【学科类别】公司法
【出处】微信公众号： 律商视点
【写作时间】2023年
【中文关键字】清算；解散
【全文】
计策释义
隔岸观火：阳乖序乱，阴以待逆。暴戾恣睢，其势自毙。顺以动豫，豫顺以动。
当敌方内讧趋于表面化、激烈化的时候，我方便静观以待；敌方内部反目成仇、厮杀争斗，势必自取灭亡。我方就顺势而为，相机而动，以加速他的灭亡。
隔岸观火，通俗来讲就是“坐山观虎斗”，然后坐收渔利或者乘虚而入。在军事谋略上是指，敌方内部分裂，矛盾激化，相互倾轧，势不两立，这时切切不可操之过急，免得反而促成他们暂时联手对付己方。正确的方法是静止不动，让他们互相残杀，力量削弱，甚至自行瓦解，然后相机而动，从中渔利。商业中，“火”可以引申为与自己实际上利害关系不大的某种现象，而“岸”可以理解为护城河，或者风险隔离带。那么，当确定不会引火烧身时，就可以作壁上观，利用好风险隔离带，免得自己承担责任。
具体到公司清算诉讼中，根据现有法律及司法解释的规定以及长久以来的司法实践，为保护公司债权人，公司的全体股东都被认为是清算义务人，负有清算的义务。但是，对于没有参与公司经营、不直接管理、掌控公司财产、账册、重要文件等的公司小股东来说，在大股东不及时组织对公司进行清算、怠于履行清算义务时，小股东在客观情况上无能为力启动清算程序，实为无奈“作壁上观”。此时，若直接判令小股东对公司债务承担连带清偿责任，难免会有失公平。小股东凭借“风险隔离带”，可以“明若观火”，也要注意避免“城门失火，殃及池鱼”。
如本案例中，法官从公平原则的角度，根据实际情况，判决没有能力启动清算程序的小股东免于承担清偿责任，在公司债权人利益和股东有限责任之间进行了平衡保护。
裁判摘要
公司小股东能够举证证明其未既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，不是公司实际控制人，且从未参与公司经营管理，不掌握公司财产、账册、重要文件等，其未履行清算义务不应被认定为“怠于履行清算义务”，对公司债务不应承担连带清偿责任。
案例索引
案例名称：北京凯奇新技术开发总公司与西安高新区西工大科技园发展有限公司清算责任纠纷案
案号：（2020）最高法民申5659号
法院：最高人民法院
原告：北京凯奇新技术开发总公司（以下简称“凯奇公司”）
被告：西安高新区西工大科技园发展有限公司（以下简称“科技园公司”）
基本案情
2001年4月6日，电力电子公司成立，注册资本为5000万元，股东及出资情况为：珠海天华集团有限公司（以下简称天华公司）持股65.1%，北京碧派克斯电力电子技术中心（以下简称碧派克斯中心）持股9.9%，深证市欧美投资发展有限公司（以下简称欧美公司）持股10%，王正元持股10%，科技园公司持股5%。凯奇公司与电力电子公司就担保合同发生纠纷，电力电子公司应向凯奇公司偿付本金19190591元及利息。
2006年10月30日，电力电子公司被工商机关吊销营业执照。
因电力电子公司未向凯奇公司清偿前述债务，凯奇公司向法院申请对电力电子公司进行强制清算，因按照登记地址不能通知电力电子公司及其股东碧派克斯中心、科技园公司、天华公司、欧美公司，电力电子公司的自然人股东王正元已死亡，且没有电力电子公司的任何财产、账册及重要文件，无法进行清算，因此法院裁定终结清算程序。
2011年，凯奇公司以天华公司、欧美公司、碧派克斯中心为被告向北京市海淀区人民法院提起诉讼，要求三被告作为股东连带承担电力电子公司对凯奇公司所负债务及利息。法院支持其诉求，判决上述三股东承担连带清偿责任。后海淀法院依职权开展了执行工作，发放申请执行人案款数额13643860.2元。
现凯奇公司将科技园公司诉至法院，要求科技园公司连带清偿电力电子公司对凯奇公司所欠债务共计30558933元。科技园公司辩称，其并非电力电子公司的实际控制人；作为电力电子公司仅5%持股比例的股东，其也从未参与电力电子公司经营管理；其并未实际掌控电力电子公司的主要财产、账册等重要文件，因此对于电力电子公司的清算不能，其无能为力。
审理意见
本案争议焦点：科技园公司是否应对原告凯奇公司的债务承担连带清偿责任？
法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款的规定，有限责任公司股东因公司无法清算对公司债务承担连带清偿责任需具备两个要件，其一是股东怠于履行清算义务，即有限责任公司股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算；其二是股东怠于履行清算义务这一消极不作为与公司主要财产、账册、重要文件灭失进而无法进行清算这一结果之间具有因果关系。
该条规定的立法本意是防止公司的股东、董事在公司应当进行清算的情况下而不清算，故意逃避债务，损害债权人利益，旨在强化清算义务人依法清算的法律责任，因此股东承担连带清偿责任的前提是其存在怠于履行义务的消极不作为，且因此导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算。
本案中，科技园公司作为电力电子公司持股5%的小股东，在电力电子公司清算事由发生后，科技园公司正常营业的情况下，凯奇公司未提交证据证明其通过必要的途径通知过电力电子公司清算事由，科技园公司提交的证据亦表明其通过联系其他股东等方式试图履行清算义务，并不存在怠于履行清算义务的行为；且作为小股东，未在电力电子公司担任高级管理人，未参与电力电子公司的经营管理，不掌握电力电子公司财务情况，不是电力电子公司的控股股东，其没有能力掌握电力电子公司财产、账册、重要文件等，对于电子公司财产、账册、重要文件等灭失导致无法清算不负有责任，也不足以造成公司无法清算给凯奇公司造成损失。
综上，凯奇公司要求科技园公司承担连带清偿责任的请求，法院不予支持。
实务解读
图1 我国“清算义务人”的历史演变图
公司清算程序规范有序进行的前提，是公司解散后有适格的主体及时成立清算组启动清算程序。关于清算程序的启动主体，也就是谁是清算义务人的问题，我国立法和司法实践经过了长期的摸索，理论和实务界也一直长久争论。
一、“法人清算制度”雏形显现
“清算义务人，是指法人解散后依法负有启动清算程序的主体，其义务在于根据法律规定及时启动相应的清算程序以终止法人。”[1]最早对企业法人清算作出原则性规定的是在1986年，即《中华人民共和国民法通则》第47条的规定，企业法人解散，应当成立清算组织。[2]这个条文可以理解为法人清算的雏形，但对于具体由谁启动清算程序、由谁成立清算组织并未规定，即清算义务人制度还尚未涉及。
