贸易与投资的国际化和经济全球化的进一步深入使得跨境破产成为各国共同面临的一个重要问题。如何进一步加强国际间的司法合作，妥善和高效地解决各国之间的跨境破产问题，对于各国经济发展和债权人利益保护都非常重要。
2006年8月27日我国颁布了《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》或新《破产法》），没法无论在立法理念和制度设计等方面都是比较先进的，对整个破产法律制度作出了比较全面的规定。关于跨境破产，该法第5条规定：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”我国新《破产法》首次承认了依该法所作出的破产案件判决、裁定的域外效力，同时，也使外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定获得在中国被法院承认和执行的可能性。这无疑增强了外国投资者对中国企业进行投资的信心，将会促进外国企业与中国企业更加深入和广泛的贸易往来。然而，新《破产法》第5条的规定只是明确了跨境破产的方向，规定了承认外国法院作出的生效判决的基本原则，但对于跨境破产实践操作中的各项具体问题，《企业破产法》并没有作出明确规定。另外，新《破产法》第4条规定，破产案件审理程序，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）的有关规定，这就是说，《民事诉讼法》关于判决承认与执行的规定可以为跨境破产的承认提供一定的法律依据，但其同样也没有为跨境破产的承认提供一个具有可操作性的相对成熟的法律程序，解决有关跨境破产中的主要法律问题。法律制度的不明确使得跨境破产的承认操作性比较差，阻碍了跨境破产案件审理的顺利进行。因此，对外国破产程序域外效力的承认与执行是我们迫切需要解决的问题。本文将通过对《示范法》以及他国经验借鉴和介绍的基础上，分析我国跨境破产承认制度的不足，并为我国跨境破产承认制度的完善提出若干立法建议。
一、我国跨境破产承认制度的适用对象
根据我国新《破产法》第5条的明确规定，我国新《破产法》规定的跨境破产承认制度的适用对象是外国法院的破产判决和裁定，这有别于《示范法》的相关规定，《示范法》规定的是依据颁布国与破产有关的法律而实施的集体司法程序或行政程序。可见，我国新《破产法》对跨境破产承认制度的适用对象仅限于外国的司法程序，而不包括即使依破产法有关的法律而实施的集体行政程序。
至于外国破产管理人（有的称“破产信托人”等）行动的效力是否属于承认的范围，本文认为，只要承认了外国法院的破产判决和裁定，就可以直接承认管理人行动的效力。但需要注意的是按照《民事诉讼法》第239条的规定，外国管理人在人民法院起诉、应诉等，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。
二、我国跨境破产承认制度的申请主体
我国新《破产法》对申请承认外国法院破产判决和裁定的主体并没有作出明确的规定，但按照《民事诉讼法》第265条的规定，外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。也即《民事诉讼法》规定的申请我国法院承认和执行的主体既可以是当事人，也可以是作出该判决或裁定的外国法院。《示范法》第1.1（a）规定的申请承认与执行的主体是外国法院或外国代表。本文认为，申请承认和执行外国法院破产判决和裁定的主体，既可以是接管债务人财产和营业事务的破产管理人，也可以是作出该破产判决和裁定的外国法院。
三、我国跨境破产承认制度申请的受理法院
外国法院或外国代表向我国法院申请承认是向我国境内的哪一家或者哪一级人民法院申请承认，我国《企业破产法》并没有作出明确的规定。日本2000年11月29日公布的《关于外国破产处理程序的承认与协助法》（以下简称《承认与协助法》）规定的是由东京地区法院作为专门接受承认申请的机构。这一规定主要是从东京的地理位置和交通上的便利条件，以及方便外国法院或外国代表申请等方面考虑的。我国《民事诉讼法》规定，当事人申请的由我国有管辖权的中级人民法院受理，但对于外国法院申请的应当向我国的哪一家法院申请，则没有作出明确的规定。
