摘要：新企业破产法实施以来，民营企业破产仍然了了无几，与国有企业破产相比明显冷热不均，这里即有企业破产法自身的原因，也源于这两类所有制不同的企业对待破产具有不同的心理需求和，
关键词：民营企业 国有企业 破产差异 分析
对于民营企业的含义有不同的理解，有学者认为：民营企业是由本国公民出资兴办或经营的从事经济活动的经济法人实体和非经济法人实体，具有自行组建、自行筹资、自主经营、自负盈亏、自谋发展的特征。 一般认为，民营企业是指在中国境内除国有企业以外的所有非公有制企业。含有少部分国有资产，但不具企业经营权和控制权的有限责任公司和股份有限公司也可称之为民营企业。国有企业是指资本全部或主要由国家投入并为国家所有，依法设立从事生产经营活动的组织。包括国有独资企业、国有独资公司或者国有资本控股公司。
根据统计，笔者所在的临沂市97%的企业是民营企业，85%的固定资产来源于民间投资，民营经济占经济总量的80%以上，民营经济对地方经济的发展具有至关重要的作用。但是受传统观念的影响，民营企业与国有企业在现实生活中被赋予了不同的法律地位，受到了歧视性的法律待遇。
一、国企与民企破产立法的双轨制历程及实施现状
古代中国没有破产法，新中国成立之后长期实行高度集中的计划经济，普遍认为社会主义不存在破产问题。实行改革开放后，为适应经济体制改革的需要，促进全民所有制企业自主经营，我国于1986年颁布了新中国历史上第一部《中华人民共和国企业破产法（试行）》，规定适用于全民所有制企业。1988年6月25日，国务院颁布《私营企业暂行条例》，规定私营经济作为社会主义公有制的补充，私营企业正式开始出现。1991年施行的民事诉讼法增加了企业法人破产还债程序一章，用以解决集体企业、私营企业以及设立在中国领域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业等非国有企业法人破产问题。由于适用对象不同，试行的企业破产法与民事诉讼法规定的企业法人破产还债程序在适用范围、破产原因、破产申请权等方面存在明显差别。另外，1993年颁布的公司法第189条概括规定：“公司因不能清偿到期债务，被依法宣告破产的，由人民法院依照有关法律的规定，组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，对公司进行破产清算。”应该说，随着民营企业的出现和发展，立法对其破产问题采取了及时跟进的态度，尽管对国有企业和民营企业破产实行了不同的立法形式，但二者的法律效力层级是相同的。企业法人破产还债程序虽然只有区区八条法律规定，却也很好地解决了实践中可能出现的民营企业破产问题，在法律的实施过程中并不存在无法可依的情况。尤其是最高人民法院于2002年7月通过了《关于审理企业破产案件若干问题的规定》，对试行的企业破产法和民事诉讼法规定的企业法人破产还债程序这两种所有制性质不同的企业破产作了统一的司法解释。而新企业破产法公布实施后，将破产主体适用的范围扩大为所有企业法人，终结了企业破产立法长期以来的双轨制局面。
可以看出，破产立法对于不同性质的企业法人破产虽然实行过双轨制，但就具体内容来讲，在企业的破产条件和清算程序方面并无岐视性规定，二者一直处于相对平等的地位。然而实际情形是，2006年8月27日《中华人民共和国企业破产法》公布以前，国有企业破产一直开展得如火如荼，民营企业破产基本上处于空白状态，民事诉讼法规定的企业法人破产还债程序在很大程度上只具有象征意义。即使是新企业破产法生效后实施至今，在大规模国有企业破产已经接近尾声的情况下，民营企业破产仍然举步维艰。以笔者所在地法院为例，2009年至今，全市两级十三家法院仅受理23件破产案件，在为数不多的破产案件中，民营企业破产更是屈指可数。立法上虽然逐步淡化并最终消除了企业破产在所有制方面的差别，但在司法实践中这种差别依然存在。
