我们通常会认为,只要有足够的担保能力,即使债务人破产,债权人也不会受到损失的,真的会如此吗,如果不能如此,我们是否有法律上的办法对损失予以规避,本文就此问题进行探讨、分析。
对于债权的担保,可以分为来自债务人的担保和来自第三人提供的担保,对于来自债务人的担保,只能是物权性的担保,因为债务人不能用自己的信用为自己进行担保,因此,只能用自己的财产,包括动产、不动产、财产权利(比如存单、股权、应收账款、知识产权等),而来自于第三人的担保既可以是信用担保即保证,也可以是物权性担保。
一、债务人提供担保的情况下,债权人可能会有破产申请受理时至担保物权实现时的利息损失。
破产法第四十四条规定“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人,依照本法规定的程序行使权利”,因此,享有物权性担保的债权人应依破产法的程序行使权利,当破产法规定的担保债权人的权利与其他担保法、物权法等有关担保的法律规定的债权人的权利发生冲突时,应优先适用破产法的规定。这样,有担保的债权人应按照第四十五条的规定债权申报期间申报破产债权,并按第四十九条的规定书面说明债权的数额和财产担保,债权人只有在申报债权后才能行使相应的债权人权利。
破产法第四十六条规定“未到期的债权,在破产申请受理时视为到期。
我们需要注意的是,现行的破产程序,实际上又可分为三个不同的子程序:破产清算、破产重整、破产和解,不同的子程序,对于有担保物权的债权人来说,其实现担保物权的方式也不一样。对于破产清算来说,由于破产情形下,破产法院享有债务人案件的执行专属管辖权,而破产程序本身就是由管理人统一处分债务人财产而清偿债权人的债权,因此,对于有担保物权的债权人来说,法院和管理人不会撇开破产财产处置程序而单独让其实现担保物权,除非其有足够的证据和理由证明相应的担保物早处置更有利于全体债权人的破产财产分配利益,而且,就是在这种先处分的情形下,管理人可能也会安排破产财产统一分配,更何况破产法第六十一条规定“债权人会议行使下列职权:
;而在破产重整情况下,破产法第七十五条规定“在重整期间,对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是,担保物有损坏或者价值明显减少的可能,足以危害担保权人权利的,担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权”,对于重整计划草案的表决,如果全部表决组(当然包括了全部债权人组)都通过了表决,则重整计划草案通过,在此情形下,一般来说,有担保物权的债权会实现其全部破产债权,这是因为,如果有表决组未通过重整计划草案的话,法院要强行批准重整计划草案,必须符合破产法第八十七条的规定“(一)按照重整计划草案,本法第八十二条第一款第一项所列债权就该特定财产将获得全额清偿,其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿,并且其担保权未受到实质性损害,或者该表决组已经通过重整计划草案;”即有担保的债权不会因为债务人破产而损失期限利益;对于破产和解来说,破产法第九十六条规定“对债务人的特定财产享有担保权的权利人,自人民法院裁定和解之日起可以行使权利”,第一百条规定“经人民法院裁定认可的和解协议,对债务人和全体和解债权人均有约束力。
对于债务人提供的物权性担保来说,由上面的分析可以得出下面的结论:
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与此相关需要思考的问题是:在债务人破产情形下,破产法明确规定了破产和解时,担保债权人可以行使权利,这意味着担保债权人实现债权可以突破破产情形下,只能集体行使受偿权的一般规则,而在破产重整期间,破产法明确规定担保债权人原则上暂停行使实现担保物权的权利,而在重整计划草案通过以后,担保债权人是否可以自行行使担保物权,就要看重整计划草案对担保物权的实现的规定,因此,实际上就是担保物权人在重整程序下不得自行行使实现担保物权的权利,但在重整程序终结后,其可以依照重整计划草案规定的程序行使实现担保物权的权利,而对于破产清算来说,担保物权人是否可以自行行使实现担保物权的权利,破产法并未作出规定,由于破产财产管理方案、处置方案和分配方案均为债权人会议通过,且破产债权人亦为债权人会议成员,并应受债权人会议的约束,由此,应该理解原则上担保债权人不得自行行使实现担保物权的权利,只能通过集体受偿的方式受偿,而这种方式的受偿,通常担保物的处分也由管理人来完成,而根据《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第十三条的规定“管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的,有权向担保权人收取适当的报酬。管理人与担保权人就上述报酬数额不能协商一致的,人民法院应当参照本规定第二条规定的方法确定,但报酬比例不得超出该条规定限制范围的10%”,担保债权人还要向管理人支付一定的担保债权实现的费用,如果该费用不能从担保物的处置价值中支出,则这实际上是担保债权人的又一损失,对此,我们下面会分析到。
我们还需要注意另外一个问题,就是担保合同通常会约定担保物权担保的范围不仅包括主债权,还包括债务人的利息、违约金及债权人实现债权的费用,即使合同未作此约定,根据物权法第一百七十三条“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照约定”,同时根据合同法司法解释二第二十一条的规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全部债务时,并且当事人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充:
(一)实现债权的有关费用;
(二)利息;
(三)主债务。”由此,管理人为担保债权人实现担保物权的费用应该先行在担保物上扣除,不应由担保债权人直接承担,而债务人破产不应理解为债务人违约,即使合同约定此情形为债务人违约,此时也不能界定为债务人违约,因此,在破产情况下,担保债权人的违约金不得主张,同时根据破产法第53条的规定“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的,对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权”,及根据《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条“下列债权属于破产债权:。。。。(五)清算组解除合同,对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权;。。。。。以上第(五)项债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权,定金不再适用定金罚则。”担保债权人可以主张因合同解除所产生的损害赔偿请求权,而该损害赔偿请求权只能是解约造成的债权人的直接损失,不包括债权人的预期利益,这也就相当于对于贷款类债权来说,只能计息至破产申请受理日。
二、对第三人为破产债务人提供担保,担保债权人的债权要避免由于债务人破产受到损失,担保债权人应在担保合同中与担保人约定由担保人担保债权人的全部债权利益不受债务人破产而受到损失。

