施工单位破产程序中实际施工人相关债权的处理
作者：破产法实务公众号 时间：2022-01-07 阅读次数：1331 次 来自：破产法实务公众号
作者 | 刘志峰 李澄曦
国浩律师（南京）事务所
来源 | 作者投稿《破产法实务》
【摘要】《中华人民共和国民法典》中关于通谋虚伪意思表示、事实合同关系的处理规则，为实际施工人向发包人直接主张工程价款提供了债法上的依据，无需突破合同相对性原则的限制。在施工单位的破产程序中，管理人应基于扎实的基础调查工作，正确识别债权申报人是否具有实际施工人的法律地位。根据合同相对性原则，实际施工人及其下游债权人申报的债权多数情况下不应作为破产债权予以认定。管理人应当以保护债务人及其他债权人利益为出发点，基于管理相关施工合同的法律地位，在不进一步扩大债务人债权规模的前提下，继续履行相关合同，管理工程相关债权的分配，保障工程项目顺利通过竣工验收。
【关键词】实际施工人 通谋虚伪意思表示 事实合同关系 合同的继续履行
实际施工人并非《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）《中华人民共和国建筑法》等相关法律明文规定的法律主体术语，该概念首次在规范性文件中出现见于2005年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。2021年新生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《新建工司法解释》）依旧沿用了该概念，以列举方式明确了实际施工人的类型，并强化了对实际施工人的权利保护。
根据施工单位企业所承揽建设工程项目的方式划分，建设工程项目一般分为自营型项目及管理型项目。自营型项目指企业自筹资金，自行组织人员、购买材料，并以自有或租赁的机器设备进行施工，自负盈亏，而不向其他第三方收取管理费的建设工程项目；管理型项目指企业将所承接的工程违法支解成若干个小项目，分别分包给若干分包单位并收取管理费，或向无资质的施工人或施工单位出借资质并收取一定管理费的建设工程项目。
在施工单位企业（以下简称债务人）的破产程序中，就管理型项目，往往遇到实际施工人及其下游债权人以各自名义向管理人申报债权的情况。管理人需要准确辨别债权人是否属于实际施工人，并对其及其下游债权人的债权分别进行妥善处理。而仅一个建设工程项目，管理人就需调整、平衡发包人、实际施工人、下游供应商以及其他债权人等多方利益。是否能够推进该建设工程顺利竣工验收，取得工程尾款，并顺利推进破产案件方案过会、顺利结案，则成为了考验管理人的难题。
一、实际施工人的认定
（一）实际施工人的定义与特征
根据《新建工司法解释》的相关规定，实际施工人指的是，在第三方作为施工单位，与发包人签订的建设工程施工合同无效背景下，实际组织了施工，与发包人形成了事实上的权利义务关系的转承包人、违法分包合同的承包人以及没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的承包人。因此，实际施工人应当具有以下特征，并可以作为判断是否构成实际施工人之要件：第一，实际施工人未以自己的名义与发包人签订合法有效的建设工程施工合同；第二，实际施工人应当投入资金、人力、材料、设备实际组织施工，享有工程项目的经营利润并自负盈亏；第三，实际施工人应当具有民事主体资格，有能力独立对工程进度、质量对外承担相应责任。
（二）不应认定实际施工人的几种情形
基于以上实际施工人的三点特征，在破产程序中，应谨防在以下情形中将相关主体认定为实际施工人：第一，债务人与发包人或建设单位签订的建设工程施工合同有效，且与债务人签订了合法有效的分包合同的分包单位，不应被认定为实际施工人，常见情形如劳务分包单位。第二，既不投入人员、材料、机器设备，又不组织施工，仅通过再次转手分包给其他施工人并收取管理费或介绍费的转承包人，不应被认定为实际施工人。第三，与债务人存在聘任或雇佣关系的自然人，常见的如自营型项目中债务人的项目经理，其组织人员进行施工是为了完成用人单位指派的工作任务，且并不就工程项目的工期、质量完成情况对外独立负担相应责任，因此不应被认定为实际施工人。
