摘要：新《证券法》建立了客户证券交易结算资金第三方存管制度，基于这一制度的法律调整而存在着第三方存管法律关系。上述关系产生的法律事实是客户、证券公司和存管银行之间的三方协议，三方协议当事人之间存在着强制性的双重委任契约。围绕专用存款账户内资金而发生的客户与存管银行之间法律关系以及客户与证券公司之间的法律关系是具有一定债权性质的物权关系，这种定性将决定在证券公司破产或者存管银行破产时，客户资金管理账户和汇总账户中资金余额的法律归属及其优先效力，从而更有力地保护证券客户的权益。
关键词：客户；证券公司；存管银行；取回权
一、问题的提出
2004年，证券公司风险集中爆发，其中最突出的问题就是证券公司挪用客户交易结算资金。为了解决这一问题，证券监管部门一方面直接利用央行再贷款、设置证券投资者保护基金解决因此产生的证券交易资金缺口问题；另一方面自2005年开始实行对客户交易结算资金的独立监管。所谓客户交易结算资金独立监管，是指证券公司将客户交易结算资金，由具有一定独立监管职责的公司内部存管机构独立于供公司自有资金存管，并通过建立公司内部客户资金安全管理运作机制，加强对客户交易结算资金的管理，以保证客户交易结算资金的安全、透明、完整、可控、可查。客户交易结算资金独立监管是根据2004年《中国证券监督管理委员会关于进一步加强证券公司客户交易结算资金监管的通知》建立的一种临时措施，目的是在证券公司内部建立客户交易结算资金与公司自有资金之间的“防火墙”。但是，这些内控措施只不过是在证券公司内部建立一个对客户证券结算资金独立监管的机制，并没有改变客户证券结算资金仍然是以证券公司的名义存在银行的做法，而且实践中这种强化证券公司内部的独立监管也并未取得良好效果，因此客户证券交易结算资金第三方存管制度应运而生。
2005年10月，全国人大常委会第18次会议修订通过的《证券法》第139条规定，“证券公司客户的交易结算资金应当存放在商业银行，以每个客户的名义单独立户管理”，这为实施客户交易结算资金第三方存管制度提供了法律依据。据报道，截至2007年8月31日，历时3年的证券公司风险处置工作结束，客户证券交易结算资金由第三方存管制度基本建立。所谓客户证券交易结算资金第三方存管制度（以下简称第三方存管制度），是指由证券公司负责投资者的证券交易、股份管理以及根据交易所和登记结算公司的交易结算数据清算投资者的资金和证券；而由存管银行负责管理客户交易结算资金管理账户和客户交易结算资金汇总账户，向客户提供交易结算资金存取服务，并为证券公司完成与登记结算公司和场外交收主体之间的资金结算交收服务的客户资金存管制度。在这种模式下，证券公司不再向客户提供交易结算资金存取服务，客户的证券结算资金是以客户自己的名义存在银行，只能由其存取。
第三方存管和独立监管的区别在于：首先，客户证券结算资金开户的名义不同。前者是客户，后者是证券公司。其次，客户证券结算资金的监控机制不同。前者是外部监控，即存管银行监控，后者是内部监控，即证券公司内部独立机构的监控。最后，法律效力不同。在独立监管体制下，客户的证券交易结算资金实际上市存入证券公司的专用存款账户，客户的资金账户仅是一个虚拟账户，所以仍有被挪用的可能。如果因被挪用而无法收回，则交易结算资金的合法本息应由证券投资者保护基金依据《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》应予收购。在第三方即银行存管制度下，客户的证券交易结算资金以客户名义存在银行为客户开立的专用结算账户内，证券公司已不可能再直接挪用客户资金；同时，证券公司破产也影响不到客户在银行中证券结算资金账户内的财产，因此一般不会发生需用证券投资者保护基金予以收购的问题。