二、国企与民企申请破产冷热不均的客观原因分析
破产法被称为市场经济的宪法，解决的是市场退出与重整的问题。我国目前有数百万家企业，其中绝大多数为民营企业，企业破产从理论上讲应当十分普遍。针对国企与民企在破产问题上出现的冷热不均现象，笔者认为，当一部法律无法充分发挥作用时，可能存在以下几个方面原因：一是法律的适用主体不够宽泛；二是法律难以实现应有的功能；三是法律实施的社会条件不够成熟；四是法律实施的成本过高。与国有企业破产相比，民营企业申请破产的案件数量如此之少，究竟存在哪些制约因素，可以从以上几方面对企业破产法及实施环境作具体分析。
（一）企业破产法适用的范围过窄
我国企业破产法仅赋予具有法人资格的企业以破产能力，其他无法人资格的企业如个人独资企业、合伙企业或其他营利性组织如个体工商户、合伙组织、农村承包户以及自然人、外国人，以及因不属于企业而无破产能力的公法人和公益法人，都被排除在外。综观各国破产立法现状，关于破产能力的规定主要采取商人破产主义、一般人破产主义和折衷破产主义三种形式。商人破产主义是指仅有商人（包括商自然人、商合伙和商法人）才具有破产资格，其他人不能被宣告破产，其法国为代表、比利时、意大利为代表；一般破产主义是指破产法对于商人和一般人均可适用，以德国、日本、英美法系等国为代表；折衷破产主义是指商人和非商人均具有破产能力，只是二者适用的破产程序不同，以西班牙、丹麦、挪威等国为代表。我国清末颁行的破产律也是适用于商人和非商人破产，至今仍在台湾地区施行的《中华民国破产法》适用于自然人、私法人、遗产、外国自然人及外国法人。与此相比，我国破产法与各国相比差别甚远。民营企业虽然数量众多，但其中还有大量不具备企业法人资格的个人独资企业、合伙企业或其他营利性组织不能适用企业破产法，从而无法进入破产程序获得破产保护。这在一定程度上限制了民营企业申请破产的数量。
（二）企业破产法难以实现应有的功能
企业破产法有三个功能，即最大限度保护债权人公平受偿，免除债务人不能清偿的债务，维护正常的市场经济秩序。审判实践中，按照企业破产法规定的顺序进行清偿后，普通债权人的债权受偿率普遍偏低，许多破产案件的债权清偿率为零，即使实现了公平受偿，对债权人也没有实际意义。而破产法免除债务人债务的功能也不是那么有效。我国民间“欠债还钱”、“父债子还”的传统观念依然盛行，对个人债权人尤甚。民营企业由于融资渠道不畅，常常大量使用民间借款，甚至是高利贷。这些借款大多发生在民营企业出资人与其亲朋好友之间，通常没有有效担保，仅凭感情和信用维系。一旦不能按期偿还，债权人会考虑通过民事诉讼的方式以保护和实现债权，而不会认可更不可能主动申请债务人破产以消灭自己的债权。另一方面，申请破产会让经手借款的民营企业出资人对债权人债权的无法实现产生巨大的压力感和内疚感，即使企业破产终结，这些债权在实际生活中仍然会在企业原出资人与债权人之间延续，通过破产达到免除企业债务的目的很难真正实现。因此对民营企业来说，无论从债权人还是债务人的角度，维持不破产都是最好的选择。国有企业债权人一般以金融机构为主，具备较强的心理承受能力，能够理性面对企业破产等潜在风险。国有企业不会因破产而对金融机构债权人产生道德和良心上的压力，因而很少存在破产顾虑。国有企业与民营企业的身份差异造成二者融资渠道上的差异，并最终影响对企业的破产决策。可见，除了维护正常的市场经济秩序，企业破产法的另外两项功能并没有得到充分发挥。
（三）配套的社会保障制度及诚信体系尚不完善