值得注意的是，不少自然人为行挂靠之实，同时为规避违法转包、分包的法律风险，与被挂靠单位签订劳动合同，并通过被挂靠单位缴纳社会保险，但不取得劳动报酬或仅依当地最低工资标准收取极少量报酬。这些自然人主要收入来源于通过内部分包或挂靠施工取得工程所取得的经营利润，可能会以实际施工人的身份主张相关债权。在审查时，应当通过该自然人是否从被挂靠单位获取劳动报酬，社保费用是否由其自行承担，在被挂靠单位是否具有岗位并履行具体职责，以及是否在所涉工程中付出了资金、人力、材料等成本并自负盈亏等因素，综合判断其与被挂靠单位形成的是劳动关系或者是承揽关系，并以此辨别在其特定项目中是否具有实际施工人身份，据此对其申报的债权是否属于职工债权，或者属于实际施工人债权加以分辨并处理。
另外，债务人企业在自营型项目中聘请的班组或施工队伍的包工头，或是管理型项目中实际施工人为完成特定任务而聘用的班组或施工队伍的包工头，不宜被认定为实际施工人，已有最高人民法院相关裁判案例支持[参见（2019）最高法民申5594号乐殿平、福建四海建设有限公司劳务合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书。]。但也有实务工作者认为，“有的施工队伍完全由包工头负责，包工头一方面对外揽工，独立经营、自负盈亏，并负责向转包人、违法分包人和发包人承担保质保量交付合格工程的义务，另一方面负责招工，负责向其招来的农民工支付工资。这时的包工头就属于实际施工人。”[谢勇、郭培培：《论实际施工人的民法保护》，载《法律适用》2021年第6期。]本文认为，《新建工司法解释》在第1条第1款第2项、第43条已经明确列举了实际施工人的三种情形，即借用资质的挂靠人、因非法转包而承揽工程的承包人以及因违法分包而承揽工程的分包人。为避免“实际施工人”概念的滥用导致的司法资源浪费及法律适用混乱，在相关班组或施工队伍上游已有《新建工司法解释》规定的实际施工人的主体时，该班组或施工队伍的包工头则不宜再被认定为实际施工人；反之，如上游仅有只收取管理费而不组织施工的资质出借人、转承包人、违法分包人，则只要施工班组的负责人满足判断实际施工人的要件，亦应当被认定为实际施工人。
（三）确定实际施工人身份所应当进行的工作
为避免管理人的职业风险，在施工单位企业破产案件中确定债权申报人是否具有实际施工人身份，应当进行以下工作：
1.优先确定实际施工人的主体资格与身份
实际施工人需要以自己的名义，对工程进度与质量对外承担责任。因此，实际施工人必须是具有民事行为能力的主体，管理人应当对实际施工人的民事主体资格加以考察。另外，实务中常见施工单位委托个别自然人与债务人签署分包合同，并由该自然人进行施工的组织、对接工作，该自然人持委托书及相关证据材料向管理人申报债权。对此，管理人可以根据《民法典》第925条的规定，认定委托人作为实际施工人，并对该自然人受托人做好法律释明工作。此处理方式也便于管理人后续处理工程涉税事务。
2.考察债权申报人的资金投入与费用结算方式
实际施工人最显著的特征之一便是以自身名义投资、组织施工并自负盈亏。因此，需要调查债权申报人是否从人员、材料、机械设备三个维度实际进行组织施工工作，以及是否在建设工程项目不同阶段投入资金。调查可以通过与债务人的经营管理人员、债权申报人进行谈话等方式进行，并要求其提交相关证据材料。管理人应当着重考察以下内容：
