摘要：“营业所”是当今跨国破产程序中解决管辖权冲突、外国破产程序承认及司法协助问题的核心概念之一，是在一个管辖地内启动从属破产程序的依据；因概念本身的不确定性，“营业所”在法律适用中有被作为选择或规避法院管辖工具而滥用的可能；美国《破产法》“营业所”的适用涉及对债权人、经济活动、非临时性及营业地点四个要素在具体情形下的考量；财产的存在与“营业所”没有必然联系；注册办事处不能基于“推定”而被自动认定为“营业所”。
关键词：跨国破产 营业所 主要利益中心
一、前言
依法治僵意味着大量企业将通过法律途径特别是破产清算退出市场，这其中既有纯国内的破产清算，也可能会涉及到企业的跨国破产清算，跨国破产中要想使企业剩余财产在所有国内外债权人中公平受偿，破产程序必须要得到其它国家的承认及司法协助。为协调跨国破产中的管辖权冲突，解决对外国破产程序的承认及司法协助问题，代表当今跨国破产最新成果的三个法律文件：联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）《跨国破产示范法》(以下简称“《示范法》”)[1]、欧盟理事会《破产程序规则》（以下简称“《破产规则》）[2]及美国《破产法》第15章[3]规定了两个重要概念，一个是“主要利益中心”（Centre of Main Interest，以下简称“COMI”），另一个是“营业所”（Establishment）。“主要利益中心”是籍以启动一个“主要破产程序”（main insolvency proceeding）进而对某一破产行使主要管辖权及获得他国法院承认及司法救济的主要依据；而“营业所”则是启动一个“从属破产程序”[4]及获得他国法院承认及司法救济的主要依据。特别是按照美国《破产法》第15章规定，一个外国破产程序，要么符合COMI标准被认定为“主要破产程序”，要么满足“营业所”要求被认定为“从属破产程序”，否则无法得到美国破产法院的承认。
欧美跨国破产实践及理论中的争议多集中于COMI的适用及认定标准，这一是因为COMI在破产管辖权及破产程序承认方面的重要性，同时也源于COMI概念本身的模糊及不确定性。不过随跨国破产案件的增多，从属破产程序中“营业所”标准的适用及确认，也同样因定义本身的不确定性遇到各种争议与困惑，如在定义“债务人从事非临时性经济活动的任何营业地点”中，如何认定“经济活动”的范围？“非临时性”对经营时间的长短是否有要求？登记办事处（registered office）是否可以被自动推定为营业所？管辖地内财产的存在与否对“营业所”的认定有何影响？等等一系列问题需要理论研究及司法实践给出更明确的答案。本文“拟以美国《破产法》第15章对外国破产程序的“承认”（recognition）为切入点，对“营业所”这一概念作深入剖析，以期对律师行业面临的日益增多的跨国破产实务提供有益借鉴。
二、“营业所”与美国对外国破产程序的承认
（一）美国《破产法》第15章“营业所”之渊源
“营业所”概念源于欧盟1995年《跨国破产程序公约》（Convention Regarding Cross-Border Insolvency Proceeding，以下简称“《破产程序公约》”），该公约虽因无法完成各成员国的共同签署而一度夭折，但2002年欧盟理事会将其转化为《破产规则》而直接适用于各成员国。《示范法》采纳了《破产程序公约》对“营业所”的定义，而美国《破产法》第15章是对《示范法》的整体移植，所以，其“营业所”的概念与《示范法》的用语相同（只是从美国人更容易理解的角度出发对其进行了轻微变动）， 且本质上与欧盟《破产规则》的规定相同，故美国法院一直注重参考《破产规则》对“营业所”的相关解释。同时，关于《跨国破产程序公约》的权威报告——《破产程序公约报告》（以下简称“Virgos-Schmid报告”）[5]对“营业所”的释义也是美国法律解释及司法实践的重要参考。[1]P351
（二）美国《破产法》第15章对外国破产程序的承认
美国《破产法》第15章对外国破产程序的承认有两种，一是对债务人在COMI所在地启动的主要破产程序的承认，二是对债务人在有“营业所”的管辖地启动的从属破产程序的承认。其中对“营业所”的定义是“债务人进行某种非临时性经济活动的任何营业场所”。[6] 如果外国破产程序符合COMI或“营业所”标准 ，美国破产法院必须予以承认，除非其“明显违反美国之公共利益”。[7]但这种例外情形并不常见，因为只有当美国最根本性的政策有遭受侵害之虞时才可适用。该“承认”制度的核心在于：如果某外国程序既不符合COMI标准也不符合“营业所”标准，该程序将得不到美国破产法院的承认。[2,3]P114,309
