破产程序中公司高管的劳动者身份认定
与工资核定探究
摘要：公司高级管理人员兼具雇主与雇员双重身份关系，高管在公司中地位、影响力、作用不言而喻，如高管利用现行劳动立法倾斜性保护劳动者的各项制度，如，高管离职需由用人单位给付巨额的经济补偿金、赔偿金，无疑会增加了用人单位的成本。从法益平衡的角度出发，高管这一特殊身份的群体是否应为劳动者、适用劳动法，实践中一直争议不断。但在企业破产程序中，公司高管的劳动者身份已然可以推定得出，同时企业破产法赋予了破产管理人在高管不当损害公司利益情形下的救济途径，对其工资金额的计算进行了调整，法益失衡问题并不突出。但破产管理人在界定公司高管身份、核定工资标准、判定高管非正常收入和侵害公司财产等方面，仍应当慎之又慎，避免法律适用错误，侵害高管或者公司的利益。
关键词：公司高管 破产程序 破产管理人 身份界定 工资核定
一、问题的引出
2011年12月，甲公司聘请刘某担任总经理，负责某煤电一体化项目的筹建工作，甲公司在其制作的工资表上盖章确认刘某年薪为20万元、职务为总经理，刘某参与该项目直至2015年3月甲公司进入企业破产重整程序，在此期间，甲公司未向刘某发放工资及缴纳社会保险等。
2015年3月，刘某就欠付工资680,333元（按年薪20万元计算至破产受理日）向甲公司破产管理人申报职工破产债权，破产管理人向其发送债权审查结果通知书，不予确认该债权。2016年8月，刘某向某中级人民法院提起职工债权确认之诉，某中级人民法院认定刘某属于甲公司高管，刘某工资按甲公司职工平均工资（3,700元）计算为159,599元。破产管理人向某省高级人民法院提起上诉，2018年6月，某省高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。刘某向最高人民法院申请再审，2019年6月，最高人民法院认为原判决认定刘某高管身份不当，裁定指令某省高级人民法院再审本案。
在本案中，刘某与甲公司之间是否确立了劳动关系、人民法院认定刘某为公司高管是否得当、刘某的工资是否应按照甲公司职工平均工资计算、计算方式是否正确等均成为本案争议焦点，三级人民法院无参考性案例及权威学术观点，很难把握裁判尺度，致使案件久拖未决。本文从劳动法与企业破产法两个角度分别讨论公司高管在实践中被界定为劳动者所遭遇的挑战、在企业破产程序中（下文如无明确说明，这里的企业限定为公司）径行认定高管劳动者身份的法理依据，从而进一步明确破产管理人应如何界定公司高管身份、核定公司高管的工资以及维护债务人财产的救济途径。
二、公司高管适用劳动法规制所面临的困境
（一）无明确的法律规定
《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）对高级管理人员明确的界定，其中在第十三章附则中第二百一十六条第一款规定：“本法下列用语的含义：（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”，但该规定仅适用于公司及其权力部门（如董事会）与高管的内部管理关系，另在基金[1]、保险[2]等行业内也有其专门的定义，但因部门法律所调整的范围不同，都不具有普遍适用性。《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员......”，诸多学者及实务工作者持一种观点：虽然劳动合同法未将高管明确纳入其调整范畴，但该条文的适用对象包括高管，亦表明劳动合同法默认高管为劳动者，其与公司的权利义务关系应接受劳动合同法的调整。
（二）司法实践认定不一
高管通常由公司董事会聘任，其从事的各项工作在公司内部管理关系中处于支配地位，掌握着核心资源并负责处理各项重大事务（如人事任免），其收入与公司的经营利润与经营目标挂钩，系公司意志的代表者，故其与公司之间并不具有劳动法上的从属性，如以此为据否认其劳动者身份，对其不适用劳动法，将其视为普通的、平等的民事主体，认定二者之间为委托、劳务等法律关系，在某些民事诉讼中方能平衡公司与高管之间的利益，避免高管利用劳动法上保护弱者即劳动者的各项制度，行侵害公司利益之实。如，李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案（最高院指导案例），人民法院即认为总经理与公司之间是委托合同关系，委托人享有单方解除合同的权利，故此委托人解除总经理职务无需承担任何法律后果，因此也就不存在巨额补偿金、赔偿金等问题。