破产制度实际上是以牺牲债权人利益为代价换取市场经济秩序的正常运行，实现市场资源的重新配置。在社会保障制度不完善、社会信用状况不佳的情况下，破产企业债权人得到的只是公平受偿，受偿率根本无法获得保障。由于社会保障制度不完善，破产企业不得不代替政府行使和负担更多的职工保险、福利、救济、优抚义务。企业破产财产以安置职工的名义被优先用于上述清偿，处于清偿末位的债权人利益只能让位于职工权益，实际上等于将本应由政府负担的社会保障责任转嫁给了债权人。而社会信用体系的缺失，导致企业会计信息失真，丧失职业道德。少数企业钻法律空子，借破产之名，行逃债之实，这对债权人来说无异于雪上加霜。在这种情况下，法院对于民营企业的破产申请有着很高的警惕。破产申请的审查与受理是破产程序启动的关键，破产程序的不可逆转性决定了破产立案审查的重要性。如前所述，维持不破产通常是民营企业不约而同的选择，企业的逐利性决定了债权人和债务人主动申请企业破产动机的复杂性，不能轻易排除企业借破产转移财产、逃避债务的嫌疑。而国企破产实质上是以政府干预行为取代了市场行为，配套制度是否完善并不影响破产申请的受理和破产程序的启动。
（四）企业破产清算成本高，效果差
根据企业破产法的规定，企业破产清算需要支出大量的费用，具体包括：破产申请费用；管理、变价和分配债务人财产的费用；管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。另外还有共益债务，均由债务人财产随时清偿。在可预见的情况下，很多民营企业的破产财产变现后根本不足以支付破产费用，使得破产清算程序难以为继。不仅如此，破产清算中复杂的法律程序、漫长的清算周期、债权人和企业职工频繁的催债讨薪，都令民营企业的出资人备受煎熬。而如前所述，普通的民间债权人并不一定认可这种通过破产清算即免除企业债务的方式，他们认为民营企业的财产等同于出资人的个人财产，即使企业破产清算已经终结，也会采取各种方式，不停地向企业原出资人进行追索，直到清偿为止。这样一来，企业进行破产清算不仅没有实现破产的目的，还白白损失了破产费用，除了法人资格被消灭外，债权人和债务人没有从企业破产中获得任何额外的利益，破产清算的效果大打折扣。基于自身的利益考量，债权人和债务人不存在申请破产的积极性和原动力。而美国破产法院审理破产案件，只收取数额较低的破产费用。如佛蒙特州，个人债务人申请破产的，破产法院只收170 美元破产案件受理费。企业债务人申请破产的，破产法院只收800美元案件受理费。
三、国企与民企相关主体对破产的不同态度分析
不论是国企还是民企，其申请破产都需要由相关主体具体实施，由法院审查受理后方能启动破产程序。政府、债权人、破产企业、企业职工等相关主体对企业破产所持的不同心理态度直接影响着国企和民企对破产的决策，也导致二者在申请破产数量上的悬殊。
（一）破产的目的不同
国有企业破产需要上级主管部门同意，实施破产的决定权在地方政府。其申请破产的具体考量因素很多，一是配合国有企业改制的需要；二是妥善安置企业职工的需要；三是城市规划或拆迁改造的需要；四是消灭债务的需要。与国有企业破产相比，民营企业申请破产的直接目的只有一个，就是解脱企业沉重的债务负担，以有限的资产清偿全部债务后注销企业。政府通过国有企业破产可以实现多重行政目的，有效实施社会管理职能，而企业破产法规定的保护债权人和债务人合法权益的功能在实践中并不特别重要。在这种情况下，政府对于国有企业破产持积极态度是不难理解的，国有企业破产并不是独立的市场经济活动，在很大程度上是一种具有浓厚政府色彩的行政管理行为。法律的调节功能仅仅是实现社会管理职能的一部分，通过破产清算，政府同时实现了其他社会管理目的。而民营企业破产是纯粹的市场经济行为，实现不了更多的社会功能。
（二）债权人的反应不同
