破产重整法律实务之四

一、     管理人决定合同解除还是继续履行的依据是什么？

破产法第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，”第四十二条“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务： 　　

（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；”第五十三条“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。”第六十九条“管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会
　　（七）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；
　　　　未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。”

管理人决定继续履行的合同，相对人的债权受到共益费用的保护，即使管理人在决定继续履行合同之后不久就解除合同了。而管理人决定解除合同的，相对人的债权只能成为破产债权，管理人对合同的不同处理方式，将使相对人的利益出现重大差别，在如此巨大的利益面前，管理人依据什么决定合同是解除而不是履行，或者决定合同是履行而不是解除呢，债权人委员会或者法院监督管理人决定合同继续履行或者解除的标准又是什么呢？

笔者认为，管理人决定继续履行合同还是决定解除合同，依据的应该是继续履行或者解除合同，哪个对债务人的利益更大，这里对债务人利益的判断，由于债务人的利益是一个不同群体的利益的混合体，如债权人的利益、投资人的利益，可能有时还有社会公共利益，在一般的情况下，破产重整阶段，对于债务人利益的分析应该是基于债权人利益的最大化，特别是普通债权人利益的最大化，在涉及短期利益与长期利益冲突的情况下，对于中短期利益的考虑应重于长期利益的考虑，决定继续履行合同的，债务人就必须根据合同的约定履行自己的义务，对于解除的合同，债务人则不需要履行合同约定的义务了，特别是不需要根据合同的约定支付款项，对于缓解债务人的资金紧张有一定的帮助，因此，对于债务人来说，解除合同对于维持企业的生产经营正常运转影响不大的，则一般可以考虑解除，对于维持企业的生产经营是必须的合作伙伴，则合同不宜解除，对于企业消耗资金较大或紧缺资源的合同，一般可以考虑解除，对于消耗企业资源较少的，尤其是短缺资源的合同，可以考虑继续履行，对于与企业有长期合作关系，且该合作关系对企业重整以后的发展有着重要影响的，可以考虑继续履行，对于合作具有偶然性，市场有相应的替代产品，且替代成本较低的合同，一般可以考虑解除，对于那些明显不利的采购长单，则可以解除，破产重整对于处理这种长单，是一次很好的机会。

对于管理人决定继续履行的合同，相对人要求管理人提供担保，而管理人不提供担保的，则视为管理人解除合同，相对人的合同损失不能成为共益费用，只能申报债权，因此，虽然相对人与债务人的合同，会因相对人对债务人的未来走向不确定而可能希望管理人提供担保，但因解除合同的债权是破产债权，在相对人要求管理人提供担保，管理人不提供担保视为解除合同的情况下，相对人轻易不敢要求管理人提供担保。

二、         相对人已履行完毕的合同，但该相对人是债务人生产经营须依赖的关键供应商，相对人除了申报债权，能否有成为共益债务的可能？

    对于上述情况，相对人申报债权，当然符合法律规定，但相对人可能会因此遭受重大经济损失，而相对人在遭受重大经济损失后，可能会拒绝对债务人的供货，而债务人对此又有严重依赖，在此情况下，美国破产法将该类供应商认定为关键供应商而将相对人的债权转入破产重整后的债务人的债权予以保全，从而妥善地解决了上述矛盾，但在我国破产法中，破产裁定受理前的已履行完毕的合同的债权只能是破产债权，这就导致了法律的规定不能很好适应实务的需要，对此，管理人应着眼于有利于破产重整的推进，有利于全体债权人的利益而进行技术处理，比如说，能否认定债务人与相对人有长期合作关系，他们的合同并不是一个单一的合同，而是系列合同，因此，可以纳入双方均未履行完毕的合同进行处理。还有一种可以考虑的办法就是合同双方通过实际履行变更了原来的合同，这样，可以认定为在破产申请受理日前一方已履行完毕的合同，也可以认定为在该日双方均未履行完毕的合同，从而使关键供应商的合同债权成为共益债务。

三、     破产申请受理裁定后，债务人签订的合同效力如何？

按传统合同法理论，应该认定债务人签订的合同是效力待定的合同，因为破产申请受理裁定后，只有管理人才能代表债务人签订合同，原债务人的法定代表人或授权代表不具有代表能力，并且，破产申请受理的裁定是法院的裁定，具有天然的公示性，相对人不能构成对债务人的法定代表的合理信赖，因此，相对人的利益不受合同法第五十条的法定代表的越权保护，也不受第49条的表见代理的保护，在债务人的有权追认机关――管理人追认以前，合同的效力是待定的，追认后，合同有效，不追认的，合同无效。依笔者的观点，应该认定此时合同未成立，而不是效力待定，因为非管理人的意思表示，就不是债务人的意思表示，应该认定债务人无意思表示，即使代表债务人签订合同的人员或机构是债务人的人员或机构在履行职务，债务人对合同的签订是有过错的，也不能认定债务人有过错，因为相对人应该知晓相关人员或机构无此代表权力，如果相对人 要追究责任的话，也只能追究相关人员的个人责任。

四、     行政机关对债务的罚款等在破产程序中如何处理？

    最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条“下列债权不属于破产债权：（一）行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用；”，因此诸如对海关、税务机关在破产申请裁定受理日之前欠缴的海关进出口税费、对税务机关的欠税或者偷漏税，除去行政和刑事责任外，海关、税务机关应申报破产债权，该破产债权只包括应缴的税款本身，不包括派生的罚款、逾期滞纳金，并且，在破产重整期间，该等欠付的费用，管理人不得补交；破产裁定受理申请日后产生的税款，则属于共益费用，相应的罚款或滞纳金等也属于共益费用。这里不无疑问的是，对于债务人的其他债务，除了合同约定的违约金外，对于逾期付款的费用，可以计息至破产申请受理日，两者的区别能否理解为类似于行政处罚法及其他的一些民商事法律（如侵权责任法、公司法、合伙企业法、基金法、证券法等）的规定，行政处罚的利益保护劣后于民事利益的保护。

   实务中有些现实的问题，远比理论探讨复杂得多，比如某破产企业，破产申请受理前对税务局欠税若干，但与此同时，税务局对该破产企业有应退税若干，按理说，前者税务局应申报债权，后者是税务局对债务人的债务应履行，当然，税务局也可以主张抵销，但税务局的纳税系统并无相应的功能，收支两条线，税务局于是提出你不纳税，我就不退税，对此，管理人应根据中国的现实情况，通过纳税，再取得退税，避免与行政系统的不必要冲突。