另一种观点认为，无论高管拥有何种职权、取得报酬的依据为何，其从事的工作都是公司业务的组成部分，其同时也遵守公司的规章制度、受公司的管理和约束，必须置身于组织体系之中，其管理公司、经营公司的过程，实际上也是其向公司提供劳动的过程，其也应是劳动者。王茁与上海家化联合股份有限公司劳动争议纠纷案系实务界最典型、最具影响力的对于此类问题进行系统阐述的案件，该人民法院认为高管受雇于公司按照董事会决议开展经营活动，双方建立劳动关系的意思表示明确。而从目前的劳动立法现状看，我国亦尚未建立独立于劳动关系之外的委任制职业经理人制度，也无明确规定将高级管理人员排除在劳动法适用范围之外。反而，劳动合同法关于竞业限制条款规定中适用人群的界定中还明确，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。显然高级管理人员目前仍属我国劳动合同法的调整对象。
（三）理论界众说纷纭
不同的学者按照各自的标准对二者之间的法律关系均进行过论述，如从从属性的角度分类，有“雇主说”、“雇员说”、“双重属性说”等；如从法律关系角度分类，有“劳动关系说”、“劳务关系说”、“委任关系说”、“代理关系说”、“信托关系说”等；有部分学者主张以公司高管的雇主色彩是否浓厚而将高管进行区分，雇主色彩浓厚的则不适用劳动法，雇员色彩浓厚的则适用劳动法。总之存在诸多争议，笔者在此不一一赘述。
三、在企业破产程序中，高管的劳动者身份认定并不会导致法益失衡
在司法实践中，关于公司高管是否适用劳动法存在诸多争议，无非是想通过采取一定的方式限制公司高管利用劳动法上“保护弱者”的倾向性条款谋取不道德利益，扭转“强者更强”的局面，体现劳动立法保护“弱者”的目的。如以结果为导向看，将公司高管排除在劳动者范畴之外，无非是考虑到公司高管会利用职务之便，如，故意不予公司签订书面劳动合同、诱使公司单方与其解除劳动合同从而索取巨额经济赔偿金、编造职务行为索要超额加费等，从而侵害公司利益，但在企业破产程序中，此类问题并不突出，且有完善的救济途径。
（一）企业破产法默示公司高管为劳动者
《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《企业破产法》”）第一百一十三条第二款规定：“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算”，众所周知，“工资”一词系用人单位给付劳动者报酬的专用名词，这里进行阐述时使用的是“按照”二字，据此可以判定企业破产法认可公司高管的劳动者身份，这为破产管理人实务操作留下了充分的法理基础。
（二）企业破产法赋予破产管理人追究高管责任的权利
《企业破产法》第三十六条规定：“债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二十四条规定：“债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形时，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权获取的以下收入，人民法院应当认定为企业破产法第三十六条规定的非正常收入：（一）绩效奖金；（二）普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入；（三）其他非正常收入。债务人的董事、监事和高级管理人员拒不向管理人返还上述债务人财产，管理人主张上述人员予以返还的，人民法院应予支持。债务人的董事、监事和高级管理人员因返还第一款第（一）项、第（三）项非正常收入形成的债权，可以作为普通破产债权清偿。因返还第一款第（二）项非正常收入形成的债权，依据企业破产法第一百一十三条第三款的规定，按照该企业职工平均工资计算的部分作为拖欠职工工资清偿；高出该企业职工平均工资计算的部分，可以作为普通破产债权清偿。”，因此，如公司高管存在利用或者变相利用其职务便利，侵占公司财物、形成非正常收入的情形，破产管理人完全可以根据上述条文对该部分“破产财产”予以追收。
综上，在企业破产程序中，破产管理人在处理公司高管欠薪、社保缴纳、补偿金赔付等问题时，可径行将公司高管认定为劳动者予以妥善安置，即便高管利用劳动立法上的倾斜保护制度，企图实现利益最大化，破产管理人亦能按照上述法律条文研判，对于其不合理的主张予以否决，对于其在企业破产原因出现后所获取的非正常收入和侵占公司财产的部分，启动追收程序。
四、破产管理人应审慎界定公司职工为高管，做好工资核定
（一）公司职工是否被认定为高管，关系其切身利益
《企业破产法》第一百一十三条第二款规定：“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算”，在企业破产程序中工资为职工债权，职工债权又为优先权债权（债务人需全额支付），因此一旦认定公司某位职工为高管，则其欠薪部分将予以核减至按该企业职工平均工资，这会造成职工的工资断崖式减少。如前文所述的刘某，如其不具备高管身份，则其年薪应按实发工资计算为680,333元（年薪20万元），如其具备高管身份，其年薪只能按甲公司企业职工平均工资计算为159,599元（年薪约4400元），可见两者相差巨大，故破产管理人在判定公司职工是否为高管时应慎之又慎。
