当前证明理论对网络犯罪案件无奈与重构

　　互联网的迅速普及不仅为人们的生活提供了便利，也改变着人们对于事物的认知，以及社会、政治、经济、法律的传统结构。在网络时代，犯罪形式开始出现显著变化，从传统单一、集中的犯罪样态转变为多元、分散的犯罪样态，在远程、非接触的状态下实施跨国别、跨省市犯罪行为，其作案手段具有较高技术含量。正是依托网络平台，犯罪的地域界限逐渐淡化，涉案人员关系松散，受害群体规模不断扩大，给调查取证和案件办理带来诸多不便。这就需要公安、司法机关直面挑战，适应网络犯罪的新样态、新形势。2021 年的最高人民法院和最高人民检察院的工作报告均重点聚焦了网络犯罪。2020 年，全国法院审结电信网络诈骗、网络传销、网络赌博、网络黑客、网络谣言等犯罪案件 3.3 万件，对侵犯公民财产和公民个人信息的、拒不履行网络安全管理义务、为信息网络犯罪提供帮助的以及网络黑灰产业链犯罪，一律依法惩治。2020 年，全国检察机关起诉涉嫌网络犯罪 14.2 万人，在刑事案件总量下降的背景下，同比仍上升 47.9%。并且，传统犯罪加速向网络空间蔓延，利用网络实施的诈骗和赌博犯罪持续高发，2020 年已占网络犯罪总数的 64.4%。规模庞大的地下黑灰产业密切配合，为网络犯罪持续“输血供粮”，已形成较为固定的犯罪利益链条。然而，在当前的网络犯罪治理进程中，仍存在诸多问题，较为典型的即是“重定罪、轻量刑”的趋势，使得当前的量刑证明理论无法有效指导实践，亟须更具包容性的证明模式破解理论和实务困局。是故，本文试图在梳理网络犯罪量刑证明相关问题的基础上，探索网络犯罪量刑证明之规范化进路。

 

　　一、“重定罪、轻量刑”的网络犯罪治理

 

　　“重实体、轻程序”“重定罪、轻量刑”被视作针对中国刑事司法过往之弊病的精炼总结。但随着程序正义理念的传播、程序公正价值的提倡，实体与程序并重开始得到广泛认同，近年来持续推进的刑事诉讼制度改革取得了前所未有的成绩，《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）的多次修改更是将改革成果上升为法律规范。然而，遗憾的是，“重定罪、轻量刑”的问题并没有得到根本解决，尤其是在网络犯罪治理这样的前沿领域，无论是制度设计抑或实践操作，面对网络犯罪的新问题、新形态、新方式均显得顾此失彼，无法有效兼顾定罪与量刑的规范化，“重定罪、轻量刑”的趋势仍较为明显。

 

　　2021 年最高人民检察院发布《人民检察院办理网络犯罪案件规定》（以下简称《网络犯罪规定》），以期达到“充分发挥检察职能、推进网络空间治理”之目的。其中，《网络犯罪规定》根据网络犯罪案件的特点，依次从行为主体、客观行为、主观方面、情节和后果等方面规定了案件审查的要点。相较于行为主体、客观行为、主观方面较为细致的规定，在与量刑密切相关的情节和后果层面，主要罗列了种常见的审查情形，这也是考虑到关于情节与后果的证据来源更为多元，很难穷尽审查的具体情形，因此只能作出原则性、指导性的规定，而具体的实践操作仍然需要办案人员根据案件情况加以斟酌。实际上，即便是专门针对量刑的规范，大多也只是针对实体意义上的量刑，而量刑的程序以及证明并没有得到足够的重视。例如，最高人民法院、最高人民检察院联合印发的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》虽然规定了量刑的指导原则、基本方法、常见量刑情节的适用和 23 种常见犯罪的量刑，但仍然只是从实体上统一标准尺度，并没有明确程序和证明上的标准。某种意义上，这也是量刑层面“重实体、轻程序”的一个注脚。然而，对于网络犯罪案件，倘若“轻量刑”，其实也很难实现“重定罪”，现有两大方面的现实背景，决定了其量刑证明的规范化势必提上日程。

 