即某一外国破产程序启动时，其破产程序代表可向美国法院申请承认并给予司法救济（relief），美国法院则根据《破产法》第15章有关规定决定该程序是否符合相关要求。假设该程序满足其它法律规定且不明显违反美国公共政策，则有三种结果：
1、承认为外国主要程序：如果债务人的COMI所在地与该外国破产程序管辖地一致，该程序必须被承认为“外国主要程序”；
2、承认为外国附属程序：如果债务人有一营业所而非COMI在该外国破产程序管辖地，该程序必须被承认为“外国从属程序”；
3、拒绝承认：如果债务人在该管辖地既无COMI也无“营业所”，则该外国破产程序不能被承认。[8]
（三）对外国破产程序“承认”制度中存在的问题：“营业所”之滥用
为选择或规避某一法院的管辖而对“承认”程序的滥用，[4] P105-106是跨国破产中的一个重要问题。理论及司法实务的关注多集中在对COMI标准的滥用及误用方面，但却常常忽略另一个破产程序被“承认”的标准——“营业所”。虽然基于COMI对某个“主要破产程序”的承认意味着自动获得广泛的司法救济，特别是美国破产法院赋予的“自动停止”（automatic stay)救济。[9]但如果满足“营业所”要件，外国破产程序不但同样能获得相似的救济，[10]而且还无需追求对高高在上的COMI标准的满足。
外国从属破产程序可获得的救济，与主要破产程序相比有两方面的差异：（1）所给予的救济不是"自动"，而是基于法官的“自由裁量”(discretionary)；[11]（2）救济仅限于该外国程序管辖地的财产。[12]但这两点限制在司法实践并没有人们想象的那么严格。
首先，《破产法》第15章中的“承认”，作为一个程序性机制，其本身没有脱离极具模糊性的“礼让原则”，而且法律鼓励并指示法院加强与国外其它管辖地法院的合作。[13]同时，外国破产代表在申请美国破产法院的“承认”过程中，美国破产法院可能会给予临时救济，[14]这样，一旦从属程序获得承认，外国破产代表只需申请临时救济的延期即可。
第二，虽然救济仅限于外国破产程序管辖地的财产，债务人可以在破产程序提起前在不同管辖地间转移财产。通过将财产转移到从属程序管辖地，债务人很容易实现对财产位置带来的限制的规避。虽然法官可能会会因财产转移之嫌疑而拒绝给予救济，但任何一个称职的律师，只要事前稍作安排，就可以实现财产的合法转移。
另外，美国法院对外国从属破产程序的承认不以外国主要破产程序的存在为前提，只要从属程序符合法律规定的要件，破产法院必须承认并给与救济。所以，从理论上讲，一个债务人完全有可能仅通过一个从属破产程序及一个依据《破产法》第15章启动的美国国内破产程序达到对公司的清盘。
三、“营业所”之适用分析
（一）“营业所”适用的法律框架
外国从属程序被定义为“发生在债务人有营业所的国家，不同于外国主要程序的外国破产程序”。[15]某外国管辖地是否拥有“营业所”是该外国程序是否被认定为外国从属程序的决定性事实。
对外国破产程序的承认是一个严格的程序性制度，其必须满足美国《破产法》1517条规定的要件。[5,6]P1024, 44第一，必须有一个《破产法》第101条（23）项所定义的“外国破产程序”；第二，寻求“承认”的外国破产程序代表必须是《破产法》101条（24）项所定义的个人或实体；第三，对“承认”的申请必须满足《破产法》1515条规定；第四，外国程序只能被承认为《破产法》1502条第（4）项所定义的“外国主要破产程序”或1502条第（5）项所定义的“外国从属破产程序”。第四个要件非常重要，其明确了一点，即并非所有外国破产程序都能获得美国破产法院的承认，也就是说并非所有的非“外国主要破产程序”都会被承认为从属程序。
（二）三个法律文本中“营业所”定义的比较分析
尽管法律的起草者声明尽量保持各文本涵义的一致性，但如果把《破产规则》《示范法》及美国《破产法》第15条三个法律文本中“营业所”的概念放在一起比较，就会发现文本表述中存在的差异：
欧盟《破产程序公约》：
“Any place of operations where the debtor carries out a non-transitory economic activity with human means and goods.”
债务人使用人工及货物进行非临时性经济活动的任何营业地点。
联合国《破产示范法》：
“Any place of operations where the debtor carries out a non-transitory economic activity with human means and goods or services.”