第一，如果是借用资质或通过总包单位挂靠施工的情形，则应考察工程项目投标时债权申报人是否是投标材料的实际制作人、投标保证金的实际交纳人；如果是非专业分包的“支解”式分包或内部分包情形，则实际施工人往往参与了总包单位的内部招标，并根据所承建的工程量比例支付相应的保证金。需要注意的是，工程前期的资金投入仅是判断实际施工人身份的充分条件之一，而并非必要条件。因为实践中大量存在着总包单位为赚取主材利润，通过“甲供材”的方式，由实际施工人从总包单位领取主材的分包形式。此情形下，实际施工人前期往往不会投入太多的自有资金。
第二，需考察债权申报人在工程施工过程中，是否以自有资金承担劳务、材料、机械成本。虽然目前越来越多的施工企业本着管理合规，以自己的名义对外签订合同并付款，但对应部分劳务、材料、机械成本最终均需由实际施工人承担，承担的方式实务中也会呈现不同的样态。规模较小的总包单位，往往要求实际施工人预先将相应款项支付至其账户，由总包单位再行支付。而对于规模较大的总包单位，也有可能先由总包单位垫付劳务、材料、机械成本，在工程阶段性结算时，就对应部分的款项予以扣除后，再由实际施工人申领剩余的工程款，此情形下也应当认为实际施工人投入自有资金组织施工。管理人在核查所接管到的财务资料时，也可以同时考察债权申报人是否自行承担工程项目因材料价格上涨等原因导致的亏损。如债权申报人投入自有资金组织施工，并就该项目自负盈亏，则具有认定为实际施工人的充分条件之一。
3.考察债权申报人是否实际组织施工
实际施工人在工程投标、组织施工的各个阶段，一般需要出面与发包人、下游施工队、下游供应商进行多次沟通、洽谈，处理工程项目中所涉及的一些具体问题，具有工程项目对接人的身份。因此，管理人可以在与发包人沟通的过程中，询问发包人关于管理人接管前工程项目的对接人员以及具体细节，并考察发包人是否认可债权申报人具有实际施工人的地位。同时，管理人也可以查阅所接管到的工程资料，查找在工程对接、汇报会议的会议纪要上是否有债权申报人的签名，工程量申报工作是否由债权申报人完成，或者在工程签证性质的文件或工程结算文件中是否有债权申报人的签名，从而判断债权申报人是否实际参与并组织了施工工作。
作者在承办一例案件时，曾通过接管工程材料，发现债权申报人与其下游施工队、供应商签署的合同背面，均载明类似“本合同由实际施工人履行，付款义务由实际施工人承担，与甲方（甲方指被借用资质的单位）无关”的字样；在与申报债权的下游施工队、供应商谈话中也发现，工程施工、合同订立、开票付款事宜的联络人均指向该实际施工人，可据此认定，包括下游施工队、供应商在内的人员均明知该实际施工人的身份与地位，从而侧面佐证该债权申报人实际组织了施工工作。
二、实际施工人申报债权的法理分析
实际施工人有权向发包人直接主张工程款，那在承包人的破产程序中，实际施工人是否同时有权同时向债务人企业主张债权，需要结合实际施工人在特定建设工程中与各方的法律关系加以辨析。
（一）实际施工人的合同主体地位
随着中国大陆法学界对意思表示研究的进一步深入，以及意思表示规则在成文法领域的逐步完善，许多学者及实务领域的人员认为，《民法典》146条规定的通谋虚伪意思表示规则，为实际施工人（特别是借用资质类型的实际施工人）直接向发包人主张工程价款债权提供了新的制度依据，无须突破合同相对性。但该观点仍有不全面之处。
1.发包人与实际施工人之间可能成立隐藏合同
《民法典》第146条有两款规定，第一款规定了行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效；第二款继而规定，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。本文认为，该条是从意思表示的角度进一步确认了资质出借的承包人与发包人签订的建设工程施工合同无效，因为双方缺乏订立建设工程施工合同并根据合同约定进行施工的法效意思，表面的虚假行为无效。如发包人知晓该工程项目系实际施工人借用承包人的资质，以承包人的名义投标、中标，并签订建设工程施工合同，则双方隐藏的意思应当是在实际施工人与发包人之间订立建设工程施工合同，该合同应当直接约束实际施工人与发包人。只不过，双方隐藏的民事法律行为因违反《新建工司法解释》第1条第1款第1项的规定而无效。而且，该条仅适用的前提是发包人知晓实际施工人身份，对于发包人在建设工程施工合同订立后才知晓承包人出借资质、非法转包以及违法分包的，该条并不适用。因此，仅凭该条并不足以支撑起完整的实际施工人直接向发包人主张工程价款的请求权基础。
