房地产破产重整中法律尽职调查的资产尽调要点（上篇）

　　破产重整房地产企业的资产梳理-已售住宅篇

 

　　因现行商品房预售制度，导致房地产企业在进入破产程序后会存在大量未履行完毕的商品房买卖合同。在法律尽职调查中，帮助预重整投资人确定该等商品房买卖合同的履行情况对于房地产破产企业（以下简称“破产企业”）资产、债务、债权的影响是一项重要工作。针对破产企业开发已售的房产，应根据以下步骤协助投资人确认破产企业的有效资产及投资策略。

 

　　一、确定商品房买卖合同下的房产是否属于破产财产

 

　　梳理商品房项下房产的权利归属，可以初步掌握破产企业的资产情况。具体而言，我们可根据未履行完毕的商品房销售合同是否合法有效、房产是否已办理过户进行分析：

 

　　1.  无效的商品房销售合同项下房产属于破产财产

 

　　实务中，开发商为了迅速回款，在未取得商品房预售许可证的前提下即销售房屋的情况并不罕见，而根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售证明的，可以认定有效”。

 

　　在（2021）最高法民申1666号案中，最高法院认为，虽然买受人已向开发商支付全部购房款，但案涉楼盘未办理预售许可证，故商品房买卖合同无效，无效的商品房买卖合同自始没有法律效力，商品房买卖合同项下房屋应属于破产财产，买受人无权请求继续履行无效的商品房买卖合同。

 

　　该种情形下，破产管理人或预重整投资人应将该类房屋计入破产企业的资产中，同时已收取的房款须向买受人返还，计入破产企业的债务。

 

　　2.  有效的商品房销售合同项下房产，如已向买受人办理产权过户的，则不属于破产财产，如未向买受人办理产权过户的，仍属于破产财产

 

　　商品房买卖合同有效的情况下，应进一步根据破产企业是否已向买受人办理产权过户来判断房产的所有权归属：

 

　　（1）已向买受人办理产权过户的房产，属于按照《中华人民共和国民法典》第二百零九条依法登记取得不动产物权的情形，该房产属于买受人财产，不属于破产财产。

 

　　该种情形下，商品房销售合同项下未支付的房款属于破产企业的债权，破产管理人或预重整投资人可以请求买受人支付剩余房款；商品房未交付的，应向买受人交付。

 

　　（2）就未办理产权过户的房产，因其尚未办理房屋所有权转移登记并取得房屋所有权证或不动产权属证书，在无其他生效法律文书确认该房产的所有权不属于破产企业的情况下，该房产仍属于破产企业的破产财产，买受人尚未取得房产的所有权，买受人应根据不同的履行情况在后续破产重整程序中行使其权利。

 

　　值得注意的是，对于2002年最高院《关于审理企业破产案件若干问题规定》第七十一条中认为不属于破产财产的“（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产。”规定，已被2007年施行的《破产法》及2013年实施的《破产法司法解释（二）》中相关规定所取代，即，对于未办理产权过户的房产，即便买受人已支付全部对价或已交付房产，仍为破产财产。

 

　　二、确定在有效的商品房销售合同项下，购房人是否为商品房消费者

 

　　如相关商品房买受人符合“商品房消费者”的，则该商品房买卖合同对应的房产不应计入破产企业的有效资产，商品房消费者对该房产的权利优先于建设工程价款优先受偿权及在该房产上设置了抵押的抵押债权，因此，预重整投资人不仅需在正式参与重整后协助买受人办理过户登记，该房产还不能用于偿还抵押权人主张的债权，需投资人在去除此类房产后再行评估需付出的投资金额。因此律师在进行法律尽职调查时，需根据不同情况确认对应可收回的债权、需配合的义务等。

 

　　根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条及第二条的规定内容，建设工程优先受偿权优先于抵押权，但建设工程价款优先受偿权不能对抗已经支付全部或大部分购房款的消费者，故在已经支付全部或大部分购房款的商品房消费者的权利与银行抵押权产生冲突时，应优先保护购房消费者的权利，此称之为“商品房消费者”的超级优先受偿权。尽管该批复因民法典的适用目前已失效，且在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中未做同样规定。但结合最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知中，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》仍为现行有效的规定，其中第二十九条也规定了买受人为“商品房消费者”的执行异议权。因此，我们仍以“商品房消费者”享有“超级优先受偿权”为基础分析。

 

　　1.  “商品房消费者”的界定：

 

　　认定“商品房消费者”应根据《九民纪要》第125条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条认定，即“商品房消费者”应满足：

 

　　一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

 

　　二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。

 

　　三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十；其中如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。

 

　　2.  司法实践中认定不属于“商品房消费者”的典型情形

 

　　（1）以房抵债的，不能认定为“商品房消费者”，参考案例为（2020）最高法民申1404号

 

　　（2）一次性购买大量房屋的，不能认定为“商品房消费者”， 参考案例为（2020）最高法民申2256号

 

　　（3）购买车位、商铺等商用房，不能认定为“商品房消费者”，参考案例为（2020）最高法民申5736号

 

　　但在司法实践中，对于购买商住两用房、公司购房用于员工居住、购买住房后用于出租的购房人是否属于“商品房消费者”仍存在争议。

 

　　三、确定有效的商品房买卖合同是否可以继续履行及如何履行

 

　　如前文所述，未办理产权过户的房产仍属于破产企业的破产财产，但购房人仍有权依据不同的购房合同履行情况主张其对房屋的权利。根据不同情况确定合法有效的商品房买卖合同是继续履行还是解除，可以帮助预重整投资人梳理破产企业的有效资产情况。

 

　　而商品房买卖合同是否可以继续履行，取决于买卖双方的合同解除权的权利范围，以及合同当事人在具备合同解除权的情形下，其继续履行合同的意愿。除合同约定的解除权及法定解除权外，《破产法》第18条[1]在破产案件中还赋予破产管理人的特殊合同解除权（以下简称“破产解除权”）。管理人行使合同解除权需满足两个条件，一是合同在破产受理前成立；二是债务人和对方当事人对合同约定义务均未履行完毕。

 

　　根据合同履行的具体情况，结合合同解除权的要件，分析商品房买卖合同的“命运”见下表。值得注意的是，下表仅分析在不同情况下的商品房买卖合同是否可以继续履行，从破产债权人的受偿顺位来看，在继续履行合同的情况下如买受人属于商品房消费者，则其主张可对抗建设工程价款优先受偿权；如买受人不属于商品房消费者，则其主张不享有优先权，但在破产重整案件中，通常会在综合考虑后优先考虑购房人继续履行的权利。



结语：相对于收购一般房地产企业不良资产而言，作为重整投资人收购房地产破产企业的不良资产涉及到的债权债务关系更为复杂，加之破产重整程序参与主体众多，各方利益的平衡也更为困难。如何帮助重整投资人厘清破产企业价值、揭示投资风险、在各环节充分履责助力重整计划成功执行是律师在该类型交易中的工作重点。





 

刘畅，律师、上海市建纬律师事务所合伙人，上海市律师协会金融工具研究委员会委员。毕业于武汉大学和上海交通大学，拥有法学硕士学位。在投融资、公司业务、房地产及建设工程全过程法律服务领域拥有多年经验。

罗皓之，上海市建纬律师事务所律师助理。毕业于复旦大学，具有法律和金融的复合专业背景。在房地产、建设工程开发和经营全过程、投融资、银行、基金、移动互联网等领域具有一定的法律服务实务经验。