债务人使用人工及货物或服务进行非临时性经济活动的任何营业地点。
美国《破产法》第15章：
“Any place of operations where the debtor carries out a non-transitory economic activity ”
债务人进行非临时性经济活动的任何营业地点。
从以上比较中可看出，欧盟《破产程序公约》包含了“使用人工及货物”这一限定语，《示范法》在此基础上又增加“服务”这一要素。虽然美国《破产法》1502条（2）项取消了上述两术语，但国会承认其目的仅是为了适应美国法律用辞，以避免出现与立法意图不符的状况， [7]P19譬如加入“人工”(human)这一要素，可能会被错误地解释为对某些企业的排除，如那些仅在电子环境下利用网络等现代技术进行进行经营的公司。[16] 欧盟《破产程序公约》中“使用人工”这一条件的含义是“营业所”必须存在最低程度的“组织性”[17]因为美国国会在立法过程中试图尽可能保持与《示范法》文本的一致性，所以对“营业所”的释义并未抛弃这一最低程度的组织性。
“最低程度的组织性”的具体要求很难用准确的法律语言加以表述，举例可能更容易说明。比如，一个单独的个人贸易代表或代理就不能满足“营业所”的最底程度的组织性，但是 ，管辖区内一个单独的商店却通常能符合“营业所”最底程度的组织性要求。
（三）“营业所”的广义性及客观性
“营业所”的功能及重要性在于其是某一外国程序得到“承认”的最低门槛，是一个外国破产程序得到承认与不予承认的分水岭，所以“营业所”标准的准确适用就显得特别重要。
欧盟《破产程序公约》起草过程中一个争议颇多的议题是仅有财产而没有经济活动能否满足“营业所”要求，最终折衷的结果是：仅有财产不能构成一个“营业所”，但对“营业所”进行广义解释。仅有财产不能满足“营业所”构成，这一定论导致跨国破产程序“营业所”标准高于一般的国内法破产程序。在美国，债务人仅在国内拥有财产即提起破产程序，但一个外国从属破产程序要想得到承认，债务人不能仅在管辖地拥有财产，还必须进行非临时性的经济活动。为协调这一矛盾，对“营业所”的认定在排除财产要件的充分性的同时，对其定义的解释作广义解释，以尽量缩小外国主体与国内经营者法律待遇上的差异。
对“营业所”进行广义解释的目的在Virgos-Schmidt报告中也得到明确阐述：
通过营业所进行经济活动的外国经营者，只要在同一市场营业，其应遵守与国内经营者相同的法律规则，这样，潜在的与当地营业所缔结合同的债权人就不必担心与自己签订合同的公司是一个本国公司还是外国公司。在破产情形下，他们的信息成本及法律风险，不论是与本国公司还是外国公司签订合同都是相同的。
这一论述同样说明为什么应把“营业所”作为一个客观标准加以适用。作为客观标准适用，法院在作出某一特定管辖地是否有“营业所”的决定时，能够在最大可能程度内确保其决定与债权人的预期相一致。所以法律的起草者在起初就尽力避免“营业所”标准的主观性。
（四）美国破产法“营业所”适用中的四要素分析
《破产法》第15章之“营业所”标准的适用涉及四个要素：1、债务人有经济活动；2、经济活动为非临时性；3、在某个营业地点；4经济活动由债务人进行。下面对四个要素进行详细分析。
1、经济活动
“营业所”这一概念要求债务人必须在管辖地进行经济活动。这里的经济活动考虑了工业、商业及对他人的专业服务等方面的因素，医疗、法律、会计等专业性服务活动也符合欧盟公约对“经济活动”的释义。所以，构成“经济活动”的范围是相当广泛的。
另外，定义中对于债务人特定时间内从事经济活动的程度没有特别规定。换言之，债务人生意是否繁荣及成功与否并非“营业所”认定所考虑的因素。譬如，如果债务人是一个从事储存业务的公司，即使其在某一管辖地只有一个仓库，且只为一个客户储存了一项货物，其业务仍符合“经济活动”标准。
另外强调的是，经济活动不必然与债务人的财产相关联。[18]债务人是利用自己的设备还是第三人的设备或其它财产性条件从事经济活动，不影响对“营业所”的认定。但现实是，如果债务人在管辖地内没有财产存在，主张破产程序存在的意义可能会大打折扣。[19]
2、非临时性
债务人的经济活动必须是非临时性的。[20]单一的偶尔的营业活动不符合“营业所”要求。对“非临时性”的一种解释是债务人的经济活动必须具备一定的稳定性。[21]所以，只是在某个区域内进行“一些”(some)商业交易不符合营业所的标准。但如果债务人能证明这些交易是一项持续性经营活动的一部分，则可能符合“非临时性”的要求。
与《破产法》1502（2）项其它要素的认定一样，认定一项经济活动是否具有非临时性时，必须从第三者角度出发坚持认定标准的客观性，[22]而不能以债务人的主管意向为基础，债务人在管辖地内是否曾经有广范的持续经营计划与此无关。唯一能够据以反驳的事实是：对第三者来说该经营行为实际上是否以一种非临时性的方式进行。这一客观性标准保护的是债权人的合理预期。[23]
另外，对经营活动的持续时间没有最低要求。实际上，将“非临时性”这一要素包括进“营业所”的构成要件，目的就是为了避开对经营活动持续时间上的要求。[24]只要客观事实能显示经营活动足够的“持久性”(permanence)，那么债务人在“非临时性”这方面就可以说达到了“营业所”标准的要求。比如，假设一个债务人曾在其分支机构进行大量投资以扩展业务（如进行研发、购置资产、聘用雇员及缔结商业合同等），仅仅几个月连续经营后，该债务人陷于破产。如果一个客观的第三者认为债务人在该地区的经营活动是非临时性、持续性的，那么该分支机构就符合“营业所”的相关要求。