2.发包人与实际施工人之间可能成立事实合同
《民法典》第490条第2款规定了要式合同中的事实合同关系，即，法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。发包人在建设工程施工合同订立后才知晓承包人出借资质、非法转包以及违法分包，且实际施工人已经进场施工，发包人考虑到工程进度的推进、工地班组人员的稳定以及相关人员的利益关系，一般不会贸然与承包人解除已经签订的建设工程施工合同。在此情况下，实际施工人虽未与发包人订立书面建设工程施工合同，但实际施工人却严格按照承包人与发包人订立的无效合同进行施工，履行建设工程施工合同的主要义务；而发包人则处于一种默许并接受实际施工人进行施工，并按照已有合同按时支付工程价款的状态。建设工程施工合同作为典型的要式合同，《民法典》的该条规定在制度层面认可了要式合同中事实合同关系的成立，实则为上述背景下，实际施工人直接向发包人主张工程价款提供了法律依据。
3.实际施工人直接向发包人主张工程价款的请求权基础
在发包人与实际施工人之间，成立以建设工程施工为内容的隐藏合同或事实合同，但因违反效力性强制性规定而无效的前提下，实际施工人直接向发包人主张工程价款的依据实则是《民法典》第793条的规定，即：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。因此，严格基于“合同成立-合同无效-无效补偿”的逻辑，实际施工人在未突破合同相对性的前提下取得了直接向发包人主张欠付工程价款补偿款的权利。
经由法律解释，《民法典》第146条、第490条以及第793条形成的规则体系，为实际施工人直接向发包人主张价款，提供了完整的请求权基础依据，这与《新建工司法解释》保护实际施工人在发包人应付未付工程款范围内直接受偿的精神是一致的。但《新建工司法解释》增加了关于实际施工人代位权的内容，反而引起了其请求权基础逻辑关系的混乱，篇幅所限，本文不在此加以讨论。
（二）实际施工人申报债权的法理辨析
实际施工人向管理人申报的债权常见的有两类，一类是发包人已经付至债务人，但债务人并未向实际施工人转付的工程款；一类是发包人尚未支付，但实际施工人基于其已经完成施工的部分工程所应当享有的工程款。无论是处理以上哪种债权，管理人都应当意识到，债务人作为出借资质，或非法转包，又或是违法分包的一方，其与发包人签署的建设工程施工合同应属无效，其取得工程款不具备法律上的原因；同时，因其既未实际上组织施工，又欠缺有效的建设工程施工合同关系，因此又不具备取得工程款报酬的事实基础。因此，基于前文对实际施工人合同主体地位的分析，实际施工人不应向债务人企业主张工程款。债务人取得工程款的实质为在发包人与实际施工人之间承担“过账转付”的职能，这也符合各方真实的意思表示。
1.关于发包人已经支付，但债务人未转付部分工程款的债权性质及处理
发包人已经支付给债务人的工程款，存在2种形态。其一，支付至债务人未被冻结的账户；其二，支付至债务人已被冻结的账户。
