保证人向债务人怠于申报破产债权时主债权人的代位申报问题研究

    根据《破产法》第五十一条规定：“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”根据该规定，保证人申报破产债权可以就现实债权进行申报也可以就将来债权进行预先申报，此两种情形有不同的适用条件，即对于将来债权的申报必须以债权人没有申报为前提，如果债权人已经进行申报则保证人断无再次申报之可能，否则会有重复申报，多次受偿现象的出现，而对于保证人已经替代债务人清偿全部或部分债务的情况下，保证人也可就其替代偿还的该债务自主申报，而无需对主债权人“察言观色”。但是，如果保证人没有完全替代偿还破产债务人所应当偿还的债务，仅仅偿还部分的情况下，如果保证人怠于申报破产债权时主债权人能否代位申报呢？从债的保全角度而言主债权人应当拥有代位申报的权利。因为保证人无资力，陷于无法继续承担保证责任的境地时，保证人如果怠于申报现实替代偿还的债权就会影响到主债权人未来的受偿问题。譬如，破产债务人乙原欠付甲5千万，保证人丙替代偿还1千万，债权人甲剩余4千万尚未受偿。甲在破产债权申报过程中自身申报4千万，丙在丧失偿债能力情况下怠于申报1千万债权，原本若按照破产分配受偿比例25%计算，甲就自身未受偿债权4千万通过破产债权申报可分得1千万，而丙怠于申报债权1千万的后果就会导致甲丧失近250万的受偿数额【当然，保证人丙怠于申报之行为会导致破产分配比例略微变化，在此暂且不计】，对甲构成了实质损害。因此为债之保全考虑，应当赋予甲代位申报的权利。

    当然，主债权人行使代位申报的条件，笔者认为应当与《合同法解释一》第十一条代位诉权行使的条件相一致，即：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。上述之核心在于“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”，这也是代位权行使的必要条件，该必要条件应理解为保证人无资力承担保证责任，当保证人之责任资产足以担保主债权的情况下，则代位申报债权实无存在之必要。而对于无资力之理解，参照《合同法解释一》第十三条一款的规定是指“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”详言之，判断是否对债权人造成损害，着重考察三个因素：“一是审查债务人是否构成迟延履行；二是债务人是否具有偿还资力；三是债务人怠于行使到期债权与自身无清偿资力之间是否有一定的因果关系。”【《民商事审判指导》，2004年第2辑，第13页-14页】

    在赋予债权人可代位申报破产债权的情况下，还涉及另外一个问题，即主债权可申报破产债权的范围如何确定？关于该问题，笔者以为债权人代位申报的债权应当受到一定的限制。该限制应当包括两个方面，首先是性质的限制，也就是说债权人可代位申报的债权只能是保证人替代偿还的债权，对于潜在的预先求偿之债权主债权人不能代位申报，否则如前所述构成重复申报；其次，数额范围的限制，主债权可代位申报的数额及自主申报的数额合计不得超过其债权总额，对于可能超过受偿之部分应扣除作为破产财产对其他债权人重新分配。譬如上述案例，甲只能代位申报1千万，未受偿的4千万从保证人角度而言系预先求偿权，在主债权人自主申报的情况下代位一说无从谈起，故其无权代位申报。但换一情形，如果保证人丙替代偿还4千万，债权人甲剩余1千万尚未受偿时，甲自身可自主申报1千万，就保证人丙自身来讲可申报债权4千万，但若其怠于申报的情况下，债权人甲仅可代位申报不超过4千万，否则对于甲可能会出现超额受偿的情形。譬如，按照破产分配受偿比例25%计算，甲就自身未受偿债权1千万可分得250万，如果甲代位申报4千万，则其代位申报的债权可另获得1千万破产债权，而甲未受偿债权仅仅1千万，由此就会导致甲超额受偿，但若仅仅允许甲在1千万范围内进行申报，则甲只能通过代位申报分得250万，在破产程序中可分得500万，由此甲在丙替代偿还4千万的情形下，最终回款4500万，并未完全受偿。而如果丙积极申报的情况下，丙可以分得破产债权1千万，甲未受偿债权仅有1千万的情况下其理论上尚有完全回收的机会。因此，仅仅允许甲在未受偿的范围内1千万进行申报，由于丙的怠于申报行为仍会对甲造成实质损害，故应当允许甲在 4千万的范围内进行申报，尽管此时保证人后续承担的保证责任仅为1千万，但考虑到债务人系终局责任人的因素，其与一般代位权被主张的对象存在区别，故应当允许债权人甲代位申报的债权突破保证人所承担后续责任的范围，但对于债权人在超过债权总额以外的部分应当扣除作为破产财产由其他债权人进行重新分配。 

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