销的个别清偿。
最后，法院认可了我们的代理意见，管理人见撤销无望而对案件予以了撤诉，国联信托的2亿元本息得以保全。
