论破产管理人民事责任之构建
——以司法实务为视角
瞿卫东 宁建文
摘要：破产管理人是由法院选任的在破产程序中独立行使债务人财产管理权和处分权，拟定破产方案并加以执行的临时性专门机构，其角色地位具有中立性、独立性和专业性。管理人履行职责须尽忠实勤勉义务，否则应对其损害承担侵权责任，受损害的债权人、债务人或者第三人可依法追究管理人的民事责任。管理人的民事责任适用过错责任原则。破产管理人承担民事赔偿责任的，赔偿利益归属于受害人。管理人聘用的中介机构或工作人员，工作时使用管理人名义、代行管理人职责的，管理人对其不当职务行为对外承担责任；被聘用的中介机构以自己名义工作的，管理人仅应对该中介机构的不当职务行为承担补偿清偿责任。管理人的民事赔偿责任不应设置责任限额。为完善管理人民事责任体系，须在工作职责明晰、民事责任细化、执业责任保险健全等多方面协作。
关键词：破产管理人 忠实勤勉义务 民事责任 过错责任原则
当正义制度存在并适用于我们时，我们必须服从正义制度并在正义制度中尽我们的一份职责；当正义制度不存在时，我们必须帮助建立正义制度。
【美】约翰?罗尔斯
前 言
自2007年6月1日起施行的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《企业破产法》”），确立了我国破产司法程序中的管理人制度。破产管理人是由法院选任的在破产程序中独立行使债务人财产管理权和处分权，拟定破产方案并加以执行的临时性专门机构。破产管理人自法院选任后，其工作贯穿破产程序的始终。破产管理人民事责任的落实，可促进和保障破产管理人对其法定义务和职责的履行，有效维护债权人、债务人以及具有利害关系的第三人的合法权益，进而推进破产案件审判工作的开展。《企业破产法》第一百三十条规定：“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”本文将以司法实务的视角，对破产管理人的民事责任进行实践结合理论的剖析，以期对现行破产法框架下破产管理人的民事责任体系的构建有所裨益。
一、破产管理人角色及职责之定位
（一）破产管理人之角色定位
关于破产管理人的角色定位，理论上主要有代理说、职务说、破产财团代表说、受信托理论等。 代理说认为，管理人是债务人、债权人或者他们共同的代理人，以他人名义行使破产程序中的职务权限；这是最早关于破产管理人法律性质的学说，源于破产程序的自力救济主义。职务说认为，破产程序是全体债权人对破产人财产进行的强制执行程序，破产管理人是强制执行机关的公务人员，不以特定的其他利害关系人为背景行使职务，而以恰当地实施破产程序为其职务；该学说是破产程序公力救济主义的产物，始现于十九世纪的德国民事判例。破产财团代表说认为，破产财团是权利义务的主体，具有相对独立的人格，破产管理人管理和处分财产以破产财团的名义进行，破产管理人是破产财团的代表人。受信托理论认为，管理人是受信托人，以受托人的名义为法律行为和以破产财团的名义管理、变价和分配破产财团的财产。现大陆法系国家大多依托破产财团代表说勾画破产管理人的角色，而英美法系国家则倾向于将破产管理人归入信托制度中。在两大法系日益交融的背景下，呈现出大陆法系国家愈来愈多地吸收信托制度的趋势。
在我国，《企业破产法》对破产管理人的法律地位并无明确的规定；而仅是规定“管理人由人民法院指定”，“管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督”。 从《企业破产法》的规定看，破产管理人是由法院选任的在破产程序中独立行使债务人财产管理权和处分权，拟定破产方案并加以执行的临时性专门机构。与此前法律规定的清算组比较，管理人不仅具备此前清算组“负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配”等职能，还具备在债务人被宣告破产前经营管理债务人企业、引导和监督债务人重整等职能。管理人在《企业破产法》框架下的角色具有以下三种特性：