　　首先，量刑事实可以区分为纯正的量刑事实和不纯正的量刑事实。前者是犯罪构成要件以外的事实，主要反映犯罪人的认罪态度、年龄、教育背景、社会背景、过往犯罪经历等；而后者是规范于犯罪构成要件之内的事实，《中华人民共和国刑法》中存在大量关于升格或降格法定刑的规定，即如果具备一定的“情节”，不仅关乎是否入罪，还决定着适用加重的法定刑或者减轻的法定刑。中国网络犯罪治理采用了独特的违法 / 犯罪二元区分模式，网络违法与网络犯罪的界限即是反映网络犯罪特有属性的数额标准，如何有效证明行为达到了“量化”之标准，是影响定罪量刑的重点、难点。当前网络犯罪中较为常见的，诸如诈骗罪、洗钱罪、侵犯公民个人信息罪、非法侵入计算机信息系统罪、帮助信息网络犯罪活动罪以及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等，其犯罪构成要件中均存在不纯正的量刑事实。上述犯罪倘若无法对相关量刑事实进行有效的证明，不仅量刑可能出现偏差，更会直接导致定罪上的困难。为了明确定罪和量刑标准，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》等规范性文件，均对相关犯罪构成要件中的“致使违法信息大量传播”“造成严重后果”“情节严重”“有其他严重情节”等制定了定性或定量标准，但试图达到解释中规定的标准，仍然需要有效的量刑证明。

 

　　其次，在推进认罪认罚从宽制度的进程中，量刑建议精准化是检察机关承担主导责任的具体表现。2017 年底，周强院长在认罪认罚从宽制度试点情况的中期报告中说明，试点中检察机关对认罪认罚从宽案件提出的量刑建议中幅度量刑建议占 70.6%，精准量刑建议占 29.4%，可谓“幅度量刑建议为主、精准量刑建议为辅”。但时至今日，精准量刑建议已经转变为检察机关的主流做法甚至考核指标，这也是中国认罪认罚从宽制度区别于域外认罪协商制度的一大特色。2021 年，北京市检察机关在超过 85% 的案件中适用了认罪认罚从宽制度，其中精准量刑建议提出率达到 90%，采纳率更是高达 96.59%。Z省检察机关将省内 11 个市的认罪认罚从宽制度实践效果进行量化排名，2020 年全省认罪认罚制度适用率最高的市达到 90.85%，最低的也有 81.48%，其中精准量刑建议提出率最高的达到 95.65%，最低的有 69.53%，而法院采纳量刑精准量刑建议比例最高的达到 99.23%，最低的也有 93.24%。可见，当前绝大多数案件都适用了认罪认罚从宽制度，而在其中绝大多数案件中检察机关又提出了精准量刑建议并得到法院采纳。须知，认罪认罚从宽制度可能适用于所有刑事案件，自然也包括网络犯罪案件，这也意味着绝大多数网络犯罪案件可能存在检察机关的精准量刑建议，那么量刑证明自然更应得到重视。

 

　　二、当前量刑证明理论的局限性

 

　　数字或信息革命创造了一个传统犯罪可以适应并且新型犯罪不断涌现的虚拟环境，随之而来的追问即是，传统法律理论是否足以应对这一全新的形势，对于量刑证明理论同样如此。2009 年，最高人民法院主导的量刑程序改革曾在全国一百多家法院展开试点探索，量刑程序改革也在一时间成为学术热点，受到理论界的广泛关注。在此期间，除了官方试点中相对独立的量刑程序改革模式，还有部分学者主张以被告人是否认罪为区分标准，分别适用相对独立的量刑程序与隔离式的量刑程序。亦即，对于被告人不认罪的案件，定罪程序与量刑程序实现一分为二，以先后顺序依次进行。由此展开，理论界与实务界就量刑证明程序中的证据规则、证明方法、证明责任、证明标准等问题进行了研讨，并在有限的范围内达成了一定共识。但遗憾的是，学术热潮在不久后消退，相关争议也被逐渐搁置，而当时已经达成有限共识的理论成果在面对网络犯罪、认罪认罚从宽等新问题时，似乎也缺乏足够的解释力，并不足以成为网络犯罪量刑证明规范化的理论出路。

 

　　（一）量刑证明程序是否可能独立

 

　　在上一轮量刑程序改革的进程中，关键词即是“独立”，无论是官方试点的“相对独立”，还是学者主张的“隔离式”抑或“绝对独立”。但在网络犯罪案件中，量刑程序本质上是很难实现独立的。首先，倘若被追诉人认罪认罚，则庭审的重点在于认罪认罚自愿性审查。一旦被追诉人明确表示自愿认罪认罚，则定罪量刑的证明均可简化，尤其是量刑问题主要焦点在于法院是否采纳检察机关的量刑建议，对于相关量刑事实的证明并非庭审关注的重点。其次，倘若被追诉人不认罪，庭审当然需要聚焦于定罪与量刑的证明。但前已述及，在诸多常见的网络犯罪中，犯罪构成要件中存在不纯正的量刑事实需要证明，亦即意味着在定罪的同时必须完成部分量刑事实的证明。如果遵循独立量刑程序的思路，则无异于将全案的量刑事实进行区分，不纯正的量刑事实适用定罪证明程序，纯正的量刑事实适用独立的量刑证明程序。结果可能导致量刑事实被一分为二，适用不同的证明程序、证明责任、证明标准，在影响效率的同时，恐怕并不必然有利于提升公正性。

