韩蓉、徐阳光：“执破衔接”之问题与对策研究

　　作者简介：韩蓉，中国人民大学法学院硕士研究生；徐阳光，中国人民大学法学院副教授，中国人民大学破产法研究中心副主任，北京市破产法学会副会长兼秘书长。

　　原始出处：本文为北京市法学会2015年度市级法学研究课题《企业破产与执行程序的协调与衔接问题研究》（BLS2015B017）的阶段性成果。发表于《法制与经济》2016年第7期。 

　　摘要：现行民事诉讼法司法解释第五百一十三条至第五百一十六条正式确立了“执破衔接”制度，该制度对解决执行难、破产程序启动难问题具有重要的意义，但司法解释中仅构建了该制度的“骨架”，还需要更加细化而全面的规定为“执破衔接”制度填充“血肉”，亦需要合理而完善的配套措施与激励机制增添“筋脉”，对于那些会影响到“执破衔接”正常运转的不合理规定则应坚定地做手术“摘除”。本文通过对参与分配制度回归本位、构建法院依职权启动执行转破产程序以及建立较为完善的配套措施与激励机制等问题的探究试图对“执破衔接”的适用与完善提出建议。

　　关键词：执行；破产；参与分配；执破衔接

　　一、问题的提出

　　2015年1月30日，最高人民法院颁布《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法司法解释》），其中，第五百一十三条至第五百一十六条确立了执行转破产（亦称“执破衔接”）的制度规则。“执破衔接”制度坚持了《企业破产法》所确立的破产原因的判断标准和当事人申请主义原则，并对管辖法院做出了规定。根据民诉法司法解释第五百一十三条之规定，在执行程序中，若被执行人存在《企业破产法》第二条第一款规定的“不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”，亦即执行不能之情形，由执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，将相关材料移送被执行人住所地人民法院，由被执行人住所地法院决定是否受理破产案件。同时民诉法司法解释对执行转破产程序中可能出现的不同情况所归于的不同路径做了规定。据第五百一十四至五百一十六条之规定，若被执行人所在地法院经审查受理破产案件，则执行法院应解除财产保全等措施，且被执行人被宣告破产后应当终结执行程序；若被执行人所在地法院经审查未受理，则执行程序恢复进行。因此，虽出现破产原因，但当事人不同意转入破产程序，或被执行人所在地法院经审查不受理而无法进入破产程序，执行程序仍不得不进行的，按照执行程序的清偿原则进行清偿，即“执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”

　　实际上，在1998年最高人民法院颁布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第八十九条中关于参与分配的规定就类似于执行转破产，即“被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。”但由于规定太过于简单笼统，加之当时《企业破产法（试行）》自身的问题，此规定并未起到过多作用。2015年颁布的民诉法司法解释才是真正意义上首次将执行转破产作为一种法律制度确立起来，其重要性不言而喻。从执行层面分析，近几年，执行案件数量不断上升[1]，法官的工作量不断增多，但与此同时又有“占较大比例的被执行人无财产可供执行。许多被执行人企业负债累累、早已符合破产条件，但债权人、债务人都不申请破产，形成执行不能、破产不得的‘僵尸案件’”[2]，执行程序缺乏退出机制，只能处于无法执行又只能执行的僵局中，造成了执行难的窘境，浪费了大量的司法资源。从破产法的实施来看，我国的破产案件采申请主义，但由于社会观念、个人利益、配套制度、法律责任等各方面的原因，债权人、债务人往往不愿意申请企业破产，且现行法律对债务人不及时申请破产程序的法律责任未作规定，导致存在破产情形的企业法人最终能够进入到破产程序的相对较少，《企业破产法》的实施情况不尽如人意。因此，“执破衔接”制度的建立，一方面有利于一定程度上化解执行难困境，将一些陷入执行僵局的案件转入破产清算程序，合理节约司法资源；另一方面有利于推动《企业破产法》的实施，规范企业市场退出机制，保障债权债务的公平合理清偿。

　　然而，《民诉法司法解释》中的四条规定仅构建了执行转破产制度的“骨架”，“执破衔接”的通道还无法彻底畅通，还需要更加精细的规定为“执破衔接”制度填充“血肉”，亦需要合理而完善的配套措施与激励机制增添“筋脉”，对于那些会影响到执行转破产制度正常运转的不合理规定则应坚定地做手术“摘除”。为了做到执行程序与破产程序的合理衔接与转换，应当考虑以下几个方面：首先，要排除干扰制度，让不合理“增生”的参与分配制度回归本位。参与分配制度建立之初的适用对象仅为公民或其他组织，后扩张到企业法人，从而使其调整对象与现行《企业破产法》的调整对象产生了竞合，由于参与分配制度可以使拿到有效执行依据的债权人实现自身债权尽快最大化，严重影响了债权人申请破产的积极性。参与分配作为执行程序中的制度，其与破产程序的价值取向和法律功能不同，若不废除参与分配制度，不仅影响执行转破产制度的落实，更不利于实现真正的社会公平。其次，应当考虑将法院依职权启动破产程序作为当事人申请原则的补充。在现有的当事人申请的原则下，执行法院仅能就程序转换对当事人释明、建议，最终决定权在当事人手中，但是对于那些已经丧失经营资格、本应进入清算程序却仍作为“僵尸企业”存活于市场中的被执行人企业，应当考虑在当事人不愿申请之时，允许执行法院依职权启动执行转破产程序。最后，破产案件往往比较复杂，审理周期长、花费精力多、专业审判人员少，债权人不愿意申请，法院也不愿意受理，因此，应当考虑在破产案件的程序简化、考核指标、审判人员培训等配套措施和激励机制上进行规制。

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