2014 年 7 月 20 日，有媒体报道上海福喜食品有限公司涉嫌使用过期、变质等劣 质原料生产加工食品，福喜公司是是美国 OSI 集团在华设立的独资企业，它主要为麦 当劳、百胜、星巴克、宜家等国际知名快餐连锁店提供肉类、海鲜、米面制作及蔬菜 产品的生产和加工业务，该事件再一次牵动了一向信奉洋品牌的国人的神经，联想2008 年的三鹿奶粉事件中的受害人无法通过破产程序得到赔偿的现实，社会公众对消 费者权益的保护充满了无奈与悲凉。一方面，社会公众不约而同地指向监管者的监管不力，另一方面，我们关注到大规模侵权事件中侵权债权人 的法律保护制度缺失也是 问题的关键之一。本文将以三鹿奶粉事件为起点展开分析，梳理国内外相关制度，完 善我国对侵权债权人的保护制度。
一、三鹿奶粉事件为中心：从现时债权人到未来债权人
根据侵权债权人产生的时间不同，将其分为两类：现时侵权债权人和未来侵权债权人，顾名思义，前者是指侵权事件发生时债务人存续的已知的债权人，后者是指债务人注销后发生侵权损害后果而新出现的侵权债权人。
（一）三鹿破产案件民事责任赔偿的梳理：现时侵权债权如何清偿三鹿问题奶粉事件发现于 2008 年 6 月，截至 2008 年 11 月 27 日 8 时，全国累计 报告因食用三鹿牌奶粉和其他个别问题奶粉导致泌尿系统出现异常的患儿 29.4 万人。 对于三鹿问题奶粉的受害者的民事赔偿问题，经过了三个阶段：第一阶段：2008 年 9月到 2008 年 12 月，由各级政府先行垫付医疗费用，按照不同的标准，给医疗机构提 供补助。其间陆续有患者家属向法院提起民事诉讼，但法院均未立案。第二阶段：由 卫生部牵头成立的问题奶粉赔偿调查小组拟定的民事赔偿方案中，政府和三鹿等 22家问题奶粉企业共同承担 40 亿元。其中，26 亿元的检查费用由政府负担，其余的资 金则由 22 家问题奶粉企业，按各自品牌产品确诊患儿数量、产品市场占有率、产品 三聚氰胺检测结果等综合考虑进行分配，三鹿集团需要支付 9 亿元左右，用于支付患 病婴幼儿的治疗和赔偿费用。赔偿方案中还有一项总额为 2 亿元的医疗赔偿基金，由 中国人寿保险公司受中国乳制品工业协会委托进行管理和运作。 从 2009 年 1 月起， 基金根据卫生部等相关部门出具的医学鉴定证明，向因食用问题奶粉而患上五类相关 疾病的患儿支付相关的医疗费用，直至患儿年满 18 周岁。第三阶段：2008 年 12 月 24 日，三鹿集团进入破产程序，部分患儿家属未接受由卫生部牵头起草的赔偿方案， 希望通过破产程序从破产财产中优先获得赔偿。2009 年 12 月 28 日，石家庄中院作出 裁定，终结已无财产可分配的三鹿破产程序。同日，首起三鹿赔偿诉讼在北京市顺义 区人民法院开庭审理，三鹿的代理人向法庭出示了石家庄市中级人民法院所作出的裁 定，三鹿对普通债权的清偿率为零。这意味着，结石患儿无法从三鹿获得任何赔偿。
梳理该事件中的民事赔偿的整个过程，法院在案件审理中主要依据破产法的规定 作出裁定。我国《破产法》规定破产债权的清偿顺序为：担保债权、劳动债权、国家 税款、普通债权。该事件中患儿遭受人身损害所享有的债权属于侵权债权，消费者侵 权债权属于非合意之债，当事人无法预知风险的存在，不可能提前设定担保，因此侵权债权人属于普通债权人。损害发生时三鹿公司仍然存续，属于现时债权人。当顺序 在前的债权清偿完毕后没有剩余财产时，普通债权人不能得到任何清偿。
（二）三元重组三鹿资产转让情况的追踪：未来侵权债权如何清偿 针对法院这一裁定结果，曾有观点提出可要求大股东恒天然承担责任。但是根据公司法规定，公司是独立法人，以其财产独立承担责任，要求股东承担责任的前提有 两个：一是恒天然从公司解散破产中分得财产，二是股东滥用法人人格，出现人格混 同情形。本案中两个条件均不符合，无从适用。即使可以要求股东承担责任，由于我 国认可的两种公司中股东均承担有限责任、不连带责任，未来债权人要起诉所有股东 方可实现诉求，对于侵权债权人来说债权实现的成本高昂，不具备可行性。