（1）中立性。中立性是指管理人作为基于法律规定而参与到破产程序中的机构，其应与破产案件中的债权人、债务人和其他利害关系人均无利益上的关联，不代表破产程序中任何利害关系人的单方利益。中立性要求管理人在处理各类具体破产事务时，必须站在公正、客观的立场上，谨守职业操守，除依法收取报酬之外，严禁利用处理破产事务的便利谋取私利。
（2）独立性。独立性是指管理人应自主、独立地依法处理破产案件中各类具体事务，并对自己的行为后果独立承担责任。在《企业破产法》规定下，管理人是负责处理破产具体事务的独立机构，并非法院、债权人会议的代理人或派出机构，因此，管理人执行职务虽然要接受债权人会议和法院的监督和约束，但在其法定职责范畴内，管理人应自主作出决定且承担相应的责任。
（3）专业性。专业性是指管理人执行职务时应综合运用法律、财务会计、商业经营等专业知识和统筹、沟通、协调的业务能力，合法、高效地完成繁杂的各种破产事务。专业性是独立性的必然要求，也是管理人赖以存在和发展的基础。
（二）破产管理人的职责
1．职责内容
根据《企业破产法》第二十五条的规定，“管理人履行下列职责：（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（三）决定债务人的内部管理事务；（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（六）管理和处分债务人的财产；（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（八）提议召开债权人会议；（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。”
2．忠实勤勉义务
《企业破产法》第二十七条规定：“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。”该规定概括性地明确了破产管理人的勤勉义务和忠实义务。所谓勤勉义务，是指管理人在执行职务过程中，应当以善良管理人的注意，认真、谨慎、合理、高效地处理破产管理事务，做到不疏忽、不懈怠。 所谓忠实义务，是指管理人按照管理职责的要求，忠实于破产管理的宗旨，追求破产财产的保值和增值，最大限度地维护利害关系人的利益，不欺骗，不谋私。
二、破产管理人民事责任要件之解析
虽然表述不尽相同，但无论是大陆法系国家还是英美法系国家，对于破产管理人的民事责任的规定并无太大的实质差异。《德国破产法》第60条规定:“管理人有过错地违反本法所负有的义务的，对全体当事人承担损害赔偿义务。” 2004年修订的《日本破产法》第85条规定：“破产财产管理人必须以善良管理人的注意，行使其职务。破产财产管理人疏忽前款的注意时，对利害关系人负连带损害赔偿责任。” 《英国破产法》第304条规定：“根据本条提出申请，法院确信：破产财产的受托人已经错误使用或者留存或者有责任返还包括破产人财产中的任何金钱或其他财产；或者破产人的财产因受托人在履行职能时的任何过失或违反信托义务而遭受任何损失，法院为该财产的利益，可以命令受托人偿还、恢复或者返还金钱或其他财产（以与法院认为公正的利率计算的利息一起）或者根据具体情况，以赔偿关于过失或者违反关于信托或其他义务的金额的方式，支付法院认为公正的金额。”
在我国，《企业破产法》第一百三十条规定：“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”可见，我国对破产管理人民事责任的规定亦与其他各国的规定类似。由于破产管理人与受损害的债权人、债务人或者第三人之间一般并无契约关系，故破产管理人的民事责任的性质应为侵权责任。我国破产管理人民事责任的构建，应蕴含社会正义的价值理念，不仅应遵循侵权责任的法律和法理，更应兼容破产程序的特殊性，与现行破产法律规范相协调。