1993年《公司法》颁布实施，其第191条的规定系对企业清算时点和清算组织的人员组成进行的规定，但也没有明确规定清算义务人这一概念。[3]
二、“清算义务人”概念逐渐明晰
2008年《公司法解释（二）》施行，该解释虽然没有使用“清算义务人”概念，但条文表述是如果公司的相关人员未履行义务或怠于履行义务的，则应当承担相应责任，“清算义务人”这一概念在最高人民法院答记者问中频繁出现。[4]
2012年，最高人民法院通过发布第9号指导性案例《上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案》进一步阐释了上述司法解释的适用条件，为如何认定公司的清算义务人提供指导，明确了有限责任公司的小股东不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。[5]
【关联案例】
上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案，上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民四（商）终字第1302号民事判决书[6]
裁判要点：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务，不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。
三、《民法总则》与《公司法解释（二）》的明显冲突
在《民法总则》通过之前，司法实践普遍认为有限责任公司的全体股东是清算义务人。但是，2017年3月15日，《民法总则》以界定法人清算义务人的主体范围的形式，进一步对公司法定清算义务人主体范围予以明晰。《民法总则》第70条第2款规定，“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定”。在《民法总则》与《公司法解释（二）》产生冲突的情况下，对于适用法律，有限责任公司的清算义务人到底是谁的问题，产生不同的观点。[7]司法实践中，法院或对此问题避而不谈，或直接根据“特别法优于一般法”的规则，直接适用《公司法解释（二）》。
【关联案例】
广州市一呼百应网络技术股份有限公司、广州四三九九信息科技有限公司股东损害公司债权人利益责任纠纷案，广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民终14170号民事判决书
法院认为，《中华人民共和国民法总则》第七十条第二款规定：“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”而《中华人民共和国公司法》及相关司法解释已明确规定，有限责任公司的清算义务人是全体股东。根据特别法优先于普通法的法律适用原则，一审法院认定一呼百应公司与满豪作为跃游公司股东均负有对跃游公司的法定清算义务并无不当，本院对此予以确认。一呼百应公司对民法总则与公司法的关系性质理解错误，本院对其上诉提出的法律适用意见不予采纳。
四、《九民纪要》对小股东承担清算责任的适度修正
司法解释和指导案例颁布后，统一了全体股东为有限责任公司清算义务人的审判口径，但是对公司债权人的倾向保护却不适当地扩大了股东的清算责任。有的法院机械地判决没有“怠于履行义务”的小股东或者虽“怠于履行义务”但与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失”的后果没有因果关系的小股东对公司债务承担远超过其出资数额的责任，导致出现利益明显失衡的现象。最高人民法院在注意到此类现象后，以会议纪要的形式对之前判令小股东承担责任的倾向就行了修正。
最高人民法院于2019年通过《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）规定，“在判断是否‘怠于履行义务’这个标准时，应当从司法政策上对公司法司法解释（二）第18条第2款规定的小股东进行倾斜保护。在股东举证证明其已经未履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，此种情形下，应当认定该股东没有‘怠于履行义务’，从而不应对公司债务承担连带责任。”[8]
五、《公司法（修订草案）》拟确定清算义务人为公司董事
现行《公司法》及其《公司法司法解释（二）》将有限责任公司股东作为清算义务人，使股东责任从有限责任变为无限责任，致使股东与债权人之间利益关系的失衡的现象同样引起的理论界的关注。因此，有学者提出，基于股东、董事、监事、直接责任人等在公司治理结构中地位、职权等角度考量，有限公司的清算义务人不是股东，公司的治理结构决定了董事才是妥当的清算义务人。[9]
此类观点同样引起了立法机关的注意。在2021年12月24日，全国人大常委会法工委发布《中华人民共和国公司法（修订草案）》，第二百二十八条明确规定，有限责任公司清算义务人为公司董事，完全改变了现行《公司法》及相关司法解释的规定。如该条能顺利通过，那么在谁是有限责任公司清算义务人的问题上将不存争议，这也实现了《公司法》与《民法典》规定的协调统一，而对于公司小股东来说，那把悬在头上的清算责任之剑也将可能彻底落地。
实务建议
法人顺利退出市场，有利于建设健康的营商环境。在《公司法》修订之前，有限责任公司股东仍然是法律意义上的清算义务人。
当公司出现法定解散事由时，公司股东或董事、实际控制人应当在法定期限内成立清算组，及时组织清算，避免公司出现无法清算的情况，否则将存在被债权人要求对公司债务承担清偿责任的风险。
对于公司小股东来说，不能因持股份额少而掉以轻心，应当积极履行应尽的清算义务，并保存好相关证据，降低自身被债权人追究责任的风险。
第一，有“火”可观——密切关注公司实际经营情况
虽然小股东在公司持股比例较低，也可能未实际参与公司经营管理，但是为了实现投资目标、防范风险，小股东也不可自当“甩手掌柜”，不可不关注公司实际经营情况。建议小股东定期参加公司经营管理相关会议，必要时要求查阅公司财务账册，关注公司经营动向。当发现公司存在或可能存在异动时，提前做好相应准备。