关于经营活动是否为非临时性，还有另外一种特殊情况。如果某公司获得了某外国地域内一个矿权租赁权，该公司可能只是在特定期间内在该国进行该单一经营。此情况下，一个进行临时性单一交易的办公室通常不能满足“营业所”要求的“非临时性”。但如果债务人在该地区有一系列持续性的此类经营，或者某一单一经营持续足够长的时间（如10年），那么该经营活动则极可能被认定为“非临时性”。
3、营业地点
债务人从事经营活动的位置必须是一个营业地点。[25]一个营业地的存在可以通过办公室、雇员及管理人员的存在得以体现。
《Virgos-Schmidt 报告》将营业地点归纳为“债务人在该市场上“对外（externally）”从事经济活动地方。[26]该释义似乎将债务人只是在其中以一个被动者角色参与经济活动的管辖地排除在外。比如涉及服务业的情况下，如果债务人在某管辖地的办公室只是接受他人的会计或法律服务，但从未参与其它经济活动，则不符合“营业所”的要求。[27]
经济活动“对外”进行的含义是债务人所参与的经济活动必须影响他人，且应该是对其参与经济活动的当地市场产生影响。《Virgos-Schmidt 报告》通过“该市场（the market）”这一术语的表达方式指出了一个相似的结论。通过使用定冠词“the”而不是不定冠词“a”所表达的含义是：经济活动必须是对营业发生的当地市场而非任何其它地域的市场产生影响。
该解释可以从“营业所”这一概念所隐含的基本要素之一——“债权人预期”[28]得到进一步支持。某一管辖地债权人的存在可以为“营业所”的认定提供强力支持。[29] 如果债务人在某一外国程序管辖地的当地市场没有产生影响，债务人正常情况下不可能在该管辖地有债权人。
当然也会产生债务人在该外国程序管辖地有债权人，但产生该债权人利益的交易却并非发生在该管辖地（即发生在双方参与交易的另一个管辖地市场）的情形。那么该情形下债务人很可能希望债权人向第二个管辖地的法院申请救济，毕竟债权人的任何担保利益都产生在那儿且可能受当地法律的管辖。
如果对“营业所”作更广义的理解，则还会产生另一个争论点。即，当位于某特定区域的债务人只与该管辖区域外的对象交易时，债务人可能主张其经营没有对当地市场产生影响，但却对其它市场产生了影响。如一个中间商托运人(middle-man shipper)在新加坡有一个办公室，该中间商从中国购买产品，然后卖给美国的公司。该中间商对外国市场产生影响却未对当地市场产生影响。在此情况下，如果一个破产程序启动，外国债权人希望位于新加坡的财产仍受一个在新加坡的破产程序管辖，这似乎也是合理的。
这与近期发生的涉及《破产法》第15章承认程序的开曼群岛系列案件不同，，艾曼群岛系列案的债务人通常都是受开曼群岛法律管辖的豁免公司(exempted compay)，[30]这类豁免公司在开曼群岛是禁止从事经营的，除非是为了促进开曼群岛之外的业务发展。[31]与上述新加坡公司不同，开曼群岛案件中所涉债务人根本就没有在开曼群岛从事任何经营。[32]所有经营活动都是在其它地点进行的。所以营业地点作如下解释可能更合适：债务人对外（不管交易相对方位于何地）从事经济活动而非自我交易，且对他人产生影响的地方。
4、经济活动由债务人开展
经济活动必须由债务人开展，[33]债务人的员工的存在及员工的经济活动可以看作是“经济活动由债务人开展”。法律适用中较复杂的问题来自涉及公司代理人及子公司的情况。
（1）公司代理人
债务人的商业代理人通过代理合同实施的管理及经营活动是否符合“营业所”的要求？即，法院能否依据债务人与代理人的合同关系裁定债务人开展了有效的经济活动。到现在为止，大部分美国法院都认定公司代理人的活动满足“营业所”所要求的“经济活动由债务人开展”的要件。
最具代表性的美国案例即Bear Stearns案。该案中，一个对冲基金债务人的资产及投资活动由一个独立的公司Bear Stearns Asset Management公司（以下简称“BSAM”）管理，另一个独立公司PFPC公司，则按照一个管理服务协议行使基金管理人的职责并实质负责BSAM所承担之外的该基金的所有事务。[34]BSAM及PFPC两个公司都位于美国，但该对冲基金债务人则位于开曼群岛。美国破产法院裁定，该案的事实证明债务人的COMI位于美国，即使债务人本身并没有提供证据证明其在美国开展业务。假设BSAM及PFPC位于第三国而非美国，那么该债务人的COMI就应位于该第三国。这表明，债务人的代理人的行为及地点可以作为“承认”破产程序的的基础。[35]
在该案所表达的观点中，法官波顿. R. 利夫兰（Burton. R. Lifland）引用了另一个基于相似事实而对外国破产程序给予“承认”的案例。在Amerindo Internet Growth Fund Limited一案中，类似于Bear Stearns案债务人的一个基金与一个投资经理及投资管理人签订了协议，有该投资经理及投资管理人开展基金的所有业务。然而与Bear Stearns案不同的是，该案涉及的投资经理及投资管理人也位于开曼群岛。于是该案法院承认了位于开曼群岛的破产程序，指出债务人满足《破产法》第1517条规定的要件。