当我们向前追溯三鹿及其股东无法解决赔偿责任后，不妨将目光聚焦到三鹿的后 继者三元身上。据报道，三元实际已经介入三鹿很深，从较早时候就协商并购，破产 案件发生后，三鹿马上托管几条生产线开始生产。随着三鹿集团正式进入破产清算程 序，三元作为有关部门指定的战略重组方竞拍三鹿，最终获得三鹿集团 7~8 家核心工 厂、原有的生产技术、健全的经营团队、销售渠道、销售市场，这些都是三鹿的优质资产。 如果要求三元代替三鹿承担责任，必须有合理和合法的依据。而三元重组三鹿 更多是政府意愿的产物，重组后经营情况并不理想。
而且，类似事件中后继者面对的将不仅是现时债权人的利益保护在问题，实践中 还可能出现大量的未来侵权债权人，如：（1）由于产品的使用周期年限较长，特别是 一些耐用消费品，类似大规模侵权事件极可能发生在债务人已经终止之后，相应地出 现了大量的未来债权人；（2）有的企业违法经营获利后，经营期限届满注销企业，其 财产已转让，此后其产品质量出现侵权事件，此时将可能有大量未来债权人；（3）有 的企业违法经营被主管机关行政罚款，由于企业财产不足以支付到期债务而发生破产， 破产程序终结后又出现了新的受害人，他们也属于未来债权人；（4）企业经营期限内 违法经营未被发现，该企业注销后另行注册新企业，或将主要财产转让给受让人企业， 改头换面重新营业，此时出现了原企业的未来债权人。如此情形不一而足，这部分未来侵权人的利益保护均成为难题。
二、未来侵权债权清偿的困境：现时债权保护与未来债权保护的比较
（一）现时侵权债权清偿的保护 对现时侵权债权的保护，我国现行立法中主要有：第一，经营者承担严格责任。
产品质量法、消费者权益保护法、食品安全法、侵权责任法中均规定经营者对其产品 缺陷应承担严格责任，原企业分立、合并的，可以向变更后承受其权利义务的企业要 求赔偿。第二，民事赔偿优先原则。首先体现在《食品安全法》中，该法第九十七条 规定：“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同 时支付时，先承担民事赔偿责任。”《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法 律若干问题的规定》（2013 年 12 月 9 日）第十四条、《消费者权益保护法》第五十八 条均作出类似规定，旨在加大保护消费者权益的力度，避免出现消费者打赢官司却得 不到赔偿的情况。此时，作为现时债权人的消费者享有的优先权，是指优先于罚款、 罚金，同为民事责任，对侵权债权在破产债权中的顺序是否优先于担保债权人、国家 税款、其他无担保债权人，未置可否，只能作为无担保的普通债权对待。第三，破产 程序中对未决债权的保护。《破产法》第一百一十九条规定：“破产财产分配时，对于 诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满二 年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。”
（二）未来侵权债权清偿的困境 与现时侵权债权人相比，在现有立法中，未来侵权债权人处于更加弱势的地位： 首先，实际损害的存在是认定侵权债权责任的要件。侵犯生命健康权的构成要件包括：过错、损害、过错和损害之间的因果关系，这里的损害要求有实际损害的存在。
《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《食品安全法》中，均只规定了对现时债权的保护，潜在的、未来的损害被排除在外。同理，《公司法》中规定合并、分立时，应当自作出合并、分立决议之日起十日内通知债权人；公司解散时，逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算；破产程序 中进行债权申报等，这些均仅指已经认定实际损害的债权人，未来债权人无法享受这 些权利，未来侵权债权的清偿在现行立法中难觅踪影。
