论建筑业企业破产重整的特性与模式选择

　　作者简介：

　　徐阳光，中国人民大学法学院副教授、中国人民大学破产法研究中心副主任、北京市破产法学会副会长兼秘书长；叶希希，浙江省温州市中级人民法院民六庭副庭长。

　　原文出处：

　　《法律适用》(京)2016年第20163期第9-15页

　　内容提要：

　　建筑业企业破产重整需要特别关注依附于建筑资质的“壳价值”如何保留、挂靠经营关系如何处理、在建工程如何处置等特殊问题。在重整模式的选择上，司法实践中创新尝试“分离式处置”的重整模式，旨在满足建筑业企业资质保留的需要，但这种类似于反向出售式重整的模式在法理评价上却不无争议。本文结合《企业破产法》关于重整计划约束效力条款的规定进行分析，论证了“分离式处置”模式的必要性与合理性，但也认为此类模式仍有待法律或司法解释进一步的确认。

　　关 键 词：

　　建筑业企业/建筑资质/重整模式/分离式处置

　　标题注释：

　　本文为司法部2015年度国家法治与法学理论研究项目“破产重整制度研究”(项目编号：15SFB2025)的阶段性成果。

　　2014年，温州中城建设集团有限公司(以下简称“中城集团”)以资产不足以清偿全部债务为由向温州市中级人民法院(以下简称“温州中院”)申请破产重整，浙江省高级人民法院于2014年3月14日批准温州中院将中城集团破产重整案交温州市瓯海区人民法院(以下简称“瓯海法院”)审理。2014年5月12日，瓯海法院经审查后裁定受理此案。瓯海法院在本案中首次以竞争方式选任破产管理人，以公开方式征选战略投资人，并探索性地提出“分离式处置”的思路，以图实现“无害化剥离资债，有效性利用资源，最大化保护权益”的目的。2015年4月，瓯海法院举行新闻发布会，通报中城集团破产重整计划已获得通过。

　　中城集团被誉为温州建筑“航母”，该案被媒体称为“我国首例特级资质建筑企业破产重整案件”，也是温州民间借贷局部金融风波爆发以来，通过司法重整处置“不良资产”的典型案例之一。[1]中城集团破产重整案件反映出了建筑业企业破产的特性，法院在审理过程中面对各种疑难问题做出了司法实践的探索，尤其是“分离式处置”模式的运用，较好地解决了建筑业企业特许资质的保留问题，但此种模式的合理性、合法性，需要从法律上做出评价。本文以中城集团破产重整等建筑业企业破产案件为切入点，梳理建筑业企业破产的特性，并重点对法院尝试的“分离式处置”模式进行法理分析，期待学界同仁的批评指正。

　　一、建筑业企业破产重整的主要特性

　　根据我国《建筑法》以及《建筑业企业资质管理规定》等法律法规的规定，建筑业企业是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。建筑业企业从业范围可以涵盖全国各地，而且，在建工程多以分公司形式进行管理，同时也存在挂靠经营的情形，一旦陷入财务困境，在建工程处置、特许资质保留成为了破产案件审理中的疑难问题。我们根据实证调研掌握的情况，将建筑业企业破产案件的主要特性归纳为以下四个方面。

　　(一)建筑资质是企业最主要的“壳价值”

　　对于建筑业企业而言，资质是其立身之本，必须获得建筑资质才能正常经营。建筑资质的种类非常多，其中建筑工程施工总承包资质分为特级、一级、二级、三级。每一级的资质标准都会对企业资产、注册建造师等企业主要人员、企业近5年工程业绩等提出非常高的要求。比如一级资质标准要求企业净资产达1亿元以上，所拥有的一级注册建造师不少于12人，同时还对近五年承担过的工程有非常高的要求。[2]实践中，顺利取得建筑资质的企业并不多，拥有特级、一级建筑资质的企业更是凤毛麟角。鉴于此，对于申请破产的建筑业企业而言，企业所拥有的建筑资质是战略投资人关注和青睐的重点，而建筑资质依附于企业，离开了企业就无法存续，因此，要充分发挥建筑资质价值的话，就必须使企业主体资格得以保留，从这个角度而言，建筑业企业的“壳”就成了一种稀缺资源。

　　比如在中城集团破产重整案件[3]中，债务人企业于2007年2月7日经建设部核准，取得房屋建筑工程施工总承包特级资质证书(证书编号：A0014033030401)，于2012年6月4日经住房和城乡建设部核准，取得房屋建筑工程施工总承包特级资质证书(证书编号：D133006165-12/9)，是浙江省温州市唯一一家建筑施工特级资质企业，单独或者和他人合作拥有国家级工法6项以及十几项发明，取得包括中国建设工程鲁班奖(国家优质工程)在内的诸多奖项及荣誉。该企业进入破产重整程序后，以100％股权为主要标的向社会公开拍卖，最终由某公司和个人组成的联合竞买人以5800万元竞得，使依附于企业的特级建筑资质得以继续发挥效用。