 

　　（二）量刑证明方法是否达成共识

 

　　过往之量刑证明研究倾向于套用严格证明与自由证明的证明方法，进而论证定罪事实适用严格证明、量刑事实适用自由证明之区分。例如，有学者指出，以存在相对独立的量刑程序为前提，所需得到证明的量刑情节，可以适用自由证明，而不再适用严格证明；还有观点认为，借助日本学者平野龙一提出的介于严格证明与自由证明之间的“适当的证明”，可以对自由证明进行修正，在证明之根据、程序或标准上部分采纳严格证明的要求，并将其适用于量刑证明，“适当的证明”本质上仍属于自由证明之范畴。但实际上，严格证明与自由证明并不是完全以定罪和量刑区分适用对象的。严格证明强调证据必须经过严格证明之调查程序，才能取得证据能力，犯罪事实的证明与调查，必须使用法定证据（明）方法，并且遵守法定调查程序；自由证明，则不受法定证据（明）方法与法定调查程序的约束。以德国为例，对于关乎认定犯罪行为之经过、行为人之责任及刑罚等问题的事项，法律规定均需要进行严格证明。易言之，对于与定罪量刑相关的实体法事实，一般要求严格证明；而对于程序法事实，包括某些辅助证明的事项，可采用自由证明的方法。更何况，前已述及，针对网络犯罪适用相对或绝对独立的量刑程序并不现实，加之不纯正的量刑事实与定罪相关，倘若以严格证明和自由证明进行区分，则不纯正的量刑事实同样需要适用严格证明，量刑事实一分为二适用两种证明方法是否妥当，有待商榷。

 

　　（三）量刑证明标准是否需要降低

 

　　基于过往量刑证明理论中区分量刑程序、证明方法的主张，不少学者提出量刑证明标准应有别于定罪证明标准。例如，有论者认为，证明可能导致罪重的量刑事实应达到排除合理怀疑标准，而证明可能导致罪轻的量刑事实只需达到优势证据标准。有学者则在反对这一观点的基础上，提出“两个档次”的量刑证明标准：一是对法定事实情节采用清楚可信的标准，这一标准较之优势证据标准相对更高，但低于排除合理怀疑的标准；二是对酌定事实情节适用优势证据标准。还有学者认为，分别设置适用于控辩双方的两种量刑证明标准，控方证明不利于被告人之量刑事实的标准不应低于定罪证明标准，且高于被告人证明对其有利之量刑事实的标准。但事实上，网络犯罪中不纯正的量刑事实因为与定罪相关，所以只能适用定罪证明标准。而纯正的量刑事实，根据当前《刑事诉讼法》之规定，也应当达到“证据确实、充分”且“排除合理怀疑”。倘若适用认罪认罚从宽制度的网络犯罪案件，则更不存在证明标准降低的必要。因为认罪认罚案件程序从简的正当性基础在于，被追诉人之有罪供述降低了案件证明难度，通过相对简化的程序——包括证明活动——即可达到法定证明标准，但并非程序简化导致降低证明标准。在此意义上，认罪认罚案件的证明标准——包括针对量刑事实的证明标准——并没有降低。对于量刑事实的证明，无论是被追诉人对于量刑事实的自认，还是控辩双方有关量刑的协商，最后均达到了降低量刑证明难度的效果，反而更容易达到法定证明标准。

 

　　三、网络犯罪量刑证明之规范化进路

 

　　破解当前理论与实务之困局，需要探索网络犯罪量刑证明之规范化进路，但不能教条地套用某种量刑程序，也不能机械地规定量刑之证明方法、证明责任和证明标准，而应当着重找寻一种更具有包容性的证明模式。《网络犯罪规定》中共有 6 次出现“综合认定”“综合判断”“综合分析”“综合运用”等类似表述，而在此之前，相关规范性文件中就曾出现“综合认定”，司法实践中也开始将其作为破解网络犯罪量刑证明的具体方法探索运用。那么，如何确保综合认定的运用更加规范化，需要进一步加以推敲，“整体主义”证明模式是可能具有启发意义的理论资源。

 

　　（一）运用“全链式”综合认定

 