（一）追责主体
早于2007年6月1日开始实施的《企业破产法》第一百三十条便规定了破产管理人的民事责任，但实际上追究破产管理人的民事责任的案例却鲜有听闻；现行法律、司法解释未对追责主体等相关责任要件进行明晰及配套规定，是其中的原因之一。根据《企业破产法》第一百三十条的规定，管理人给债权人、债务人或者第三人造成损失的，须依法承担赔偿责任，故破产管理人的民事责任的追责主体应包括债权人、债务人或者第三人。
结合破产管理人在破产程序各环节的具体职责，可能会产生追究破产管理人的民事责任的具体情形有：（1）管理人违反《企业破产法》第二十六条的规定擅自决定继续履行合同，或者怠于作出解除或者继续履行的决定，造成债务人财产损失的，债务人的债权人可请求管理人承担民事责任；（2）因管理人未及时行使破产撤销权给债权人造成损失的，债权人可请求管理人承担相应赔偿责任；（3）在重整、和解程序中，基于继续生产经营的需要，管理人通过清偿债务或者提供担保的方式取回质物、留置物，因不当取回造成债权人损失的，债权人可请求管理人承担赔偿责任；（4）取回权的标的物被管理人转让的，受让人因转让合同无效返还权利人取回物的，除非有证据证明受让人有过错的外，受让人因返还取回物受到的损失，可主张管理人承担赔偿责任；（5）对于法律规定禁止抵销的情形，管理人不当抵销给其他债权人造成损失，其他债权人可主张管理人承担赔偿责任；等等。
概言之，在利益受损者分别为债务人、债权人和第三人的情况下，向破产管理人主张赔偿责任的主体可分别为债权人、受损债权人或债权人代表和第三人：（1）在管理人致债务人利益受损的情况下，理论上债务人可为追责主体，但由于债务人利益受损往往最终损害的是债权人受偿的利益，而进入破产清算程序后，债务人已被管理人接管，债务人实际上缺乏向管理人主张赔偿责任的利益驱动和实施主体，故一般应由债权人向管理人主张赔偿责任。（2）在管理人致债权人利益受损的情况下，如是致个别债权人利益受损，应由该受损债权人向管理人主张赔偿责任；如是致全体债权人利益受损，可由个别债权人代表全体债权人向管理人主张赔偿责任。（3）在管理人致第三人利益受损的情况下，应由该第三人向管理人主张赔偿责任。
（二）归责原则
虽然曾存在观点的争论，虽然曾历经标准的演变， 管理人须对执业过失承担民事责任，现已成为各国理论界和实务界的共识。管理人的责任类似于专家责任和公司董事责任，要其承担无过错责任，无疑是过于苛刻和不合情理的。在我国，管理人执行职务不具有过错却致人损害所产生的债务，根据《企业破产法》第四十二条第一款第（五）项的规定，属于共益债务，由债务人财产清偿。管理人的民事责任采用过错责任原则，与《企业破产法》的规定相符，亦有利于彰显社会正义的理性追求，有助于管理人队伍的培育。故管理人承担赔偿责任的归责原则应为过错责任原则；即只有在管理人执行职务具有重大过失或者故意的时候，其才须对其行为导致的损害后果自行承担赔偿责任。所谓故意，是指破产管理人知道自己的行为违法或知道他人所从事的行为违法而仍然从事此种行为或仍然参与此种行为。通常故意的过错形态针对管理人的忠实义务而言。所谓过失，是指破产管理人的行为违反了他们对债权人和其他利害关系人所承担的注意义务。 通常过失的过错形态针对管理人的勤勉义务而言。对注意义务的违反成为认定过错的客观标准；而是否善意与合理地相信其行为符合破产财产分配最大利益是认定过错的主观因素。