该案专家意见中，利夫兰法官把债务人与代理人之间的合同安排看作是由债务人开始的“业务”（business）。但利佛兰没有明确阐述是否公司代理人的活动本身就是债务人的活动，或，是否服务合同本身就满足“经济活动由债务人开展”这一要件。
（2）子公司
最近欧洲跨国破产领域出现的另一个议题是：债务人与其宣称以其名义开展经济活动的公司之间的法律关系。[36]这一议题的重要性在于一个债务人能否把其子公司或分支机构作为“营业所”。按大多数学者的意见，该问题的关键是子公司或分支机构是否独立设立于母公司之外。[8]P351,356-357如果分支机构或子公司有独立于母公司的法律人格，那么子公司或分支机构就不能看作是母公司的“营业所”。
最近欧洲判例法也确认了子公司独立于母公司的观点。如Telia v. Hillcourt案中，破产申请人为在英国启动破产程序，主张瑞典债权人在英国的子公司应该构成一个“营业所”。[37]英国高等法院拒绝了该申请，认为仅有子公司的存在不足以构成一个“营业所”。
但也有观点认为子公司可以作为母公司的“营业地”。首先，“营业所”这一概念并没有提及“营业所”与债务人之间的法律关系，对于一个严格的程序性机制，不能随意在其中加入法律没有明确表述的考量因素。[9]P38-39第二，应该考虑债权人的预期，很多债权人虽然与某个独立的法律实体进行交易，但他们通常认为子公司只是母公司经济资源的一部分。比如在Bear Stearns案中，作为债务人对冲基金中的个体投资者，其认为基金只是BSAM公司的一个投资工具，而非Bear Stearns公司之外的一个独立第三者。[10]P1005,1008-1009最后，如果不将子公司作为母公司的“营业所”而是作为一个COMI，从而每个独立法人都可启动一个独立的主要破产程序，这将使跨国公司破产程序无法进行。比如一个在欧洲运行的集团公司如果破产，可能会产生二十七个不同的主要破产程序， 适用二十七种语言，涉及二十七个法律体系及二十七个法院的司法程序。
（五）“营业所”与资产
法律对“营业所”的定义没有提及管辖地内的资产问题。[38]债务人资产的位置对于认定某个债务人在某管辖区内是否具备“营业所”虽有关联，但仅有资产的存在不足以构成一个“营业所”。[39]相反，没有资产也不能阻碍一个法院裁定“营业所”的存在。
在一个没有资产的管辖地启动破产程序看上去有些荒唐，因为针对从属破产程序给予的救济仅限于破产程序启动之管辖地内的资产。[40]但有的情况下，比如当外国破产程序代表向美国法院寻求救济，以恢复本属于该从属程序管辖地但被非法转移的财产时，美国法院更倾向于承认该从属破产程序。实际上，有时破产代表确实会为了收回被转移的财产而向美国破产法院申请对从属破产程序的承认。
综上，对于“营业所”的认定，债务人在某一外国破产程序管辖区内是否拥有资产可能是一个予以考虑的因素，但非决定性因素。[41]
（六）认定“营业所”的参考时间点（reference date）
美国《破产法》没有明确认定“营业所”开始存在的参考时间点。大多数学者认为“营业所”的满足要件应该在外国破产程序启动时，而非对破产程序提起承认申请时具备。[42]这是因为在欧洲许多管辖区域内，除非一个“营业所”应经存在，外国破产程序管辖法院没有管辖权。在许多管辖地，如美国，许多程序（如中止程序、清算人及托管人的指定等）都始于破产程序的开始，如果将“营业所”存在的参考时点放到破产程序开始后不太合适。
当然，参考时间点也不能放在破产程序开始前的时间内，英国法院在Shierson v. Vlieland-Boddy案中对这一论点进行了详细阐述。[43]Chadwick法官认为，主张债务人的COMI由既往事实来决定与立法目的不相符。[44]Chadwick法官还提到了参考日期存在疑问的情况，如债务人是否存在为了规避某些适用于既存债务的法律规则而故意转移其资产及商业活动的情况。[45]在此情形下，法院应认真分析促使债务人资产及商业活动发生变化的原因，而且可以改变参考时间点。[46]Chadwick法官论点的关键是此类转移发生时，受到影响的债务是否为既存债务。只有资产的转移影响到适用于当时既存义务的法律时，法院才能进行合理“怀疑”。
如果有足够的依据认为参考日期不合适，美国破产法院可以进行调整，以忽略债权人的某些交易。[47]上述债务人为规避法律而放弃或转移其“营业所”的情况，即使有已知债权人的同意，法官也必须进行基于合理“怀疑”的审查，目的是保护未知债权人的利益。
四、注册办事处与“营业所”的自动认定
有学者主张，只要债务人在某管辖地有注册办事处，就可以启动一个从属破产程序。[48]即注册办事处可被自动认定为“营业所”。笔者对此难以赞同，仅有注册办事处的存在不足以支持“营业所”的存在，因为对“营业所”来说，法律没有赋予其类似于COMI认定中的假设[49]，凭空创造一种对“营业所”的（基于“假设”的）自动认定不符合立法本意。债务人注册办事处的存在与“营业所”的确定没有必然联系。