　　(二)挂靠经营模式下法律关系复杂

　　挂靠经营是指挂靠者挂靠在有建筑资质或信誉好的企业名下，以该企业的名义对外从事经营活动，被挂靠企业提供资质、信誉、技术、管理等方面的服务并收取一定管理费用的经营方式。其特点主要表现在：其一，挂靠者通过借用被挂靠者的企业名称、资质证书、营业执照从而能够承揽工程；其二，挂靠者通常以被挂靠者的分支机构、施工队或者项目经理部等形式对外开展活动；其三，挂靠者以被挂靠者的名义承揽到工程后，通常是独自组织实施，自主经营、自负盈亏，被挂靠者一般不参与工程施工。换言之，挂靠者是履行实体义务和最终享有权利的主体；其四，被挂靠者只是配合承接工程项目，比如根据要求提供资质证书、技术人员等，并非实际上真正履行所谓的管理义务，同时要以管理费、保证金的形式向挂靠者收取一定的费用。

　　近年来，在大规模重新规划和建设的过程中，建筑行业挂靠经营情形日渐增多，现在已经非常普遍，实践中进入破产程序的建筑业企业基本上都会存在挂靠经营的情况。比如温州市海城建筑工程有限公司(以下简称“海城公司”)破产重整案中可以反映出该公司所承包的建设工程项目，均是采取内部承包(挂靠)方式进行施工，即由承包的项目经理出财、出物、出人工进行施工。公司配合管理收取一定比例的管理费。[4]在此情形下，建设工程施工涉及挂靠者、被挂靠者、开发单位及材料设备供应商等多方当事人，法律关系非常复杂。其中，开发单位与被挂靠者是建设工程施工合同的双方当事人；挂靠者与被挂靠者之间存在挂靠关系；材料设备供应商等第三方单独与挂靠者或与挂靠者和被挂靠者共同发生采购、租赁、定作等法律关系；开发单位与挂靠者虽没有直接的合同关系，但发生争议时作为发包人的开发单位可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条、第26条的规定，将负责实际施工的挂靠者与总承包人、分承包人一起列为共同被告，同时，实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院也可以追加转包人或者违法分包人为当事人。[5]

　　(三)在建工程如何处置成棘手难题

　　在建工程一般是指建设项目进入施工阶段后，从开工至竣工整个工程的统称，破产过程中其所处的阶段也是不断变化的。建筑业企业破产案件普遍会面临在建工程的处置问题，如何更好地处置在建工程对破产重整具有非常重要的意义，主要表现在以下方面：其一，在建工程通常涉及面广，本身的维稳压力大。比如在浙江某房地产企业破产重整案中，各类债权人或利益相关者诉求强烈，部分债权人甚至利用网络、电视等媒体制造舆论压力，有些购房户就曾邀请浙江卫视对楼盘破产一事进行曝光，其债权人也曾通过某省级报纸记者以采访为名进行施压。若处置不当，就极有可能引发群体性事件进而影响社会稳定。其二，在建工程作为建筑业企业的重要资产，其有效合理的处置会对债权人合法利益产生非常重要的直接影响。如果在建工程能够续建成功，则可以大大提高债权人的清偿率。比如广东某房地产企业破产重整案，是法院通过执行程序转到破产重整程序的首例，最终使涉案在建工程顺利竣工验收，职工债权、优先债权和税收债权均获得100％的清偿，普通破产债权的受偿比例也远远高于适用破产清算的受偿比例，达到了多方共赢的效果。其三，在建工程能够成功续建实际上是对其价值的提升，若无法续建或者不能得到有效合理的处置，则遭受损失的不仅仅是企业本身，资源无法充分利用、烂尾工程的存在也会对城市发展产生影响，让整个社会蒙受损失。

　　在建筑业企业破产案件中，虽然在建工程的处置非常重要，但是如何做到有效合理的处置却面临诸多难题。一方面，工程施工进度不一，存在已完工未结算、正在施工、刚接手、停工等不同情形，对不同情形的在建工程应作整体变价处理还是分类处置，以及处置的时间节点应如何把握等问题，权衡利弊的难度较大。另一方面，如前所述，对于涉及挂靠经营的在建工程，其工程款到底是要作为破产财产进行追收还是将其予以剥离进行独立核算，是建筑业企业破产案件中需要根据具体情况进行解决的难题。比如在中城集团破产重整案件中，涉及在建工程79个，多为挂靠经营，且遍布全国各地，每个工地的施工进度不一，甚至个别工地处于停工状态。[6]如果将挂靠经营的在建工程全部作为破产财产，则会面临在建工程结算、质量担保责任等问题，而且由于实际承包人无法从中城公司获得工程进度款，必然导致在建工程的停工，3万余建筑民工以及广大材料供应商很有可能成为新的问题，引起巨大的社会动荡。如果将在建工程予以剥离进行独立核算处理，则存在法律依据不够明确的问题。

　　(四)债权构成多样致审查难度较大

　　建筑业企业涉及在建工程的款项收取与支出，其资金来往异常频繁，债权审查困难，各方矛盾突出。比如中城集团破产重整案件中，债权结构复杂，数额庞大，申报债权总额达5167631741.42元，而且涉及对内分公司共55个、对外长期投资公司9家，资金往来情况非常复杂。[7]又如海城公司破产重整案中，经审查确认的债权既有金融机构的担保债权，也有税收债权和劳动债权，普通债权中既有供应商货款，也有民间借贷债权，诉求的差异使得各方利益难以平衡。[8]实践中部分建筑企业有内账和外账之分，财务操作不规范，以及部分民间借贷债权人申报债权时隐瞒真实的数据，只提交对其有利的证据，都加剧了债权审查的难度。

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