一旦工程款支付至债务人未被冻结的账户，基于货币“占有即所有”规则以及其种类物的特性，该笔工程款即成为债务人所有且无法被特定化的财产；如债务人资不抵债，根据破产程序禁止个别清偿的原则，实际施工人可能无法全额取得上述工程款。此情形下，债务人取得工程款不具备事实与法律基础，实际施工人因债务人得利行为受损，债务人取得工程款符合不当得利的构成要件。可以认为，实际施工人与债务人之间成立不当得利之债，实际施工人有权据此向管理人申报债权。应当注意，此时实际施工人的债权如无债务人以自有财产提供担保措施，则应当认定为普通债权，而不应认定为建设工程价款优先权。建设工程价款优先权是基于施工形成的建设工程进行折价、拍卖，并就所得价款优先清偿的权利，其实质是对给付义务人的特定财产享有优先受偿权利的法定优先权；施工单位作为债务人并不对特定工程享有所有权，因此实际施工人无法向债务人主张建设工程价款优先受偿权。
如工程款支付至债务人已被冻结的账户，冻结状态下账户的每一笔进账资金都具有特定化的条件，且债务人因无法自由支配账户资金而丧失处分权能，因此债务人仅占有该笔工程款，但尚未完全取得该笔工程款的所有权。因此，实际施工人可以依照《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第38条的规定主张取回权，就该笔特定工程款获得全额清偿。
2.关于发包人尚未支付工程款的债权性质及处理
根据《企业破产法》第44条的规定，债权人申报的债权需在人民法院受理破产申请时已经形成。而对于发包人应付未付部分的工程款，因债务人既未实际取得，又不具备取得工程款的法律依据及客观条件，同时实际施工人向债务人主张工程款不存在债法上的依据，因此实际施工人申报的该部分债权不应当作为破产债权进行认定。如实际施工人申报了该部分债权，管理人可与实际施工人协商，由实际施工人撤回申报；实际施工人不撤回的，管理人应当做好法律释明工作，对其申报的债权不作为破产债权认定。
发包人尚未支付的工程款，往往对应着债务人尚未收取的管理费。基于建筑市场的交易习惯及债权人的一般认知，债权人一般都会要求管理人依照合同向挂靠人、资质借用人收取管理费或资质借用费。但是，并非所有索要管理费的主张都能得到支持。已有裁判文书载明，在总包单位未有任何实质性投入或者未提供给任何管理服务的情况下，不予认可，或是仅部分认可管理费，甚至已经收取的管理费可能需要返还。[参见最高人民法院（2014）民抗字第10号案件、最高人民法院（2019）最高法民终1779号案件。]而在债务人的破产程序中，因债务人履约不及时、工程款转付不到位，作为总包单位的债务人与实际施工人的矛盾往往比平时更为尖锐，甚至这种矛盾需要通过司法途径解决。为防止实际施工人不支付债务人以管理费，管理人更应当对债务人所承包的建设工程负担一定的管理责任。同时，债务人虽与发包人不存在有效的建设工程施工合同关系，但根据《新建工司法解释》第15条的规定，仍需对无效合同中约定的建设工程的工程质量承担相应责任。为保护实际施工人以及债权人的利益，防止其因无法收到工程款而拒不履行施工、维修义务，导致债务人被发包人追究违约或损害赔偿责任，管理人可以参照适用《企业破产法》第18条的规定，继续按无效的分包合同、转包合同、资质借用合同所载明的条件，由债务人企业继续承担工程款“过账转付”的职能，并收取合同约定的管理费。需要注意的是，此过程中一般会涉及债务人企业向发包人开具增值税发票的问题，管理人应该要求实际施工人按约定承担开具增值税发票所应缴纳的税点金额，补足工程成本发票或同步开具工程款金额对应的增值税专用发票，并对发票进行必要的查验工作，防止债务人企业承担税务风险。
三、实际施工人下游债权的处理
实际施工人下游债权人申报的债权，应严守合同相对性原则，根据其是否与债务人签订合同分别处理。但无论是否与债务人签订合同，管理人在接受下游债权申报时，应通过谈话、审阅债权申报文件、调取收付款记录等方式，审查申报人是否知晓或应当知晓该工程存在实际施工人，并审查该债权背后的基础法律关系的主体是否应当判定为债务人。
（一）未与债务人签订合同