其次，未来侵权债权人难以聚合力量形成强有力的利益集团。正如学者指出，对 合同之债的救济体现为“增值”的话，那么对侵权之债的救济就体现为“保值”；而在侵权之债中，即使是现时债权人，单个消费者势单力薄，相互之间难以形成聚合力 量，明显处于弱势地位。而未来侵权债权人由于实际损害的发生时间不一，各自比较 分散，利益诉求纷繁复杂，加之债务人企业可能已经发生变更或解散、破产等被注销， 寻求救济的成本高昂，未来侵权债权人获得救济的希望非常渺茫，形成利益集团异常 艰难。
三、两种侵权债权清偿的依据：制度借鉴与方案设计
（一）现时侵权债权的清偿——优先权的设置与运用
1. 国外立法的有益经验 国外对现时侵权债权保护的制度有：第一，限制担保权的行使。如日本《破产法》第 25 条设置了保全处分制度，即所谓“包括性禁止命令”，对担保债权进行冻结。美 国破产法中有自动冻结制度，对包括担保债权在内的破产债权实施最全面的限制。第 二，对于侵权企业发生破产的情形，赋予人身侵权债权在破产分配中以优先地位，具 体设置了不同的优先权：中间优先权制度、与物权担保债权同顺位制度、超级优先权 制度、部分优先权制度（包括可调整优先权规则和固定比例优先权规则）。
2.未来立法中现时侵权债权优先权的设置 从以上立法来看，我国立法确立了民事赔偿优先原则，但是民事赔偿中不同债权人的受偿顺序未予明确。当企业有足够的财产偿还所有债权人的财产时，这不成为问题。但是当企业处于破产境地时，谁享有优先权将决定其受偿程度的大小。探寻优先 权制度设计的本旨，一般均是从社会公平、公共政策角度的考量，是对特定债权人的 一种关怀，或者说立法选择最需要保护的那个群体在债权受偿顺序中居于优先地位。 从侵权债权来说，由于有财产担保债权绝对优先规则的公正与效率缺失、侵权之债与 合同之债平等受偿规则的逻辑缺陷，赋予其优先权具有正当性和合理性。至于侵权债 权享有一般优先权还是特别优先权，要根据本国的法律体系制度的整体设计来设置。 一般来说，采取特别优先权模式的国家规定侵权损害赔偿之债就债务人所得的保险金 优先受偿。目前我国的产品责任保险制度还很不完善，就债务人的全部财产设定一般 优先权比较切合实际。至于侵权债权在一般优先权中的顺序，本文认为采行“中间优先权”比较妥当，具体顺序分析如下： 坚持担保物权优先的理念。现行破产法将担保财产纳入债务人财产，由破产管理人统一管理，进入破产程序后，首先应支付破产费用和共益债务，表明债权人对担保 财产享有的优先受偿权居于破产费用和共益债务之后，担保权人对担保财产享有优先 受偿权，值得肯定，与《担保法》、《物权法》中的担保理论一致，坚持担保权人享有 别除权，物权优先的理念不能动摇，有利于债权人防范风险，确保交易安全。
劳动债权劣后于侵权债权。盘点近年发生的大规模侵权事件，无论三鹿事件、双 汇事件，还是是福喜事件，屡屡曝光企业劳动者对于产品存在的质量问题心知肚明， 却置之不理继续生产违法产品，甚至屡有债务人企业的劳动者轻描淡写道出“吃不死 人”的谬论。虽然企业破产时劳动者也是受害人，但是劳动债权人相对于侵权债权人 而言，前者事前对企业经营的风险有一定的认知，甚至多数情况下本身从事违法经营 行为，对最终因违法被罚款导致破产负有直接责任，而在破产之后又享有优先于侵权 债权的清偿权利，明显不公平。因此，建议劳动债权劣后于侵权债权，强化劳动者的 监督责任，打破吃不死人的惯性思维逻辑，让事不关己的冷漠态度彻底改观，侵权行 为致人损害的责任承担与职工利益紧密联系在一起，主动放弃甚至举报不法行为，不仅从道德良知层面，更要从法律上明确预知未来的风险，不要成为自己的掘墓人。 税收债权的分流。有学者对国家税收优先权的合理性提出质疑，认为税收的强制性决定了其执行过程客观上产生税收优先受偿的效果，“破产法中赋予其优先权某种 程度上纵容了税务机关守株待兔的行为；由于税收的发生缺乏公示性和确定性，第三 人无从知晓其存在及具体数额，税收优先权会对民事交易安全构成威胁，损害其他债 权人的合理期待利益。另外，税收的公益性和风险性并不必然支持税收优先权。在世 界范围内，税收优先权制度呈弱化趋势，有的国家甚至早已将其取消。”因此建议税 收优先权应区分对待：对税收中属于破产费用和共益债务的部分享有特别优先权，对于其他部分的债权则不享有优先权，作为无担保的普通债权对待。 本文对此表示赞 同。当国家债权列入普通债权时，相对地作为破产财产增加，侵权债权的受偿额度增 大，一定程度上扩大了侵权债权人的利益保护范围。