有人错误地认为，只要成立一个公司并维持其良好的存在状态，就足以支持“进行非临时性经济活动”这一要素。就经济活动而言，债务人可能会提到：（1）雇用律师处理注册事务；（2）纳税；（3）雇用会计师进行审计；（4）向政府机关提交必要的申请，债务人可能还会提到资产及管辖地内的任何与公司有关的人员，以显示其“营业所”的存在。实际上，这恰恰是外国代表在Bear Stearns案中所主张的，[50]该案审理法院明确指出，这些有关公司的“手续”类行为与“营业所”所要求的“相关的”经济活动不符。此陈述的根据是债务人在开曼群岛没有任何活动对当地市场产生影响。仅就此案而言，其实开曼群岛的债务人的活动没有对任何市场带来影响。[51]
还有人主张一种变通的方法，建议把注册办事处当作“营业所”，而无须考虑“营业所”的定义所规定的要件。[52]这其实还是否认“营业所”法律定义的主张中的谬论之一，而且该观点将法律及立法过程从未存在的语言插入了法律中。绕过美国《破产法》第1502条第（2）项所规定的定义而仍可裁定“营业所”存在的唯一途径是存在一个裁定可以使用的“假设”。虽然美国《破产法》第1516条（c）项就COMI规定了一个可以推翻的法定假设，假设债务人的COMI存在于债务人的注册地，但法律并未对“营业所”的认定要素作任何假设。有人可能会主张说COMI是高于“营业所”的标准，该定义要件包括“营业所”，所以，正如登记办事处触发一个对债务人COMI存在的假设，登记办事处也同样触发“营业所”存在的假设。但问题是，这种臆想的关联并不存在，在法律中找不到任何COMI与“营业所”关联的语言。而且，也没有任何证据证明COMI的这一假设可以转移到另一个独立的概念。
最终的结论就是对外国从属程序的承认不存在任何假设。[53]而且美国《破产法》第15章及其前身都未提及对“营业所”的此类假设。倒是有证据说明法律的起草者不希望有此类假设。立法者层考虑设定一个同时适用于COMI及“营业所”的假设，但最终放弃了该主意。[54]
进一步讲，对“营业所”的假设起不到COMI假设的作用，对COMI设定假设的目的在于“在时间紧急的案件中促进快速行动，同时对事实比较复杂的案件允许对争议进行进一步调查”。[55]但这一有关假设的基本原理在外国从属破产程序中毫无实际意义。如果某外国主要破产程序已被另一个管辖地承认，那么从属破产程序就不存在“紧急”的理由。该外国主要破产程序会控制债务人包括其登记地内财产的所有资产。
所以，申请对从属破产程序的承认不同于主要破产程序，外国破产代表不会因登记办事处的存在而得到“假设”（为“营业所”）的帮助，其必须首先承担证明义务。[56]如果外国程序不符合第15章规定的“营业所”，则其根本不可能得到承认。
五、结 论
“营业所”标准同主要破产程序中的COMI一样具有被滥用的可能，相关利益方必须对“营业所”的认定及适用有充分了解。美国《破产法》中“营业所”的定义，与UNCITRAL《示范法》及欧盟《破产程序公约》中的“营业所”表述上虽略有差异，但目的只是为了适应不同地区对法律的适用，其本质及立法目的是相同的，这有助于促进跨国破产程序中的一致性及可预见性。
“营业所”本身是一个不仅仅局限于债务人财产及登记地的广义、客观性标准，其认定应该从破产程序提起申请之日而非从“承认”申请之日起。学者建议将来通过更多的案例来完善“营业所”的认定标准，以指导所有参与国正确适用“营业所”标准的各种考量要素。
理论探讨及司法实务应进一步探讨债务人与其代理人之间的关系。法院通常将外包（outsource）的经营活动看作是债务人本人的经济行为，因为将业务外包到法制不健全的国家的做法可能是出于规避法院管辖之目的。另外，虽然UNCITRAL《示范法》和欧盟《破产程序公约》将子公司作为独立法律实体而明确反对将子公司看做母公司的营业所，但在母公司过度控制的情况下，美国法院可能会基于公共政策违反而揭开公司面纱。
围绕COMI和“营业所”问题的不同事实和情形，美国法院已开始进行更深入的探索，[57]学者们也早已意识到COMI和“营业所”是两个事实要件密集型（fact intensive inquiries）的概念，[58]各国法院和立法机构也开始归纳总结“营业所”理解和适用上的共同点。相信跨国破产有关COMI及“营业所”两个概念的的理论和司法实践将会不断趋于完善。
推荐理由：
本文主旨契合依法治僵背景下企业破产清算特别是跨国破产日益增加的现实，对跨国破产中事关管辖权、破产程序承认及司法救济等重要问题的核心概念之一“营业所”的适用，从理论及欧美司法实践两个角度进行了系统阐述，是一篇理论前沿性及实务借鉴性俱佳的佳作。
[1] 英文“UNCITRAL Model Law on Cross-border Insolvency”，1997年12月15日第72次全体会议通过。
[2] 英文“Council regulation (EC) No 1346/2000 of 29 May 2000 on Insolvency Proceedings”，2002年5月31日生效。
[3] 英文U.S. Bankruptcy Code, Chapter 15 “Ancillary and Other Cross-Border Cases”
[4] 《示范法》及美国《破产法》第15章的英文表述为non-main insolvency proceeding; 《破产程序规则》的表述为secondary proceeding，也有学者译为“非主要破产程序”或“附属破产程序”。
[5] “Report On the Convention on Insolvency Proceeding”，是由Miguel Virgos 与Etienne Schmit负责起草的对《跨国破产程序公约》的一个解释文本。