如何判断破产管理人具有过错，是适用过错责任原则的核心问题。管理人职责的综合性，决定了评价其职责履行的标准也应是综合的。破产管理人依法应由具备相应资质的机构或个人担任，其职责的履行情况应与其资质和技能相匹配，以专家责任 的标准衡量其在执行职务时是否具有重大过失或故意；同时，破产管理人接管债务人企业，决定债务人企业的管理事务和部分经营业务，其身份地位类似于公司的董事、高管，故在判断其执行职务是否具有重大过失或故意时，亦应适用商业判断原则 。而依法进行详尽的事前披露并获法院的批准或者债权人会议的通过可成为管理人不具备过错的抗辩事由。
问题在于担任破产管理人的机构或人员的不同，是否会导致过错标准的不同？根据《企业破产法》第二十四条的规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组、律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任，还可以是由有关社会中介机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任。在不同机构和人员担任破产管理人的情况下，破产管理人的忠实义务的界定标准容易统一，但勤勉义务的界定标准是否以相关机构和人员的具体技能的不同而有所变化？例如，由律师事务所担任的管理人的勤勉义务与由会计师事务所担任的管理人的勤勉义务是否会不一样？笔者认为，无论是由哪种机构或个人担任破产管理人，在同样案情下管理人的勤勉义务应是一致的。因为律师事务所担任管理人的情况下，其可以聘请具有会计师资格和技能的机构或人员协助其履行管理人职责；会计师事务所担任管理人的情况下，其可以聘请具有律师资格和技能的机构或人员协助其履行管理人职责；其他机构或人员担任管理人的情况下亦是同理。故管理人对整体职责的履行情况是可以不受其为何种机构或个人的影响的。因此，管理人的勤勉义务亦不应因具体担任机构或个人的不同而有所变化。虽然在司法实践中来自不同行业的机构担任的管理人在履行职责时总会或多或少地因具备其行业特性而存在差异，但是这种差异并非不可消除的；出于破产案件的审理效果考虑，这种差异亦应予以消除，尤其在目前破产管理人多为随机摇号指定的情况下，故规则和标准不应迁就不尽如人意的现状，而应该为现状提供改进的指引与动力。
（三）法律后果
破产管理人承担民事赔偿责任的，赔偿利益应归属于受害人。例如：管理人违反《企业破产法》第二十六条的规定擅自决定继续履行合同，或者怠于作出解除或者继续履行的决定，造成债务人财产损失，债务人的债权人请求管理人承担民事责任的，管理人承担民事责任支付的赔偿金应归入债务人财产。概言之，（1）在管理人致债务人利益受损的情况下，即使是由债权人向管理人主张赔偿责任，诉讼费用亦应作为破产费用由债务人财产支付，获得的赔偿金额应归入债务人财产；（2）在管理人致债权人利益受损的情况下，如是致个别债权人利益受损，诉讼费用和诉讼利益归于该受损债权人；如是致全体债权人利益受损，即使是由个别债权人代表提起诉讼，诉讼费用和诉讼利益亦应归于全体债权人；（3）在管理人致第三人利益受损的情况下，诉讼费用和诉讼利益当然归于该第三人。
管理人聘用的中介机构或工作人员，以管理人的名义，代行管理人职责的，宜参照适用企业的工作人员的职务侵权行为由该企业负责、雇员的职务侵权行为由雇主负责的法理，相关机构或人员具有过错等侵权责任的要件齐备的，由管理人对外承担责任，管理人对内可另行依照合同和法律追究具有过错的中介机构或工作人员的责任。
如果管理人聘用的中介机构例如会计师事务所、拍卖行，以该中介机构自己的名义进行相关审计、拍卖工作的，其工作依照其行业规范和自身的规章制度，具有相对的独立性，管理人实际上无法更多地约束这些中介机构和干涉其独立开展工作，再考虑到这些中介机构往往由法院在名册中随机摇珠确定，再由管理人与之签订委托合同的现实情况，如果这些中介机构在执行委托事项时具有重大过失或故意造成他人损失的，由该中介机构先行对其行为承担赔偿责任，管理人承担补充清偿责任，更为合理，亦有助于防范相关中介机构的道德风险。否则，如果无论相关中介机构是否以自己名义进行相关工作，一律要求管理人承担第一赔偿责任，对管理人有失公平。