本文认为，考虑到涉外破产案件的重要性和复杂性，可以规定由债务人财产所在地的中级人民法院受理，如果债务人财产分散在我国境内多个地区的，则申请人可以选择向其中一家中级人民法院提出申请，该受理法院所作出的承认裁定对位于我国境内的全部债务人财产和事务均具有约束力。另外，参照日本《承认与协助法》的相关规定，我国也可以考虑规定由某个发达地区的某个中级人民法院专门负责受理外国法院和外国代表的承认申请。这样做有三个方面的优点：一是方便外国法院或外国代表的申请；二是可以避免由各地法院受理时可能产生的操作上甚至法律适用上的冲突；三是便于国家对破产法律政策的统一把握，保证立法和司法主权。
四、我国跨境破产承认制度申请的启动依据
我国新《破产法》规定了可以向我国法院申请承认外国破产判决和裁定的基本依据：一是中华人民共和国缔结或者参加的国际条约；二是互惠原则。
1、中华人民共和国缔结或者参加的国际条约
目前我国并没有缔结或参加任何有关跨境破产的国际公约，因此对于跨境破产的承认申请只能参照或适用我国缔结的民商事双边司法协助条约，以这些条约作为启动承认外国破产判决或裁定的申请启动的基本依据。另外，这些条约也可能或多或少地规定了我国审查外国法院破产判决和裁定承认申请的条件，如启动破产程序的外国法院是否具有管辖权、其判决和裁定是否具有终局性和执行力、审理程序是否公正、是否与我国的诉讼和仲裁相冲突以及是否符合我国的公共政策等。
2、互惠原则
互惠原则是出于保护本国债权人的利益而采取的审查依据，互惠原则的目的是希望在承认外国法院破产判决和裁定的同时，也能得到外国法院对本国法院破产判决和裁定的承认。互惠原则是为了寻求双方的合作共赢，但又从不放弃针锋相对的策略。互惠原则所面临的最大难题是谁先作出初始的互惠行为。因此，互惠的作出要依先例，没有先例的要看各国的法律规定，对于没有规定的，我国立法不明确，但现实中的做法是倾向于谨慎的方式，即在“没有相反证据时推定不存在互惠的态度”。我们认为，这一做法对保护本国债权人的利益是必要的，在各国破产制度还不够统一、协调的状况下仍需要坚持这一做法。但我们也需要考虑到的是，互惠原则对于协调各国国内法的统一并没有好处，也不利于对各国债权人的利益的保护，因为债权人往往很难直接影响一国的立法，但却要承受因一国立法所要遭受的惩罚。至少是基于此，《示范法》取消了互惠原则，日本的《承认与协助法》也取消了互惠原则。
五、我国跨境破产承认制度申请的审查条件
我国新《破产法》规定，对承认申请的审查条件有三条：一是不违反我国法律的基本原则；二是公共秩序保留；三是不损害境内债权人的合法权益。
对于前两条的理解和适用，人民法院应当灵活掌握，并应当从抽象的角度进行解释，不能只拘泥于具体的法律条文和规定，否则将有可能造成一味地排除对外国法院破产判决和裁定的承认。对债权人合法权益的保护应从“国民待遇”的角度理解。在外国的破产程序，对我国债权人合法权益的保护应理解为，按照外国破产法的规定和程序，我国债权人依此而享有的合法权益得到了与该外国债权人同样的保护，也即不应实施制度歧视。如果存在针对我国债权人的制度歧视，则应理解为损害了我国债权人的合法权益，人民法院对外国代表的相关申请可以裁定不予承认。
我国对跨境破产承认条件的规定是高度原则性的，在实践中不宜操作，虽然可以依据我国签订的有关双边条约中关于承认的具体条件的规定进行审查，但一方面这种方式很有限，另一方面这些规定既不稳定也不统一，不同的条约规定的条件可能也不同。而其他国家，包括联合国的《示范法》都从正、反两个方面比较详细地规定了承认的条件。建议我国立法对此作出进一步的更具有操作性的规定。
