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银行不良债权在破产程序中的保护

作者:宋守亭 时间:2016-07-12 阅读次数:1332 次 来自:中国清算网

  作者简介:

  宋守亭,恒丰银行济南分行副总经理

  本论文荣获第二届山东破产法论坛优秀论文三等奖

  最近几年,银行面临最大的挑战无疑是资产质量,数据显示,截至2015年末,银行业不良贷款余额和不良贷款率均现上升,其中不良贷款额、不良率已连续十几个季度持续反弹上升。虽然不良贷款中进入企业破产清算阶段占比并不高,且启动破产程序,往往意味着清收措施的穷尽,导致目前银行对企业破产缺乏足够的主动性和积极有效的应对方案。但充分运用《企业破产法》,对于银行债权保护有着重要意义,本文主要从《破产法》对金融债权的保护及运用方式及《破产法》对银行债权的保护不足及修改建议提出浅见。

  一、充分灵活运用《破产法》规定,保护银行债权

    (一)及时启动破产程序或及时进行债权申报

    《企业破产法》第2条、第7条规定:企业法人不能清偿到期债务或明显缺乏清偿能力的债务人,债权人可以向人民法院提出破产申请。据此,银行将到期债务列为不良也就意味着债务无法到期清偿。此时,银行需判定清收策略,若无抵押物或其他还款来源,则应考虑尽快启动破产程序,最大限度的实现债权。

    (二)优先运用重整制度

    相对于破产清算的低清偿率,重整对于银行和债务人更具现实意义,因此银行启动破产程序可优先选择重整制度。如此,既可以运用重整措施,引入外部资源,督促帮助企业走出经营困境;一旦发现企业缺乏挽救可能性,则及时申请终止重整程序,宣告企业破产。

    (三)关注破产过程中担保物状态

    《破产法》第七十五条规定了担保权的暂停行使和恢复。即:在重整期间,对债务人特定财产享有的担保权暂停行使。但是,担保物有损坏或者价值明显减少的可能,足以危害担保权人权利的,担保权利人可以向人民法院请求恢复行使担保权。依此,银行作为债权人,一是要关注自身担保物的状态,确保担保物价值;二是一旦担保物有损害或者有价值明显减少的可能,则需尽快向人民法院请求恢复行使担保权。

    (四)准确把握对保证人的追索

  《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第44条第1款规定:保证期间,人民法院受理债务人破产案件的,债权人既可以向人民法院申报债权也可以向保证人主张权利。

    《破产法》第124条规定:破产人的保证人和其他连带责任债务人,在破产程序终结后,对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权,依法继续承担清偿责任。

    依据上述规定,若在破产被法院受理前,银行债权尚未向法院提起民事诉讼的,银行可以选择两种方式主张自己的债权,一是如果借款人、保证人均已丧失偿还贷款的能力,则应向受理破产申请的法院申报债权;二是如果保证人具有较强代为偿还能力,则直接向保证人主张权利更为有利,但应当将借款人破产的有关情况通知保证人,以便其能够其申报债权。若在破产被法院受理前,银行债权已取得胜诉判决进入执行阶段的,则应双管齐下,既向受理破产申请的法院申报债权,又要向保证人主张权利,当然应当将借款人破产的有关情况通知保证人,以便其能够其申报债权。

    目前,司法界有一种观点,认为一旦债权人申报了债权,参加了破产程序,就暂时无权向保证人主张权利,不能在加入债务人破产程序的同时要求保证人承担保证责任,理由是:如果保证人履行了保证义务,债权人在破产程序中又获得了部分清偿,则会出现同一债务双重受偿的结果。笔者对此观点不能认可,一方面,即便是债权人双重受偿,也很有可能无法覆盖其原债权。另一方面,如果银行作为债权人仅向受理借款人破产申请的法院申报债权,而不在保证期间向保证人主张权利,则存在丢失保证债权的法律风险。设若,债权人从两渠道受偿金额大于其债权金额,则总受偿金额应已债权人债权总额为限,否则应构成不当得利。