　　关于网络犯罪量刑事实的证明困境，一个基本的共识是，倘若继续坚持印证证明模式，要求两个或两个以上的证据中包含相同信息指向某一事实，那么网络犯罪量刑事实中涉及“数量”“数额”等情节很难得到有效证明。因而，应当扭转印证证明作为证明方法、证明模式甚至替代证明标准的异化趋势，在网络犯罪量刑证明中找寻替代方法。有学者曾提出，针对网络犯罪应当简化证明，除了适当转移证明责任、降低证明标准，针对存在证明困难的“数量”“数额”还应当积极推行两步式的“底线证明法”，即按照法定的入罪和加重处罚两道“门槛”，提供最基本的证据。但这样的证明方法面对“小额多次”或“真假混杂”的情况，其实并不能有效“简化”。因此有论者认为，客观数据本质上不需要强求印证，只要数据间形成链条即可，并且对于客观数据本身的分析也可能直接得出结论，尤其是在大数据时代，可以借助抽样取证等约计量的新方法以及部分转移证明责任来实现综合认定。例如，对于网络黑灰产犯罪之罪量的证明，当前司法机关所形成的证明方法包括三个步骤：其一，公诉方基于综合认定得出推定数量；其二，辩方针对推定数量承担证明责任；其三，公诉方对反驳进一步承担证明责任。可见，综合认定已经逐渐成为证明网络犯罪量刑事实的基本方法。

 

　　但网络犯罪的治理难点就在于，犯罪行为和手段不断“推陈出新”，量刑证明也不断遭遇前所未有的问题。以虚拟币非法支付结算的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益以及洗钱犯罪为例，作为网络犯罪下游利用支付通道“洗白”资金的新手段，虚拟币交易中实际操作人匿名、交易平台信息非实名、交易环节存在诸多信息壁垒等特点，导致办案人员难以进行有效溯源，增加了证明难度：一方面，虚拟币作为支付通道“洗白”资金的形式多样，除了最常见的个人对个人的帮助非法支付结算，当前还出现了“兑换中介”和“跑分平台”等新形式。兑换中介是职业化的虚拟币兑换犯罪团伙，一方面满足上游犯罪嫌疑人收购或变卖虚拟币的需求，一方面通过交易平台或场外散户变现或收购虚拟币，从中赚取差价。“跑分平台”则是犯罪团伙专门设立的，通过吸引普通人群注册账户并缴纳虚拟币作为保证金进而参与跑分抢单，这些跑分用户在不知情的情况下即为上游犯罪提供了非法支付结算帮助。面对如此复杂的实践样态，仅局限于部分事实的证明很难梳理出犯罪行为之全貌，可能遗漏影响定罪量刑的“数额”和“数量”。另一方面，虚拟币相关犯罪存在跨地域、跨行业、跨平台的信息壁垒，加之网络平台信息调取本就存在一定困难，决定了办案机关取证需要相关平台给予一定配合。例如，在中国裁判文书网中检索到 147 件以虚拟币作为网络犯罪下游支付通道的案例，其中 67 件均在同一境外虚拟币交易平台进行交易，这当然说明该境外平台在虚拟币交易中较为普及，但更深层的原因可能与该境外平台调证配合度较高有关，使得办案人员可以调取该境外平台的相关数据，利于相关事实的证明。而其他平台在裁判文书中出现次数相对较少，并不必然是其不够普及，更可能的因素是对办案机关的配合不足。因此，对于此类案件的量刑证明，更需要有效运用“全链式”综合认定的方法，确保网络犯罪之上游、中游、下游的信息得到全面审查，尽可能打通信息壁垒，做到“环环相扣”。但这也意味着，并非细枝末节处均要寻求印证证明——这在网络犯罪的量刑证明中并不现实。

 

　　（二）把握证明过程的整体性

 

　　由于综合认定不同于印证证明，至少在“观感”上呈现的可靠性和稳妥性不及后者，因此需要在证明过程中尽可能确保信息的完整程度。就此而言，强调“证明过程的整体性”的“整体主义”证明模式即是可能给予理论支撑的。证明过程中的整体性，包括证据原子与证据组合、正向信息与反向信息、证据能力与证明力、直接证据与间接证据、结果证据与过程证据、证据规则与经验法则所形成的认知体系，对于网络犯罪而言，还需要强调线下证据与线上证据的整体配合。

 