此外，担任破产管理人的不同机构或个人，各自承担民事责任的后果是否会有所不同？理论上，管理人民事责任的承担只能因过错和损害的不同而有所差异，而不应因具体担任主体的不同而有所区别。但是，由于法律制度的传承，以及其调整的社会关系的延续性，现行法律体系虽然确立了新的制度，但却不可能完全将旧法框架下的产物弃之不顾。《企业破产法》仍允许由有关部门、机构的人员组成的清算组担任破产管理人就是出于兼顾历史做法的考虑。而在旧法的规定下，这种由有关部门、机构的人员组成的清算组，由政府部门派出的人员是不收取报酬的，出于权利义务对等和公平的考虑，在实践中政府派出的清算组成员往往是不承担民事法律责任的。 在清算组成员全部来自政府部门的情况下，就可能会导致受害人的权益得不到救济。在现有制度下，可以通过减少或取消由政府部门派出人员组成的清算组担任管理人，或者引入责任保险方案，从而有效化解受害人权益得不到救济的困局。
（四）责任限额
有观点认为，管理人承担的赔偿责任应与其取得的报酬相匹配，否则责任大大高于报酬，管理人无力承担，亦不利于管理人队伍的培育；有人提出可借鉴海商法中关于海事赔偿限额的规定，以管理人获取的报酬为基数确定破产管理人执业赔偿限额。 笔者认为，将管理人的赔偿责任以其取得的报酬为限，不符合赔偿责任与过错和损害相当的侵权责任法理，不符合社会正义的基本价值理念，亦不利于督促管理人勤勉尽责，故不宜对管理人的民事责任设置责任限额。
责任限额的本质，乃是风险的控制与平衡。破产管理人执行职务的风险，大体是可控的，并不能与海商法上的海事风险相提并论，将后者在巨大的风险背景下的责任限额制度引入破产管理人的民事责任体系，不同的现实背景适用相同的制度，不具有匹配性和合理性。与破产管理人责任限额相对应的，是债务人、债权人或者第三人受损害的利益得不到弥补。这些破产程序中所涉及的利害关系人，本来已因债务人面临破产而利益受损，现又因破产管理人不当执行职务造成进一步的损害，设置破产管理人的责任限额，对受损害的债务人、债权人或者第三人而言，是很不公平的。况且破产管理人的民事责任是以管理人自身的财产作为承担责任的基础，而目前我国相关的责任保险制度尚不完善，在损害超出管理人财产能承受范围的情况下，受害人往往会面临损失得不到实际赔偿的不利局面。社会的正义要求社会的和经济的不平等安排应适合于最少受惠者的最大利益。 风险与利益的平衡，不仅仅是破产管理人自身的风险与利益的平衡，还应是破产程序所涉各方利害关系人的风险与利益的协调与平衡。因此，破产管理人民事责任的责任限额，不宜设置。
三、破产管理人民事责任体系之完善
我国现行法律对破产管理人的民事责任的规定较为原则，可操作性并不强。责任的承担作为权利救济的事后方式，核心价值乃为督促义务的正确履行，以及让受损的权利得到弥补。从这个角度考虑，对破产管理人民事责任体系的完善，不仅要从责任要件本身着眼，更应从制度的配套协调入手，这样方能使破产管理人民事责任体系成为一个能发挥实际效用的协调运作的体系。基于此，笔者从以下三个方面提出完善破产管理人民事责任体系的建议：
（一）明晰工作职责