在该制度下，挪用客户资金的问题解决了。但是，新的问题也由此而生：客户、证券公司、存管银行之间是何种法律关系？当证券公司破产或者存管银行破产时，围绕客户证券交易结算资金账户而发生的权利请求应当如何处理？探讨这些问题，对于我国建立存款保险制度，完善证券投资者保护基金制度和健全金融机构破产制度具有重要的理论价值和实践意义。
二、客户交易结算资金第三方存管协议的性质
客户、证券公司、存管银行之间的法律关系是基于上述三方签订第三方存管协议而产生，因此厘清三方协议的性质是正确认识三方关系的法律性质的前提。
第三方存管的三方协议，是指客户、证券公司和银行之间对由银行为客户以其名义开立单独的客户交易结算资金管理账户进行存储管理，并为客户提供银证转账服务的合意。笔者认为，在三方协议当事人之间存在着强制性的双重委任契约。
首先，在三方协议中存在着客户与存管银行之间的委任契约。一方面，客户将其银行存折或者银行卡所联系的银行结算账户与存管银行以客户名义单独开立的客户交易结算资金管理账户（以下简称客户资金管理账户）之间建立资金划拨委托关系，委任存管银行依据客户指令在上述两个账户之间进行资金的划转；另一方面，客户把自己在存管银行单独开立的客户资金管理账户与自己在证券公司开立的证券资金台账之间建立资金对应关系，委任存管银行依照指令提供银证转账服务。因此，在三协议中存在着客户和存管银行之间的委任契约，依据此契约，客户可以委托银行依据其指令提供服务。
其次，该协议中存在着证券公司和存管银行之间的委任契约。一方面，证券公司在存管银行开立客户证券交易结算资金汇总账户（以下简称客户资金汇总账户），以用于客户取款、证券交易资金交收和支付佣金手续费；另一方面，证券公司在存管银行开立法人资金交收过渡账户以用于证券公司与登记结算公司和其他结算主体之间进行一级法人资金交收。因此，在三方协议中存在着证券公司与存管银行之间的委任契约，证券公司可以委托银行依据指令提供服务。
最后，三方协议带有强制性质。三方协议本质上是一种契约，应当贯彻契约自由的一般原则，即个人意志具有至高无上的价值，故法律应予绝对的尊重。在现代社会中，国家有关机关制定了大量供当事人订立契约时参考适用但不具有强制执行效力的标准契约。从经济分析角度来看，如果任由契约当事人凭空写出契约条款，恐生专业性不足或者内容不完整的结果。即使当事人勉为拟出契约内容，亦将衍生许多谈判成本与资讯成本。是故，现代国家多视交易类型的不同，预设当事人欲缔结契约之内容以制定各种标准化的契约条款供当事人参考，以节省交易成本，但允许当事人以特约变更。这并没有改变契约自由原则。契约中，需要法律制定强制性规定并不允许当事人变更的情形主要有两种：第一就是缔约当事人间发生资讯不平等时；第二就是当契约会产生第三人效力时。此时，为调和各利害关系人间的利益，法律乃制定强制性规定以保障当事人或者第三人，从而产生对世效力。在客户资金第三方存管的三方协议中，由于存在大量的小投资人，即分散的小客户，他们与证券公司和存管银行相比，在资讯与专业知识等方面存在严重不平等。同时，三方协议中无论哪两方之间的合意都会涉及第三方的利益，因此，现行的第三方存管制度对三方协议不仅提供了标准的合同文本，而且文本中大多是法律的强制性规定。这些强制性规定主要表现在以下方面：第一，只要客户在中国境内证券公司开户并进行证券交易，就需要订立三方协议，以符合第三方存管制度的需要。第二，存管协议所建立的账户体系也是强制性的。证券投资客户在证券公司开户并交易必须首先在证券公司所属营业部申请开立证券账户和证券资金台账，并选定存管银行，之后证券公司将客户的预指定信息发送存管银行。存管银行接受客户预指定信息后，将以客户名义开立单独的客户资金管理账户，并与客户指定的同名银行结算账户、证券资金台账建立一一对应关系，同时开通银证转账服务。客户证券交易结算资金进出只能通过银证转账方式完成，证券公司不再提供客户资金存取服务，客户取出的交易结算资金只能回到其指定的银行结算账户，从而实现了客户交易结算资金的封闭运行。第三，三方协议如果违反第三方存管制度的强制性规定则会导致监管部门的查出并给予行政制裁。所以，三方协议中存在大量的体现强制性规定，而非当事人可以以特约变更的条款。