    笔者在实务中遇到一案例,亦可支持上述观点。简要情况如下:A银行享有对在B企业5000万元债权,由B企业实际控制人夫妇提供连带责任担保,A银行在B企业破产前取得胜诉判决进入执行程序,并查封了B企业实际控制人夫妇价值2000万元的房产。在执行过程中,法院受理了B企业的破产申请。在此情形下,若暂停向保证人主张权利,则保证人有充足时间转移名下资产,原被查封资产也存在贬值或保存不当等问题,明显不利于债权的实现。

    (五)追求企业实际控制人、出资人责任,揭开公司面纱

    总结整理已结破产清算案件,不难发现绝大多数破产企业在破产前资产已被消耗殆尽,导致大多数破产企业的普通债权清偿率极低,形成这一现象的原因很大程度上在于公司出资人或实际控制人任意侵占企业资产、恶意转移企业资产所致。基于此,银行应积极主动查找或督促管理人去发现企业出资虚假、抽逃出资、出资不到位,一旦发现相关线索,应督促管理人予以追讨,增加破产财产,提高清偿率,防止破产欺诈。

  二、现行《破产法》对金融债权保护的不足及立法建议

  依据现行《破产法》及其司法解释,对于金融债权的保护仍然存在很多不足,突出体现在破产案件的管辖易于增长地方保护主义、清偿顺序不利于担保物权的实现、重整期间关于担保物权的规定不利于担保物权的实现、债权人不能充分参与破产进程等方面,对此已有很多专家学者进行了阐释分析,本文不再重复,仅就《企业破产法》第32条规定的破产撤销权制度对银行债权的不利影响进行讨论。

  《企业破产法》第32条规定:人民法院受理破产申请前六个月内,债务人有本法第二条第一款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。但是个别清偿使债务人财产受益的除外。该条规定了破产撤销权制度,但从实务运行情况看,实务难点较多,个别问题难有定论。如南通美嘉利服饰有限公司破产管理人诉江苏银行股份有限公司南通观音山支行破产撤销权案,判决结果显示需要具备债务人履行债务、债权人接受履行主观上均出于恶意才予以撤销,而扣款行为发生时,银行并不明知公司出现破产原因,所以不予撤销。虽然该判决维护了银行债权,但理由是“扣款行为发生时,银行并不明知公司出现破产原因,所以不予撤销”,那对于银行为缓解企业还款压力而采取的“借新还旧”、“还后贷”等行为则很难认定为“扣款行为发生时,银行并不明知公司出现破产原因”。这对银行债权的保护极为不利。

    所谓“借新还旧”,又称“贷新还旧”或“以贷收贷”,是指贷款到期后不能按时收回,又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。此处所谓“还后贷”,特指在债务人出现无力偿还全部债务的情况下,偿还部分债权后,银行再循环放款。

    银行为客户办理“借新还旧”或“还后贷”,一方面有利于商业银行盘活存量贷款,明确债权债务关系,完善担保措施;另一方面,更为作为债务人的企业提供流动性支持,缓解企业还款压力,保障了企业的正常运营。但若依据《破产法》第32条规定,极有可能被认定为“个别清偿”而被撤销。因此,建议对《破产法》第32条作进一步的修订完善。笔者尝试做如下描述:人民法院受理破产申请前六个月内,债务人有本法第二条第一款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。但是个别清偿使债务人财产受益的或在债务人已出现还款困难的情形下进行的债务展期、借新还旧或债务周转除外。

  三、小结

    走到破产程序虽属无奈之举,但破产制度无疑为清查企业资产、保护债权人利益起着积极有效的作用。虽然现行《破产法》仍然存在些许不足和缺陷,但充分灵活运用其规定,积极主动主张权利,充分发挥其效能,对于银行债权的实现无疑意义重大。

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