（二）破产管理人应结合公司章程、股东决议、董事会决议、聘任书等证据综合判定公司职工是否为高管
至于哪些岗位的公司职工可以被界定为高管，公司法上已有罗列，但需要注意的是公司法属于私法，当事人意思自治，如公司章程、股东决议另有约定的，便可以突破该范围的限定，如将人力资源负责人纳入高管范畴，亦未尝不可。
参照《公司法》第四十六条之规定[3]，公司高管的聘任需经董事会形成有效决议，根据“举重以明轻”的原则，如该公司不设董事会或者董事会未形成决议，而由股东会作为最高的权利机构作出的决议亦应当对公司和高管产生约束力。在上述案例中，人民法院认定刘某为公司高管最核心的证据即为加盖甲公司公章的工资表（备注其为总经理），经人民法院核实，该工资表为甲公司实际控制人制作并出具，未经股东会或董事会决议，亦未交由人力资源部门备案，故认定刘某为高管的证据存在重大瑕疵，这也成为最高人民法院指令下级人民法院再审的主要理由。
（三）高管的工资按照该企业职工的平均工资计算
破产管理人接管债务人财产及营业事务后，对高管工资进行核查时，应注意期限截止至债务人破产受理日，债务人破产受理日之后的工资则为共益债务[4]，由破产管理人或者债务人与高管进行重新协商确定，由债务人财产随时清偿。
《企业破产法》第一百一十三条第二款规定，高管的工资按照该企业职工的平均工资计算，因公司职工离职入职的月份并不相同，如破产管理人采取“一刀切”的方式，按照总工资除以总月份方式将企业职工平均工资计算为一个金额，这势必会对部分职工造成不公平，如，在公司陷入低谷期离职的高管将会“被平均”而获得较高的工资。因此较为公平的做法即为破产管理人核算该企业每一个月的职工平均工资，再根据在职时间计算总的欠发工资总额，这样才能充分体现每位职工对公司的贡献度。
五、结语
综上，劳动法属于社会法，立法目的在于保护弱势群体、构建和发展和谐稳定的劳动关系，强调其社会价值，而企业破产法属于商法，主要强调经济、效率，在劳动法上存在的窘迫问题，可能在企业破产程序中并无太大争议。这同时也对破产管理人工作提出了更高的要求，准确判定法律适用，方能在不违反法律规定的情形下，兼顾劳动者与债务人的利益。
【注】
[1] 《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》第二条：“本办法所称证券投资基金行业高级管理人员（以下简称高级管理人员），是指基金管理公司的董事长、总经理、副总经理、督察长以及实际履行上述职务的其他人员，基金托管银行基金托管部门的总经理、副总经理以及实际履行上述职务的其他人员。”
[2] 《保险公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理规定》第四条规定：“ 本规定所称高级管理人员，是指对保险机构经营管理活动和风险控制具有决策权或者重大影响的下列人员：（一）总公司总经理、副总经理和总经理助理；（二）总公司董事会秘书、合规负责人、总精算师、财务负责人和审计责任人；（三）分公司、中心支公司总经理、副总经理和总经理助理；（四）支公司、营业部经理；（五）与上述高级管理人员具有相同职权的管理人员。”
[3] 《公司法》第四十六条规定：“董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（十）制定公司的基本管理制度；（十一）公司章程规定的其他职权。”
[4] 《企业破产法》第四十二条第一款第四项规定：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；”
作者简介
本文作者：张亮亮
北京德恒（太原）律师事务所律师
中共党员、山西财经大学法律硕士
点睛网律师学院高级讲师
“破产实务前沿”编委会委员
山西省律协企业整合重组与破产专业委员会委员
山西省法学会破产与重组研究会理事
擅长领域：
企业破产重整、不良资产处置、民商事诉讼
业务经验：
张亮亮律师执业以来，先后参与承办山西联盛集团三十二家关联公司合并破产重整案、山西省民族经济贸易总公司政策性破产案、清凉山啤酒厂（五台山啤酒厂）解散与预破产案、原平市日昇家居建材有限公司执行转破产清算案、阳泉煤业集团盂县化工有限责任公司“执转破”案、山西路安特沥青高新技术有限公司（中外合资企业）解散、清算与注销案、A股上市公司永泰能源债务重组案等十余件具有典型、示范、重特大影响力的破产及债务重组案件；作为代理人承办民生银行对多家大中型民营企业不良资产处置、催收案件，涉案标的累计3亿余元；办理数十余起重大疑难复杂民商事诉讼案件，涉及建设工程施工合同、股权回购、执行异议等众多领域；在各类核心期刊及专业公众号发表论文十五篇；在企业破产重整、不良资产处置、民商事诉讼领域积累了较为丰富的理论和实践经验。