三、存管银行破产时，客户对资金管理账户内的资金享有取回权
由以上分析可知，客户在存管银行有两个账户，一个是客户在存管银行开立的结算账户，另一个是客户在存管银行开立的客户资金管理账户。前者是单位一般存款账户或者个人结算账户；后者是特定目的的专用存款账户，即存款人按照法律、行政法规和规章，对其特定用途资金进行专项管理和使用而开立的银行结算账户。上述两个账户都需遵循《人民币银行结算账户管理办法》的规定，但是，客户与银行之间基于证券交易结算资金发生的关系主要体现在客户资金管理账户中。围绕着该账户内资金的权利归属而产生的客户与存管银行之间法律关系的性质在学界存在不同观点。由于该账户的开立以双方合意即三方协议为前提，所以法学界多数学者认为客户与银行之间基于存款而发生的关系是债权债务关系，但也有学者认为，存款人对其存款享有的是所有权。笔者认为，仅仅将特定目的账户的存款关系界定为债权关系，是没有看到围绕该存款关系还存在复杂的物权关系，但把存款关系界定为所有权或者具有物权性质的债权也有不妥之处。因为把这一法律关系界定为所有权关系，其弊端显而易见。通常认为，交易双方的风险责任承担与交易标的所有权的转移密切相关。一般而言，所有权转移意味着风险责任随之转移。风险转移的时间关涉承担损失的责任分配。在银行与客户之间关系中，风险转移的标志是资金占有的转移。一旦客户将款项交付银行，则账户资金的风险应由银行承担。如果确立为所有权关系，银行扮演的只是保管人的角色，如由于不可抗力或意外风险导致存款灭失，那么承担损失将由物的所有人来承担，这对客户是不利的。如果把这一法律关系界定为具有物权性的债权，则与债权说的弊端并无二致，只是程度轻重不同而已。此外，完全以所有权来解释存款关系中客户的权利，还可能使银行对客户存款的使用权、对第三人的效力等方面出现解释不明的问题。笔者认为，围绕客户资金管理账户内资金而发生的法律关系是具有一定债权性质的物权关系。首先，物权上的物是一种特定法定物。所谓法定物，即观念物。法律意义上的物不能等同于物理意义上的物，物理意义上的物是实在物，而法律意义上的物则是“观念物”。正是因为法律意义上的物是观念的，所以不仅可以把电、波等不能为人力所直接支配的物质实体包含进来，而且也可以把原本不是物的财产权利规定为物，譬如在权利上可以设定质押。据此，笔者认为，客户资金管理账户内的资金余额是一种观念物，它并非货币本身，而是货币本身所代表的交换价值。对这种观念物的支配需要将其特定化，客户资金管理账户的登记记录和开户凭证则是其特定化的重要公示文本。其次，此种物权不排除物权人从不同角度支配物上利益，因此可以包含不同形态但并不冲突的物权存在于同一物上。所以，笔者认为，客户对客户资金管理账户余额享有的是一种受限的或者设定了他物权的自物权，银行享有的是一种他物权，是包含占有、使用该货币并从中受益的物权。存款人的自物权具有弹力性，通过行使返还请求权就可以要求银行恢复其对该账户资金余额的部分或者全部的所有权。最后，在大陆法系，人们区分主物权和从物权。前者独立存在，而后者附着于它所强化的债权。故此，从属物权的制度异化成另一类权利制度，但它们仍具有物权的基本特性。主物权是完整的不受任何限制的所有权，从物权则包括设定了其他物权（地役权除外）的所有权、担保物权和用益物权。客户和银行围绕客户资金管理账户内的资金余额而产生的权利都是从属物权，一种附着于它所强化的债权而生的物权，即债权性的物权。所谓债权性的物权是指相对人之间产生优先效力或者追索效力的物权，这正是从属物权的特征。客户与银行之间存在债权相对人之间的法律关系（具有债权相对性的特征），但其法律关系又各具有物权性质（具有对世性特征），从而具有追及效力和优先效力。