对于承认跨境破产判决和裁定的条件，各国规定了大致相同的内容。英国规定的是：（1）根据英国冲突法的规定，该外国法院享有作出判决的管辖权，或者有独立的或从属的对物管辖权；（2）外国判决和裁定是终局性的和结论性的，并且是关于金钱数量的确定判决；（3）外国判决和裁定是公正的，而不是因欺诈和误解作出的；（4）不违背英国的自然正义原则和公共政策；（5）不是针对惩罚和税收等的公法性判决。法国规定的是：（1）法国法院对此不拥有专属管辖权；（2）申请人主张的管辖权可以被法国法院接受；（3）外国法院有资格作出破产判决和裁定；（4）外国法院的选择和判决不得具有欺诈性；（5）不得与法国公共政策相冲突。《示范法》对此规定的是：（1）该外国程序是某一外国遵照与破产有关的法律而实施的集体司法程序或行政程序，包括临时程序，在这一程序中，为达到重组或清算目的，债务人的资产和事务由某一外国法院控制或监督；（2）申请承认的外国代表是在外国程序中被授权管理债务人资产或事务的重组或清算，或被授权担任该外国程序代表的个人或机构，包括临时指定的个人或机构；（3）提交申请承认应附有的经核证的关于开启该外国程序和指定该外国代表的决定的副本，或外国法院出具的证实该外国程序存在和指定该外国代表的证明，或没有前两项的应附上法院可接受的证明该外国程序存在和指定该外国代表的任何其他证明；（4）受理申请的法院具有管辖权；（5）不被违背承认国的公共政策。
因此，我们认为，我国跨境破产承认制度的审查条件在现有立法规定的基础上，可以借鉴其他国家和《示范法》的规定，在已有的审查条件的基础上，作出进一步明确规定，如外国的破产判决和裁定应当是终局性和结论性的；外国法院启动的破产程序与我国法院的管辖权不冲突；外国法院的选择和判决不得具有欺诈性；等等。
六、我国跨境破产承认申请应提交的基本材料
对外国代表申请我国法院承认应提交的基本材料，我国《企业破产法》没有作出明确规定。《示范法》对此规定的非常简单，该法第15条规定只要提交以下材料即可：（1）经核证的关于开启该外国程序和指定该外国代表的决定的副本；（2）外国法院出具的证实该外国程序存在和指定该外国代表的证明；（3）没有前两项的应附上法院可接受的证明该外国程序存在和指定该外国代表的任何其他证明。
本文认为，外国代表申请我国法院承认其破产程序在我国的效力的，一般情形下需要向有管辖权的人民法院提交下列材料：
1、破产程序依法启动的证明
外国代表向我国法院申请承认该国法院作出的破产判决和裁定，首先应当证明破产程序在该国已经被依法启动，包括债务人确实达到破产的条件、申请和启动破产的程序合法，等等，否则我国法院应不予承认。
2、破产程序的类型
针对同一债务人的破产程序可以有多个，这些不同的破产程序，各国对其承认的态度和合作的程度往往是不同的。一般来说这些不同的破产程序可以划分为两种：一是主要程序，二是非主要程序。对主要破产程序和非主要破产程序的划分、含义和称谓各国的规定有所不同。2000年5月29日公布的《欧盟破产程序规则》规定的主要破产程序，是指在欧盟成员国境内的“债务人主要利益中心”所在地法院启动的破产程序。对于主要破产程序，一旦启动则在其他成员国自动生效、也即获得立即的、普遍的承认。非主要破产程序是在债务人营业所在地法院启动的破产程序，其效力仅限于债务人位于本地的财产，是一个独立的破产程序，有关实体和程序问题均适用该非主要破产程序所在地的法律。《示范法》规定的主要破产程序和非主要破产程序，来自于《欧盟破产程序规则》，它们的概念基本一致，只不过《示范法》规定的非主要破产程序其效力不仅仅限于债务人位于本地的财产，而是也具有域外效力。
在涉及多个外国代表同时向我国法院申请承认时，本文认为，有两个原则可以遵循：一是我国《企业破产法》规定的破产案件的管辖法院是债务人住所地的法院，按照这一规定可以优先承认在债务人住所地启动的外国破产程序；二是对于区分主要破产程序和非主要破产程序的国家，且它们的区分是一致的情况下，可以优先承认外国的主要破产程序。如果有多个外国代表先后向我国法院申请承认的，并且非债务人住所地启动的破产程序或非主要破产程序获得在先承认的，我国法院应当保证后被承认的债务人住所地启动的破产程序和主要破产程序享有公平的清偿比例和各项救济权利。对于这两个原则的优先顺序，我们认为第二个原则应当优先，如此才能更加公平，更符合承认制度的初衷。
3、对我国法院具有管辖权的初步证明