第二，有“岸”可隔——督促大股东积极履行清算义务
当公司出现法定解散事由时，作为公司股东应当积极履行应尽的清算义务。如果小股东自身不具有启动法定清算程序的能力或条件，那么也应当积极督促大股东及时启动清算程序。比如，及时通知股东、董事及实际控制人商议公司清算事宜，并保留相应的书面通知和会议记录；尽可能明确公司主要财产、财务账册、重要文件的主要负责人、占有人、保管人，及时妥善保存，避免其被转移或丢失。
第三，伺机而动——自行清算出现障碍时及时诉诸司法途径
在公司其他股东或控股股东不同意清算、无法取得联系或者存在擅自转移公司账册、资产等行为时，小股东可以及时申请法院强制清算，避免损失的扩大。司法机关介入后，小股东也应积极配合法院的强制清算或破产清算程序。在公司主要财产、财务账册、重要文件被控股股东、高级管理人员或实际控制人侵占、隐匿、转移的情况下，小股东可及时向控股股东、高级管理人发出书面通知，提出明确的追索主张；同时及时向公安机关报案，并留存相关记录和证据。
法律适用
《中华人民共和国民法典》
第七十条 法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。
法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。
《中华人民共和国公司法》（2018修正）
第一百八十条 公司因下列原因解散：
（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；
（二）股东会或者股东大会决议解散；
（三）因公司合并或者分立需要解散；
（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；
（五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。
第一百八十三条 公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（2020修正）
第十八条 有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。
有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。
上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。
《中华人民共和国公司法（修订草案）》（2021年12月24日）
第二百二十五条 公司因下列原因解散：
（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；
（二）股东会决议解散；
（三）因公司合并或者分立需要解散；
（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销设立登记；
（五）人民法院依照本法第二百二十七条的规定予以解散。
公司出现前款规定的解散事由，应当在十日内将解散事由通过统一的企业信息公示系统予以公示。
第二百二十八条 公司因本法第二百二十五条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。
清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。
清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
【作者简介】
毕宝胜，德恒律师事务所合伙人，北大法律信息网签约作者。
毕宝胜，德恒律师事务所合伙人，北大法律信息网签约作者。
【注释】
[1] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第163页。
[2] 《中华人民共和国民法通则》（1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过，现已失效）第四十条：“法人终止应当依法进行清算，停止清算范围外的活动”。第四十七条，“企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。”
[3] 《中华人民共和国公司法》（1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过）第一百九十一条：“公司依照前条第（一）项、第（二）项规定解散的，应当在十五日内成立清算组，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选；逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组，进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时指定清算组成员，进行清算。”
[4] 参见刘岚《规范审理公司解散和清算案件——最高人民法院民二庭负责人答本报记者问》，《人民法院报》，2008年5月20日第2版。
[5] 参见最高人民法院案例指导工作办公室（执笔人：姚宝华）：《指导案例9号〈上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案〉的理解与参照》， 《人民司法（应用）》2013年第3期，第25-26页。
[6] 本案例为2012年最高人民法院发布第三批指导性案例之案例九，但是根据《最高人民法院关于部分指导性案例不再参照的通知》（法[2020]343号）的规定，本案不再参照，但该案的裁判以及参照该指导性案例作出的裁判仍然有效。
[7] 具体观点请参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第163-164页。
[8] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第168页。
[9] 参见梁上上：《有限公司股东清算义务人地位质疑》，《中国法学》2019年第2期，第265-270页。
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