　　与“印证证明”不同，“证明过程中的整体性”并不强求证据的类别与数量：一方面，即便是孤证也可能呈现出“整体性”，例如，单个电子数据即可能包含海量信息，足以完整记录犯罪过程、证明犯罪事实，但从证据种类和数量上看，单个电子数据并不符合“印证”对于“孤证不得定案”的基本要求；另一方面，“印证”往往是运用于案件结果意义上的证明，所强调的也是两个或两个以上的“结果证据”包含相同信息，与之相对的“过程证据”却一般不强求印证。但“证明过程中的整体性”却要求“结果证据”与“过程证据”形成证明之整体，例如，在电子数据的收集和运用中，不仅要把握对案件结果直接产生证明作用的电子数据本身，还要把握电子数据收集、提取、保管的方法和过程以及“来源笔录”等过程证据，使之形成整体。《网络犯罪规定》中，有关电子数据的规定不仅强调“注重电子数据与其他证据之间的相互印证”，还在电子数据合法性审查环节着重明确了“过程证据”的重要性，即彰显出“结果证据”与“过程证据”所形成之“证明过程中的整体性”。

 

　　此外，司法实践中，部分办案人员对综合认定存在顾虑，很大程度上是因为难以把握和克服运用间接证据形成证据链进行证明的障碍。实际上，间接证据的证明效果同样需要结合证明过程的“整体性”进行评价：一方面，应当保障间接证据形成相互支撑的证明体系，重视间接证据链条的整体证明效果，确保证明结论唯一；另一方面，还需要关注单个证据的证明效果，尤其要重视证据矛盾分析，审查证据中的反向信息。如果存在犯罪嫌疑人、被告人合理辩解以及其他反证，与间接证据链条所形成整体证明效果产生实质矛盾并不能排除合理怀疑的，则不能认定相关事实。而间接证据之间的“间隙”，则可以运用经验法则建立逻辑联系，对推断性事实做出判断，形成从基础事实到推断性事实的完整推论链条。同时，还需注重经验法则与“概括”（generalization）的合理运用。“概括”强调从证据性事实到待证事实、从特定证据到特定结论，每一推论步骤都需要通过参照至少一个用于形成假设、填补故事中空隙的“概括”来加以证成。值得一提的是，在最高人民检察院印发的第十七批指导性案例中，“王鹏等人利用未公开信息交易案”的指导意义说明尤其强调经验法则的运用，原本在指导案例起草制定过程中还可能引入“概括”的概念，或许是考虑到这一概念过于英美化，最终表达为“从客观事实判断案件事实的完整证明体系”。但随着网络犯罪治理中综合认定的进一步运用，可能为“概括”的中国化和规范化提供契机。

 

　　（三）以更为灵活的方式坚持法定证明标准

 

　　对于量刑事实的证明，本就有观点认为可以转移证明责任、降低证明标准，尤其是在网络犯罪证明简化以及适用综合认定的语境下，更是有学者延续类似主张。而前已述及，在部分网络犯罪中，司法机关的实践操作已被总结为控方综合得出推定数量、辩方对推定数量承担证明责任以及控方对反驳进一步承担证明责任的“三步法”。但实际上，上述证明过程仅仅是以更为灵活的方式形成合理怀疑、排除合理怀疑，并没有转移证明责任，更没有降低法定证明标准。“灵活”和“坚持”可能看似矛盾，但却可以在网络犯罪的量刑证明中产生密切配合。

 

　　从规范层面考察，有 3 点背景需要强调：其一，根据中国《刑事诉讼法》之规定“证据确实、充分”以及“排除合理怀疑”是定罪量刑的共同证明标准；其二，办案人员不仅要收集被追诉人有罪的证据，还要收集无罪和犯罪情节较轻的各种证据；其三，公诉案件的证明责任由控方承担。因此，量刑证明转移证明责任、降低证明标准的论断与现行法律相违背，其正当性也存有疑问。但转换思路，从另一方向加以理解，不难发现控方综合认定所得出的初步结论，本质上是初步承担证明责任并初步呈现排除合理怀疑的证明体系；而辩方对这一证明体系提出辩解，并不是承担证明责任，只是提供反向信息进而产生合理怀疑；倘若辩方提供的反向信息足以产生合理怀疑，自然需要控方进一步证明以排除合理怀疑。但上述证明过程中，证明责任和证明标准并未发生变化，只是达到法定证明标准的过程不再是“一蹴而就”的，需要允许控辩双方多次地排除合理怀疑、产生合理怀疑以及再次排除合理怀疑，形成正向信息与反向信息互动的“整体性”。更重要的是，既然辩方提供反向信息只是产生合理怀疑而非承担证明责任，则产生合理怀疑的方式可以是灵活的，不必拘泥于何种证明方法或者达到何种证明程度，甚至可以提供现有法定证据种类以外的信息，而这其实也是对于综合认定的一种补充，确保最大程度降低综合认定遗漏反向信息的可能。