“应当知道”滥用现象需引起重视

　　根据刑法第十四条的规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。对于什么是故意犯罪中的明知，通说的观点包括“知道”和“应当知道”两种情形。“知道”和“应当知道”都是行为人在故意犯罪的认识因素上，认识和了解到自己的行为会发生危害社会的结果，只是证明方式的不同分别使用了“知道”和“应当知道”的说法。

 

　　一、明知中的“应当知道”是“推定上的知道”

 

　　“知道”是指有证据能够直接证明行为人主观上明知自己的行为会发生危害社会的后果，主要是指行为人有明确的供述或者有其它证据直接且明确无误的证明行为人是知道和了解的。而“应当知道”则是指虽无证据直接证明行为人主观上明知或者在行为人辩称自己主观不明知时，根据案件客观事实和相关证据能够合乎逻辑和经验法则的推导出行为人主观上是明知的。这种“知道”是他人根据行为人的知识结构、认知能力、经验阅历、案件具体情况，以及基础事实与待证事实之间具有的常态联系，认为行为人“应当”知道，而不是行为人所称的自己不知道，是一种建立在客观事实和证据基础上推定的知道。

 

　　当行为人的客观行为符合某种特定情形时，通过推定来认定行为人“应当知道”，既有法律和相关司法解释的明确规定，如两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定1，也有根据案件的客观事实和证据，结合行为人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与同案人、被害人的关系、获利情况、是否曾因类似行为受过处罚、是否故意规避查处等主客观因素综合分析认定。前一种被称之为法律上的推定，后一种被称之为事实上的推定。

 

　　二、“应当知道”具有的多重含义容易导致出现规范化、道德化的倾向

 

　　由于“应当知道”中“应当”在语义上有“应该”的意思以及作为法律用语时带有“必须”的意思，办案人员在根据案件客观事实和相关证据判断行为人主观上是否“应当知道”时，会受到规范功能上“应该知道”或“必须知道”的严重影响：

 

　　一是不考虑行为人具体的认知能力和实施行为时所处的认知条件，对行为人提出过于严苛的要求，并从“事后诸葛亮”出发拷问和探究行为人实施行为时的主观心态；

 

　　二是从规范意义的角度主观上先认为行为人“应该知道”，先入为主或者戴着有色眼镜得出行为人“应当知道”的结论，而不是从案件客观事实和相关证据出发，从客观到主观来判断行为人主观上是否“应当知道”。

 

　　这种不是严格遵守故意犯罪明知中的“应当知道”仅是指“推定上的知道”，在狭义范围上使用“应当知道”的做法并不鲜见。在两高一部2020年8月出台《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》时，为了扭转实践中对防卫人过于严苛，防止从“事后诸葛亮”的角度来判断防卫人面临不法侵害时的主观心态，专门强调“要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条件。要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。”换言之，就是不能从“事后诸葛亮”或者从规范功能的角度，以“应该”或者“必须”来判断防卫人实施防卫时的主观心态，必须立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，根据案件的客观事实和相关证据进行综合认定。

 

　　这种因“应当知道”中“应当”在语义上有“应该”的意思以及作为法律用语还带有“必须”的意思，导致在判断行为人主观是否明知受到规范功能上“应该知道”或“必须知道”的严重影响，在司法实践中还更多见于行为人实施的是带有中立业务特点行为时，对行为人主观明知的判断。行为人在参与社会经济生活过程中，作为义务主体为了避免自己的行为可能带来危害社会的后果，在一般意义上是具有对危害结果的预见义务和危害结果的避免义务。但在通常情况下，这样的义务只能是一种普通的注意义务而不是特定主体根据其专业知识和技能标准判断，所担负的勤勉敬业、积极履职的特殊注意义务，也即只能是一般人在类似情形下通常的认知，不能对行为人提出过于严苛的要求，加重行为人实施行为时的负担。

 

　　但当带有中立业务特点的行为导致危害后果发生后，不少办案人员受到对危害结果厌恶心理和防止危害后果再次发生愿望的影响，往往会从规范的角度强调行为人在主观上“应该”或“必须”知道，以危害结果的发生来倒推行为人实施行为时的主观心态。从而把行为人一些受主观认知能力和行为时认知条件限制的“不知道”，或者一些因行为人主观上的疏忽大意“未能知道”的情形认定为行为人主观上“应当知道”，并以此对行为人做出否定性评价。在行为人认为被冤枉提出辩解时，还会以“应该”来指责行为人为什么不认真注意，慎重行事。

 

　　问题的根源不是大家不知道故意犯罪认识明知中的“应当知道”仅是指“推定上的知道”，而在于“应当知道”的说法本身具有的多重含义，即既包括规范功能意义上的“必须知道”，又包括认知条件上“能够知道”以及推定意义上的“推定的知道”。“应当知道”具有的多重含义就导致稍微不注意，就会在认为行为人“应当知道”从而认定行为人主观明知时，对行为人提出过于严苛和不切实际的要求，出现规范化、道德化的倾向。

 

　　三、结语

 

　　语义的多样性以及概念在给人提供多种理解和解释时，规则的实施者不可能不受到影响，并不是所有人都能够精确的理解和准确的适用。为了避免以推定的方式来认定行为人主观明知时受到规范化、道德化的影响，建议在此之后尤其是在规则中，对故意犯罪明知进行解释时，不要再使用“应当知道”的说法。因为不管是“知道”还是“应当知道”，都是根据案件的客观事实和相关证据来证明行为人认识和了解到自己的行为会发生危害社会的结果，对行为人而言，都是其主观认识因素的内容，不存在规范功能和价值评价上行为人应不应该的说法。不然，就会出现我说我不知道，但你会说你不相信，然后用“应当知道”、“怎么可能会不知道”这些带有规范化、道德化的语言让我觉得我该知道，最终就真的觉得自己知道了这样的奇怪逻辑。