[6] 《美国破产法》（2006）第1502条第（2）项: “establishment” means any place of operations where the debtor carries out a non-transitory economic activity.
[7] 《美国破产法》（2006）第1506条: manifestly contrary to the public policy of the United States.
[8] 《美国破产法》（2006）第1506,1517条。
[9] 《美国破产法》（2006）第1520—1521条
[10] 《美国破产法 》（2006）第1521条（Relief that may be granted upon recognition: (a) Upon recognition f a foreign proceeding, whether main or nonmain, where necessary to effectuate the purpose of this chapter and to protect the assets of the debtor or the interests of the creditors, the court may, at the request of the foreign representative, grant any appropriate relief, including ......,(b)Upon recognition of a foreign proceeding, whether main or nonmain, the court may, at the request of the foreign representative, ......）
[11] 同上
[12] 同上
[13]《美国破产法》（2006）第1501条
[14]《美国破产法》（2006）第1519条
[15] 《美国破产法》（2006）第1502条第（5）项。（“foreign nonmain proceeding” means a foreign proceeding, other than a foreign main proceeding, pending in a country where the debtor has an establishment）。
[16] 1997年2月19日，日内瓦联合国国际贸易法委员会破产法工作组第21次会议工作报告，第113段，U.N. Doc. A/CN.9/435。
[17] 《Virgos-Schmidt 报告》第71段。
[18]《Virgos-Schmidt 报告》第71段。
[19] 同上。
[20]《美国破产法》（2006）第1502条第（2）项。
[21]《Virgos-Schmidt 报告》第71段。
[22] 《Virgos-Schmidt 报告》, 第71段.
[23] 同上
[24] 同上。
[25] 《美国破产法》（2006）第1502条第（2）项。
[26]《Virgos-Schmidt 报告》第71段。
[27] Appellants' Opening Brief at 31-32, In re Bear Stearns High-Grade Structured Credit Strategies Master Fund, Ltd., 389 B.R. 325 (Bankr. S.D.N.Y. 2008) (Chapter 15 No. 07-12383 Civ. 07-8730)( 在开曼群岛进行的律师及审计师的预申请工作不足以使开曼群岛成为该基金的营业地).
[28] 见该部分前文（三）：“营业所的广义性及客观性”之相关阐述。
[29] In re Bear Stearns, 374 B.R. at 128 （列明了与COMI认定有关的各种事实）。
[30] In re Bear Stearns, 374 B.R. at 131 ( 讨论了开曼群岛法律下豁免公司的待遇问题)。
[31] （引用开曼群岛2004年公司法第193条）
[32] In re Bear Stearns, 374 B.R. at 124-25。
[33] 《美国破产法》（2006）第1502条第（2）项。
[34] 参见 Bear Stearns, 374 B.R. at 124.
[35] 在Bear Stearns案中法院没有“承认”外国破产程序，因为外国破产代表申请的是对位于开曼群岛而非美国的破产程序的承认。同上，130页。
[36] Irit Mevorach, The Road to a Suitable and Comprehensive Global Approach to Insolvencies Within Mtdtinational Corporate Groups, 15 J. BANKR. L. & PRAC. 5 art. 1 (2006).
[37] Telia v. Hillcourt, [2003] B.C.C. at 856.