在国企破产案件中，最大债权人通常是国有商业银行等金融机构，政府主导的国企破产使受制于地方的金融机构除了配合破产以外别无选择。不仅如此，其抵押债权也被优先用于安置职工，最后得到的只是象征性的清偿和破产终结裁定书。但毕竟“肉烂了在锅里”，金融机构持法院制作的破产终结裁定书可以依法对不良资产进行核销，使得长期悬而未决的不良债权借机得到有效处置。因此，在金融机构尚未建立不良贷款责任追究制度的早期，国企破产对金融机构不但没有实质性的影响，反而是一种合法的解脱。民营企业的发展道路则决定了其在市场竞争中的弱势地位，作为主要债权人的银行等金融机构对民营企业破产持明显的抵制态度。金融机构对国企破产的感觉就好比国家把钱从一个口袋掏到另一个口袋，认为这是可以理解的，甚至是值得提倡的。而对民营企业破产的感觉就好比把国家的钱变成了个人的钱，社会主流观念让人们无法容忍这种变相化公为私的行为。加之金融机构纷纷强化不良贷款责任追究制度，普遍质疑民营企业的诚信度，民营企业破产总是逃不出“假破产、真逃债”的论断。而个人债权人对企业破产的强烈反对态度前面已经分析过，不再赘述。
（三）企业的观念不同
与国有企业相比，民营企业总体上规模偏小，经营管理方式落后，抵御市场风险的能力较弱，很多企业缺乏长远规划和科学管理。一旦经营不善，发生资金链断裂、造成停产歇业或资不抵债，大多数企业便以故意不参加年检的方式等待工商行政管理部门吊销营业执照。根据笔者所在地的临沂市工商行政管理局企业年检吊销营业执照公告，因未参加2008年度企业年检而被吊销营业执照的企业为543户 ，未参加2009年度年检而被吊销营业执照的企业为525户 ，以上企业包括内资企业、私营企业和外商投资企业。被吊销营业执照是公司法规定的公司解散原因之一，负有清算义务的公司开办者或者股东等清算主体应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。但在实践中，多数清算主体故意不履行清算职责，而债权人也极少申请法院强制清算。企业既不自行组织清算，也不申请破产清算，而把吊销营业执照等同于公司注销以取代应当履行的清算义务，把选择人去楼空、全家出走等人间蒸发的外出躲债方式作为逃避清偿债权的手段。这种恶意不清算行为，严重损害了债权人的财产权利，使社会经济关系始终处于不稳定状态，使企业解散陷入有法不依的尴尬局面。
（四）职工的心态不同
国有企业源于计划体制，企业的生存受国家保护，企业与职工之间一直以来是终生雇佣关系，企业内部的平均主义和大锅饭增强了职工的依赖意识，淡化了竞争风险意识。加之国有企业职工以城市户籍居多，对国企身份存在根深蒂固的优越感，一旦企业破产，职工就会无所适从。在国有企业破产初期，大多数职工反对破产，以维护自己的铁饭碗待遇。近几年，通过国企改革引入市场竞争机制和现代企业制度，国有企业职工的思想观念迅速转变，通常主动要求破产以早日实现自身权益，甚至采取上访等极端手段向政府施加压力要求破产，从而成为推动国有企业破产的原动力。因此，重视国企职工的破产诉求，征求国企职工对破产的意见，满足国企职工的破产愿望，妥善安置好国企职工，是实现社会和谐与稳定的重要手段。而民营企业是市场经济的产物，每天都要面临市场的竞争压力，一旦经营管理不善就陷入破产境地。企业与职工之间的雇佣关系，决定了失业风险是一种正常风险，民营企业破产与否与职工关系不大，职工不会象国企职工那样阻止或推动企业破产。
四、结语
综上所述，国有企业破产已经进入了“后政策性破产”时代，新企业破产法促使国企破产从政策破产向市场破产转变，政府在国企破产中的主导作用也将逐渐淡化和退化。随着社会保障制度的完善和社会信用体系的建设，以及立法条件的成熟和市场监管的增强，民营企业破产将进入一个良性循环阶段。企业破产法同时规定了重整、和解与破产清算三种程序，在破产审理中，政府、法院、债权人和企业要注意避免陷入破产就是清算的误区，充分重视并有效运用企业破产法的重整与和解程序，使陷入困境而有挽救可能的企业通过程序起死回生，使处于激化阶段的债务纠纷得到缓解与平息，并使病入膏肓的企业平稳地退出市场，这才是企业破产法的真正意义所在。相信经过我们的共同努力，企业破产法对于国企和民企的适用最终会从立法上的统一真正走向司法上的统一。
【注】侯培栋，男，大学学历，法学学士，现任山东省临沂市中级人民法院民四庭副庭长，一级法官。