目前，当存管银行因支付危机而被行政处置时，对客户资金管理账户中的合法本息依照《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》规定应予全额收购；在将来建立存款保险制度之后，存款保险机构对存款人的存款安全给予保障，对因此受损失的存款人进行全额或者部分补偿。在上述两种模式下，客户在其资金管理账户内的资金余额得到了一定程度的担保，从而具有物权的优先效力。
同时，在银行破产的时候，客户资金管理账户内的资金余额与银行破产财产相隔离，客户可以通过行使取回权予以取回，具有优先效力。这一认识基于以下分析：由于客户对客户资金管理账户余额享有的是一种受限的或者设定了他物权的自物权，银行享有的是一种他物权，是包含占有、使用该货币并从中受益的物权，因此，在银行破产的时候，客户通过对客户资金管理账户内的资金余额行使返还请求权而恢复自己物权的弹力性，取得完整物权的效力。此种完整的物权，即所有权，可以成为行使取回权的权利的基础。所谓取回权系指破产管理人占有不属于破产财团之他人财产，财产之权利人得不依破产程序，直接对该项财产行使权力，从破产财团取回其财产之权利。取回权的基础权利主要是物权，尤其是所有权，但也不排除依债权产生取回权的情况。我国新破产法第38条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”依据该条的规定，银行所占有的客户资金管理账户内的资金余额不属于银行的财产，客户可以通过管理人取回。在我国未来建立存款保险制度之后，存款保险机构在对存款人的存款给予补偿的范围内取得代位权，从而可以在此范围内行使具有取回权性质的求偿权，体现了客户对其客户资金管理账户内资金余额所享有物权追及效力。
四、证券公司破产时，客户对汇总账户内资金享有一定范围内的取回权
客户通过在证券公司所属营业部申请开立证券账户和证券资金台账而与证券公司建立了委任关系，但是他们之间就客户资金管理账户并没有发生直接关系，因此在证券公司破产的情形下，不会影响到客户在银行存管的证券交易结算资金。但是，客户第三方存管的证券交易结算资金毕竟是证券公司根据客户指令买进证券的保证金，同时证券公司根据客户指令卖出证券获得的价款也应当归入客户资金管理账户，此外，证券公司的佣金手续费也要从客户资金管理账户中得到支付。可见，证券公司在客户资金管理账户上具有利益。由于证券公司的客户非常分散，为了集中存管客户交易结算资金，证券公司在存管银行开立客户资金汇总账户，该账户只能用于客户取款、证券交易资金交收和支付佣金手续费等用途。证券公司和客户之间就客户资金管理账户存在债权债务关系，也就是说，该客户资金管理账户与客户资金汇总账户之间存在债权债务上的对应关系。在证券公司破产时，其汇总账户中的余额应当归属于客户所有，前提是能够按照证券交易结算记录划转到客户的管理账户；客户所欠证券公司的应划转的证券交易资金和佣金手续费是证券公司享有的债权，应从客户的管理账户中划转；其不能确定归属何人所有的，应当归为证券公司的破产财产。由此可见，客户和证券公司之间就客户资金管理账户和汇总账户存在着带有物权性质的权利：客户对汇总账户中能够证明属于自己所有的部分享有所有权，在破产程序中可以通过行使取回权予以取回。其他部分则属于证券公司的破产财产。