综上，对债务人破产财产的分配，首先支付共益债务和破产费用之后，清偿顺序 依次为：担保物权、侵权债权、劳动债权、普通债权。
（二）未来侵权债权的清偿——继受人责任制度的借鉴与运用
1.国外立法及司法实践的有益经验 以美国为例采取了几个方面的措施：
第一，保留足额财产不分配给股东以满足未来债权人的诉求。如 1984 年美国模 范公司法中规定：合法债权在公司解散公告发布后 5 年内仍可提出，即使这些债权发 生在公司解散后。债权人可以直接对公司尚未分配的财产提出请求，也可以在公司清 算中向分得剩余财产的股东个人提出。
其次，1997 年美国法学会发布的《侵权法第三次重述：产品责任》采取对公司解散和分配作出限制的思路，提倡进行立法改革。 但是，上述两种方案中保留多少财 产、保留的时间、如何保留等都是问题。况且，大规模侵权事件中有的公司已经达到 破产界限，债务人财产不足以支付到期债务，根本谈不上保留财产的问题。
第三，概括“欺诈的征象”否认转让行为。美国于 1918 年颁布了《统一欺诈性产权转让法案》（UFCA），1984 年美国国家统一州法委员会颁布了《统一欺诈交易法》 替代了之前立法，认为公司欺诈性财产权转让是指有权代表公司行为，并以公司名义 进行的，其目的和结果是为了拖延、阻碍、欺骗其债权人而进行的各种财产权转让行 为，包含事实欺诈和推定欺诈。在构成要件方面，事实欺诈要求有主观故意，由于探 测公司的主观故意比较困难，法院在司法实践中概括出了“欺诈的征象”；推定欺诈 无需证明主观故意，如果某一行为的必然结果是妨碍、拖延、欺诈债权人，则推定该 行为具有欺诈的意图。
第四，发展继受人责任制度，提出了以产品存续原则和事业存续原则为理论基础 的新继受人责任制度。传统继受人责任制度是指一般情况下，公司财产转让后，受让 公司对转让公司的债务不承担责任，但是例外情况（包括四种情形：明示或默示约定、 欺诈性转让、实质合并、实质存续）下，要求受让人承担转让人应承担的债务。继受 人责任制度除第一种情形外，实质均是对欺诈性转让的推定，是为了简化直接证明欺 诈存在的困难。正因如此，学者认为“实质合并原则和实质存续原则不过是欺诈性转让法的次优选择。”
到 20 世纪 70 年代，美国法院一方面面临越来越多的产品侵权事件中未来侵权债 权人要求保护的司法现实，另一方面遭受包括欺诈性转让法和继受人责任制度在内的 立法实践中常常被受让人巧妙地加以规避的困境，而侵权损害事实确切地存在，为此， 美国法院在司法实践中创造性地超越对欺诈的认定和推定，从公共政策的角度出发， 进一步发展了继受人责任制度，寻找原来生产商的替代者承担侵权责任，以建立合理 的风险分担机制，并为其寻找了新的理论依据：产品存续原则和事业存续原则，从而 给予未来侵权债权人以充分的法律救济。对于前者，法院在判决中从产品严格责任制 度的目的在于保护消费者利益、受让人承担潜在侵权责任后转嫁风险的可能性、受让人利用商誉获利因而承担责任的公平性三个方面，阐明了受让人对转让人原先所制造和销售的相同产品中存在的缺陷承担严格的产品责任的理由。对于后者，法院指出股东存续是确定转让公司和受让公司是否存在关联性的一个因素，现金对价不应该成为受让人逃避承担责任的借口。
2.我国未来侵权债权保护的借鉴与完善 从以上美国立法渐进的过程可以看到，对未来侵权债权人利益的保护从制定法走向了判例法，突显了判例法因应现实需求的优越性。我国是制定法国家，同时重视典 型案例的汇集整理公布工作。 2010 年 11 月 26 日，最高人民法院发布了《关于案例指 导工作的规定》，对法院系统的案例指导工作做了具体的规定。自 2011 年起最高法院 不定期发布指导性案例，迄今已经发布 7 批共 31 个案例。按照前述文件第七条规定： “最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”，这些 指导性判例对各级法院审理类似案件将起到指导性作用。在未来侵权债权人保护问题 方面，最高人民法院不妨选取典型案例作为指导性案例公布，以指导各级法院审理类 似案件。