对于我国法院是否具有管辖权，申请人应当提供初步证明，比如提供债务人在我国某个中级人民法院辖区内有财产或营业事务的证明材料，以及其他在该辖区内债务人存有密切联系的证明材料。
4、申请承认的外国代表的法律权限证明
外国代表申请我国法院承认的应提交其作为申请代表的法律权限证明。如果是外国法院申请的应按我国《民事诉讼法》的相关规定进行。如果是作为个人或中介机构的外国代表申请的，应提交外国破产程序启动的法律文件以及外国法院指定或委托其作为管理人的法律文件等；在没有这些法律文书的情况下，应当提交按照其所在地的法律符合申请人资格并具有申请人的法律权限的证明；在没有当地法律规定的情况下，应提交中国参加或缔结的国际条约对其申请人资格和法律权限规定的证明；在上述一切都没有的情况下，应提供存在赋予申请人资格和法律权限的国际惯例的证明。
5、由中国的适格中介机构出具不违反我国法律的基本原则、公共政策的法律意见书
外国代表在向我国法院申请承认时，需要由我国适格的中介机构出具不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人合法权益的法律意见书。之所以如此，是由于各国之间对于跨境破产的合作是非常重要的，如果相互之间不承认外国的破产程序，则外国债权人不可能在本国启动一个旨在保护自身合法权益的破产程序，因此，目前多数国家法院对外国破产判决和裁定的承认申请的审查较为宽松，大多采取一种形式上的审查，对外国有效的破产判决和裁定采取承认的态度。因此，我国对于外国破产判决和裁定的承认审查，一般也主要表现为形式审查。但考虑到我国的司法制度和传统，为了保证对外国破产判决和裁定的承认审查不至于被滥用，因此建议由我国适格的中介机构出具相应的法律意见书作为补充，以弥补形式审查的不足。
6、人民法院认为其他需要提交的材料
七、法院的审查期限与方式
1、审查期限
法院对受理的承认申请，需要一定的时间进行审查，并依法作出裁定。在这段时间内债务人有可能会转移或隐匿财产、对债权人进行个别性清偿等，这显然损害了全体债权人的利益。因此，对法院的审查工作应当要规定一个合理期限，如可以规定法院应当在申请人提交全部申请材料之日起2个月内作出承认或不承认的裁定。如果裁定承认，则应自裁定作出之日，发生如同我国《企业破产法》规定的法院裁定受理破产申请的效力：对个别债权人的清偿行为无效、某些行为的可撤销、财产保全的中止以及诉讼与仲裁的中止，等等，从而充分地保护全体债权人的利益。同时，考虑到与我国现行相关破产制度相协调，也不宜将承认裁定的效力溯及至申请之日或外国破产判决和裁定作出之日。若实践中确实出现相关恶意转移资产等行为，管理人可以通过行使撤销权等保护债权人的利益。
2、审查方式
对外国代表的承认申请，法院的审查方式应主要限于形式审查，只要形式上提交了相应的材料，符合我国立法的基本要求，原则上就予以承认。主要的原因上面已有论述。另外，实质审查也是不太必要的。一方面，审查的内容中，很重要的一点是债务人是否达到破产条件，这除了需要人民法院了解外国破产程序所在地的法律，还要求人民法院了解债务人的财务状况，这是很难的；另一方面，对外国破产判决和裁定的承认，主要是从合法性的角度进行，申请承认的外国代表或者是外国法院，因此只要程序合法，没有太大的必要进行实质内容的审查。
八、承认后非主要破产程序的启动及其法律适用问题
在我国法院对外国法院的破产判决和裁定作出承认裁定之后，是否可以在我国启动一个非主要破产程序，以保护我国债权人的利益，同时也协助外国破产管理人和外国法院管理债务人在我国的财产，保障破产程序的顺利进行、破产财产的统一和公平分配和各国债权人的合法权益。
对此，美国《破产法》规定的是外国破产管理人可以向美国法院申请启动一个辅助破产程序，目的是有效地管理债务人在当地的财产，并最终将财产转移到主要破产程序中统一分配。该辅助破产程序适用的法律，涉及实体问题的适用外国主要破产程序所在地的法律，涉及程序问题的适用美国破产法。2000年5月29日公布的《欧盟破产程序规则》规定的是承认国法院可以启动一个效力只及于债务人财产所在地的非主要破产程序，以保护承认国债权人的利益，该非主要破产程序适用的法律无论实体方面的还是程序方面的均为债务人财产所在地法律。《示范法》启动的非主要程序的效力不仅限于债务人财产所在地的法律，而是具有域外效力。