未与债务人签订过劳务分包合同、材料供应合同或是机械设备租赁或采购合同的债权人，从形式上，不存在合同关系的外观，但需要注意是否与债务人形成事实合同关系。管理人可以通过谈话形式，询问申报人既往支付的资金是通过债务人支付或是通过实际施工人支付，缔约、履约过程中联系人是由债务人指派还是由实际施工人指派或亲自担任，所购买的机器设备、材料或劳动服务是否单一服务于债务人所承建的特定工程或同时用于实际施工人分包的多项建设工程等内容，判断是否足以认定申报人与债务人之间实质上形成了合同之债。如果申报的债权无论是从形式上还是从实质上看，均不存在与债务人的合同关系，则申报人不具备向债务人主张债权的请求权基础。因此，债务人无须对其债权承担付款责任，相关债权不作为破产债权处理。
（二）与债务人签订过相关合同
针对与债务人签订过相关合同的申报人，就其申报的债权一般有两种处理观点。一种处理观点认为，如债权人自始至终均与实际施工人发生业务、资金关系，应根据《民法典》第146条的规定，认为其并不具有与债务人订立合同的真实意思表示，该合同权利义务的实际承担人为实际施工人；合同的订立仅为方便债权人开具发票，满足税务部门的相关要求。此种情况下，不应当将其债权认定为破产债权。但不认定为破产债权并不意味着管理人对该项债权不加以处理，基于债务人对特定工程负有管理的职责，管理人仍应当对相关债权进行登记，在工程余款范围内对下游债权予以分配。另一种处理观点认为，债权人即使知道该项目存在实际施工人，但根据相关招投标文件、发包人与债务人订立的建设工程施工合同，基于商事外观主义，债权人仍有理由相信实际施工人仅是债务人聘任或委派的业务人员，其仍然具有与债务人订立合同，并依照合同履行义务、享有权利的意思表示。因此，其申报的债权应被认定为破产债权，并编入债权表；但该债权最终的承担人应当是实际施工人，应在实际施工人的工程余款范围内进行清偿，受偿不足部分仍有权依照普通债权进行受偿。
本文认为，上述两种处理观点各有利弊。第一种处理观点较为偏颇，违背社会大众朴素的法律观念，因此不易被下游债权人理解，甚至可能与生效法律文书相抵触。管理人在采用第一种处理方式时，往往需要进行大量的法律释明工作。但这种做法利于债权人会议表决程序的简化，保护其他普通债权人的利益。第二种处理观点更符合《民法典》合同编的相关法律规定。但在发包人仍有余款未支付的前提下，因该债权最终的偿付主体仍系实际施工人，可能存在债权人的清偿序列与其他债权人不一致的问题。根据现行《企业破产法》的精神，不同清偿序列应当设置不同的债权组进行分组表决。但另设债权组目前尚缺乏法律及司法解释的明文规定，且多设债权组不利于相关方案的表决通过。实践中，管理人可以选择上述处理方法之一，辅之以让债权人签署相关承诺函等其他方式，规避履职风险。
另外，鉴于实际施工人收到工程款后仍存在不向下游债权人支付的风险，管理人应当要求实际施工人签署相应承诺函，承诺对所涉工程下游债权人的债权予以兜底支付，并授权管理人利用工程余款优先清偿下游债权人的债权，剩余款项向实际施工人予以分配。
四、结语
管理人受法院指定、受广大债权人所托，管理债务人企业财产，出发点应当是破产程序的顺利推进以及债权人的公平受偿，处理方式应当满足破产程序的基本价值取向。就单个管理型项目，管理人应当在完成大量且必要的法律调查和论证工作后，仔细辨别各方之间的法律关系，参照适用《企业破产法》第18条的规定，借鉴“比例原则”，在不损害各方现有利益格局的前提下，以促使工程项目顺利通过竣工验收并收回尾款为目标，满足并保障实际施工人及其下游债权人的受偿利益。“单个项目、单个处理”的处理方式，有助于保障与平衡发包人、实际施工人、下游施工队及供应商、其他债权人的合法权益，保障下游施工队这些弱势群体的利益，促进破产案件的顺利结案。
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