破产管理人的民事责任实是破产管理人违反其忠实勤勉义务的法律后果。正确判断管理人是否违反忠实勤勉义务是合理界定管理人是否需要承担民事责任的前提和基础。如前文所述，破产管理人的角色地位具有中立性、独立性和专业性；中立性与其忠实义务相关联，独立性和专业性与其勤勉义务相关联。现行法律对于破产管理人的职责的规定是较为简单和概括的，加之目前我国管理人队伍的整体业务素质不高，往往在具体破产案件的审理过程中，容易出现法院对管理人的工作干预过多，或者管理人事无巨细地向法院请示审批的现象。这是与破产管理人的中立性、独立性和专业性相违背的。也就出现了当面对管理人的民事责任时，有的管理人如此质问：“管理人所有的决定均经过了法院的批准或裁定确认，管理人有何责任？”要摆脱这种尴尬的局面，除了法律或司法解释要对破产管理人的职责进一步地明确之外，审理破产案件的法院亦应对管理人的职责有清晰的界定，面对管理人执行职务中的各种请示，除法律明确规定须经法院许可或批准的之外，告知管理人其职责范围内的事务由其自主决定并自行承担责任；若鉴于管理人的现实能力有限导致破产案件程序无法推进时，法院可给予管理人适当的建议，而非代替管理人作出决定。
（二）细化民事责任
现行法律对于破产管理人的民事责任的规定是简单原则的，无法给受害人如何主张权利救济、管理人如何合理预期自身行为的后果提供一个清晰的指引。对此，可通过司法解释的形式对现行法律规定进行细化。基于前文所作分析，建议司法解释规定：“管理人执行职务具有重大过失或故意造成债务人损失的，债权人向受理破产案件的人民法院主张管理人承担赔偿责任的，人民法院应当支持，管理人支付的赔偿金额归入债务人财产；管理人执行职务具有重大过失或故意造成债权人损失的，债权人向受理破产案件的人民法院主张管理人向其承担赔偿责任的，人民法院应当支持；管理人执行职务具有重大过失或故意造成第三人损失的，第三人向受理破产案件的人民法院主张管理人向其承担赔偿责任的，人民法院应当支持。管理人聘用的中介机构或人员以管理人的名义履行管理人职责，具有重大过失或故意造成债务人、债权人或者第三人损失的，管理人应依法承担相应的赔偿责任。管理人承担赔偿责任后，可依法向具有过错的中介机构或人员追偿。管理人聘用的中介机构以该中介机构自身名义履行委托事项的，具有重大过失或故意造成债务人、债权人或者第三人损失的，该中介机构应依法承担相应的赔偿责任；管理人对此承担补充清偿责任。”
（三）健全执业责任保险
责任确定之后，须有足够的承担责任的财产基础，方能让责任的追究和权利的救济落到实处。相对于担任破产管理人的律师事务所、会计师事务所和破产清算事务所等社会中介机构乃至中介人员来说，破产管理人接管和处置的企业资产数额可能会十分巨大，其履行职务的不当行为导致的损失可能也会十分巨大，可能会出现管理人自身的财产不足以赔偿其所造成的巨额损失的局面，令受损害的债务人、债权人或者第三人的合法权益的救济落空。而潜在的巨额赔偿风险，亦可能令有资格担任破产管理人的社会中介机构或个人望而却步，阻碍破产管理人队伍的发展壮大。对此，执业责任保险成为风险和利益平衡之途径。《企业破产法》第二十四条第四款规定：“个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。”但现实中相关责任险种的设置并不健全，法院亦很少选择中介个人担任破产管理人。而社会中介机构大都根据行业协会的要求按年度购买执业责任保险，但这种执业责任保险并非针对某件破产案件，而是针对社会中介机构全年的整体业务，保险条款的设置并未充分考虑破产案件的特殊性。因此，目前执业责任保险并未能起到应有的风险保障和损失弥补的实际效用。但从理论上和其他国家的先行实践看，执业责任保险是分摊风险和保障受害人权益的有效途径，故有必要进一步完善和推行相关执业责任保险。首先要敦促保险业增设和完善相关险种，其次对于资产数额巨大的破产案件，可要求破产管理人针对该案购买单独的执业责任保险。
结 语
《企业破产法》实施的时间并不长，破产管理人在我国尚属朝阳行业，与其相关的制度亦在摸索中逐步建立和完善。实践中，追究破产管理人执业不当的民事责任的案例鲜有听闻。责任追究和权利救济途径的顺畅，有赖于制度设计的合理与协调，更有赖于制度运作的娴熟与精准。如何使法律责任落到实处，如何以法律责任的落实维护各方利害关系人的合法利益以及促进破产案件的审理，实需制度的制定者和执行者共同的智慧。