我国法院在承认某一外国破产程序时也可以启动一个当地的破产程序，以保护我国债权人的利益。对于债务人财产的管理，《示范法》第21条（e）款规定启动非主要破产程序的法院有权委托外国代表或指定另一人管理或变卖债务人在本国的全部或部分财产。日本《承认与协助法》对此的规定更加详细和具体：该法第32条规定，法院为了实现承认援助程序的目的，认为有必要时，基于厉害关系人的申请或职权与外国破产处理程序的决定同时或此决定之后，对于债务人在日本国内的业务及财产，可以作出命令由承认管理人进行管理的处分。承认管理人可以为一人或数人，也可以为法人。承认管理人在处分债务人在日本国内的财产或拿到国外及其他法院的制定行为时，必须征得法院的许可。承认管理人有向法院汇报工作情况的义务；法院监督承认管理人，有权解除其职务，并指定其他人代替。对我国来说，法院承认外国破产程序后，可以考虑参考他国经验，按照我国《企业破产法》的规定，在适格利害关系人的申请下启动一个非主要破产程序，并由法院指定中国的具有管理人资格的个人或中介机构担任在我国启动的该非主要破产程序的管理人，以管理债务人在我国境内的财产，并负责我国境内债权人的破产财产分配。
在我国启动的非主要破产程序，我们认为应适用我国的法律，特别是关于清偿顺序的规定。当然对于同一顺位的的债权，应当保证我国破产程序中的清偿比例与外国主要破产程序中的清偿比例一致。而这就需要双方就有关破产程序的信息进行及时的沟通和交流，通过我国破产管理人同外国主要破产程序破产管理人的沟通与合作，实现整个破产程序的公平、高效地进行，保护所有债权人的利益。
小结
产法用一个条文对跨境破产仅作了极具原则性的规定，一方面，承认了我国破产程序的域外效力，另一方面，规定了我国法院对外国破产程序承认与执行的基本原则。按照这一条以及其他涉外法律的规定，基本无力处理将来可能出现的越来越多的跨境破产问题。因此，需要立法作出更为详细和具体的操作性规定。本文认为，我国的跨境破产立法无论通过什么形式都需要在至少以下几个方面作出进一步的明确规定：
国跨境破产承认制度申请的主体以及受理申请的法院需要作出进一步的明确规定。如可以规定向我国法院申请承认的主体为该外国法院或该法院指定或委托的外国代表，受理申请的法院可以规定为债务人财产所在地的中级人民法院，或专门的中级人民法院如北京或上海等经济发达地区的中级人民法院。
查条件需要作出进一步的明确规定。除了已经规定的国际条约、互惠及公共政策及债权人的合法权益之外，还需要就管辖权、判决和裁定的终局性和公正性等作出具体规定。另外，对于互惠原则，在将来合适的时机应予取消，以符合跨境破产的国际趋势。
国代表申请承认应提交的材料作出进一步的明确规定。如，提交破产程序依法启动的证明、破产程序的类型、对我国法院具有管辖权的初步证明、申请承认的外国代表的法律权限证明、由我国的适格中介机构出具不违反我国法律的基本原则、公共政策和不损害我国债权人利益的法律意见书，等等。
个外国破产判决和裁定同时向我国法院的承认申请需要作出进一步的明确规定。如优先承认外国主要破产程序：若已经在先承认了外国非主要破产程序的，则要保证之后承认的主要破产程序中债权人的受偿比例不低于之前受理承认的非主要破产程序。
认后的协助问题作出进一步的明确规定。如可以由我国法院在承认外国破产判决和裁定后，基于适格利害关系人的申请启动一个破产程序，并指定中国境内具有管理人资格的个人或中介机构担任本破产程序的管理人，管理债务人在当地财产，配合国外破产管理人和法院分配破产财产，清偿债权人的债权。对两国破产程序的合作、信息沟通等作出明确的操作性规定等。
律适用问题作出进一步的明确规定。如我国法院在承认外国法院的破产判决和裁定并启动在我国的破产程序后，适用何国的法律应作出明确规定。本文认为，在我国启动的非主要破产程序应适用我国法律，但要适度兼顾外国破产程序的效力以及外国债权人的利益保护，不能使本国债权人获得不公平的超额清偿利益。