[38] 《美国破产法》（2006）第1502条第（2）项。
[39] 参见《Virgos-Sehmidt报告》（欧盟公约中，仅有资产如银行账户等的存在不足以支持启动一个属地破产程序）
[40] 同上；《美国破产法》（2006）第1521条
[41] 见《Virgos-Sehmidt报告》，第70段。
[42] 见，如Torremans, at P 15.06(l)(b)（引文略，讨论了为什么营业所要件应该在从属程序开始时具备）；See Wessels, at 12（指出利益中心必须在法院开始破产程序时存在）。
[43] Shierson v. Vheland-Boddy, [2005] EWCA (Civ) 974, [41] (UK).
[44] 同上
[45] 同上
[46] Shierson, EWCA (Civ) 974 at [46].
[47] 同上，at [46]（5）（当对债务人COMI的改变进行怀疑时，法院应确保该改变是实质而非感觉上的改变，且该改变具有必要的持久性因素）。
[48] City of London Law Society, para. 2.1.3.
[49] 即“如无相反证据证明，公司的注册办事处所在地即公司的主要利益中心所在地”这一假设。
[50] Appellant's Opening Brief, In re Bear Stearns, para. VI, B, 2.
[51] 前文阐述过，债务人的所有活动都是由位于美国的投资经理和第三者管理人进行的。所有的活动都是在美国而非开曼群岛进行。与Amerindo案不同，Amerindo案中的投资经济及管理人与债务人都位于开曼群岛。
[52] City of London Law Society, Review of Regulation on Insolvency Proceedings (NO 1346/2000) ("The Regulation"): Comments of the Financial Law Committee of the City of London Law Society, para.5.1.2 (June 15, 2004), available at http://www.citysolicitors.org.uk/_word/fininsolreg.pdf., para. 5.1.2.
[53] Brief of Amici Curiae at 27, In re Bear Stearns High-Grade Credit Strategies Master Fund,Ltd., 374 B.R.122(Bankr.S.D.N.Y.2007),available at http://chapter 15.com/c 15_adversary_dockets/20071128/AppeaL07_B RI EF.pdf.
[54] UNCITRAL的法律起草者们列出了很多曾讨论过是否将外国从属破产程序包括进另一个假设的例子。见UNCITRAL第13次会议工作报告103—105段。U.N.GAOR5Z Session Supp.No.17,U.N.Doc.A/52/17(May 30,1997)available at http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/V97/251/88/PDF/V9725188.pdf7OpenElement.1
[55] Jay Lawrence Westbrook, Locating the Eye of the Financial Storm, 32 Brook.. J. INT’L L, 2007, at 1003
[56] 外国代表承担证明营业所存在的义务，且没有机会享受《破产法》第1516条（c）项规定的证明责任免除。见《国会报告》112-113页；In re SPhinX,Ltd.,351 B.R.at 117；In re Bear Stearns,374 B.R.at 128。
[57] Order re Upcoming Hearing on Motion for Recognition at 2,In re Basis Yield Alpha Fund (Master),Chapter 15 Case No.07-12762,at 2(Bankr.S.D.N.Y.,Sept.12,2007), (要求清算人就21个事实问题提供证据，无论对方是否反对)。
[58] See Carl Felsenfeld et al., INTERNATIONAL INSOLVENCY 5-11 (Juris Publishing 2000).
参考文献：
[1] Hon. Samuel L. Bufford, Center of Main Interests, International Insolvency Case Venue and Equality of Arms: The Eurofood Decision of the European Court of Justice, 27 Nw. J.INT'L L & BUS, 2007.
[2] H.R.REP. No.109-31(hereinafter “House Report”) .
[3] André J. Berends, The UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency: A Comprehensive Overview, 6 TUL.J.INT'L&COMP.L,1998.
[4] Samuel L. Bufford. Global Ventie Controls Are Coming: A Reply to Professor LoPucki, 79 AM. BANK. L. J, 2005.
[5] Jay Lawrence Westbrook, Locating the Eye of the Financial Storm, 32 Brook. J. INT’L L. 2007 (charactering the moment when Section 1517is satisfied).
[6] Daniel M. Glosband, SPhinX Chapter 75 Opinion Misses the Mark, 25AM. BANKR. INST. J, 2007(explaining Congress' intent behind the concept of recognition).
[7] Jay Lawrence Westbrook, Multinational Enterprises in General Default: Chapter 15, the ALI Principles, and the EU Insolvency Regulation, 76 AM. BANKR. L. J. 1, 2002.
[8] Hon. Samuel L. Bufford, Center of Main Interests, International Insolvency Case Venue, and Equality of Arms: the Eurofood Decision of the European Cotirt of Justice, 27 Nw. J. INT'L L. & BUS. 351, 356-57, 2007.
[9] See Laurent Gaillot,The interpretation by French courts of the EU COMI notion: an EU perspective. INSOLVENCY. RESTRUCTURING AND CREDITORS' RTS. SEC. NEWSL. (Int'l Bar Ass'n. London, Eng. ), Sept. 2006.
[10] Gabriel Moss, Q.C., Group Insolvency-Choice of Forum and Law: The European Experience Under the Influence of English Pragmatism, 32 BROOK. J. INT'L L. 2007.