从具体内容来说，为了避免企业违法经营获利之后逃废债务，特别是充分保护未 来侵权债权人的利益，前述美国立法及司法经验的后两者具有重要的借鉴价值。
欺诈的认定与推定。在大规模侵权事件中，无论三鹿案件中为了增加蛋白质含量 而添加三聚氰胺的行为，还是福喜公司将变质的臭肉供应给快餐公司售卖的行为，均 属于违法经营行为。而在损害后果发生后或存在潜在损害因违法被曝光罚款，或者导 致企业破产后转让资产继续经营，可以认定为事实欺诈；转让财产本应用来清偿侵权债权，由于侵权债权的清偿因债务人转让财产而被阻断，可构成推定欺诈。欺诈行为 属于可撤销行为，假定该债务人违法经营被执法机关罚款导致破产，或者该债务人违 法经营获利后，将其财产转让给受让人，自身解散终止办理了注销手续，均属于欺诈 手段金蝉脱壳的行为，符合继受人责任制度的欺诈性转让情形，受让人应对未来侵权 人承担侵权责任。
受让人的责任承担。借鉴美国判例法确立的新继受人责任制度，从公共政策的角 度出发，对于未来侵权债权人，继受转让人重大资产的继受人（受让人）应承担责任。 三鹿奶粉事件中，从三元重组三鹿的资产来看，生产线、销售渠道、经营团队、经营 范围这些要素有机结合，形成了具有整体性、功能性、有机性的营业资产，实质上构 成“营业转让”，这种转让属于重大资产转让。受让人三元集团在受让这部分资产后， 继续原三鹿集团的生产线所进行的奶粉生产经营活动（“产品存续原则”），三元在并 购三鹿集团之后，三鹿丧失了主体资格。三元的生产经营是三鹿营业活动的继续，同 时可以利用原来的销售渠道并进一步开拓市场（“事业存续原则”）。如果三元继受三 鹿营业财产纯属于市场配置资源的结果，那么，根据产品存续原则或事业存续原则， 三元将对未来侵权债权人承担清偿责任。
至于受让人对未来侵权债权人承担责任的范围，有观点建议受让人承担的后继者 责任的范围应以其在进行资产收购行为时尽合理注意所能预见到的潜在侵权责任为 限，而是否限制受让人承担责任的范围， 也取决于立法更重视保护营业受让人的利益还是债权人的利益。 本文对此表示赞同，对于我国目前产品质量问题频发容易导 致大规模侵权事件中受害人利益难以保护的现状，立法应选择侧重保护债权人的利益， 强化受让人的责任，为此受让人必然会事前尽职调查防范风险，避免转让人转嫁风险 后逃之夭夭。
余论：大规模侵权事件处理中政府的责任 大规模侵权债权事件中，因其涉众多，处理不当极易引发社会公共安全事件，因此政府积极采取应对措施值得肯定。但是，三鹿事件中，还应看到政府介入存在不妥 之处，如在民事赔偿部分，未经过破产程序首先要求三鹿拿出 9 亿元用于支付患儿医疗费，显然属于越过了破产管理人进行的财产处分行为，且违反了破产法中的债权清 偿顺序，给予现时侵权债权以超级优先权；赔偿基金支付到 18 周岁等是否合理等， 都值得质疑。在三鹿重组问题上，追踪整个重组过程及其后三元的生产经营运行情况， 二者之间并不完全合拍（三元以生产液态奶为主，而三鹿以生产奶粉为主），之后出 现了三鹿部分生产线的闲置、三元难以继受三鹿商誉开辟销售渠道形成新的市场等， 与通过并购重组实现强弱联合的良好初衷相悖。概言之，三元重组行为更多地体现了 政府意愿，而非市场配置资源的结果，因而要求三元作为受让人承担三鹿侵权责任实 乃勉为其难。由于我国整个市场经济发育较晚，政府职能改革尚在进行之中，而商业 实践却不断花样翻新，如何对大规模侵权事件中的两种侵权债权人利益予以充分保护， 政府首要的是关注国内外立法变化现实，降低监督成本，提高违法成本，完善我国的 法律制度，同时建立相关的配套制度如责任保险制度等，以因应商业实践的需求。以 法治的理念和手段预防和处理类似事件，是建立我国社会主义法治国家的要求，这条 路任重而道远。
郭娅丽，北京联合大学应用文理学院法律系副主任。
