许德风：破产法上的债权平等原则

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一、债权平等原则的基本含义

债权平等原则内容：其一，同一“债”的权利人（如多个债券持有人）之间相互平等。其二，在存在数个“债”时，不论其发生先后，均以同等地位并存。其三，破产法之外，债权的实现采一般优先原则。在破产时，各债权平等受偿。其四，相同的相同，不同的不同。其五，不得以约定排除。其六，债权的相对性要求债权人不得干涉他方对财产的利用和处分。

债权为什么平等？形式理由：债的相对性/债之概念的自然推演——债权人不能干涉其他债权人。实质理由：对债权人间可能达成的一致的拟制（主权国家贸易往来或主权债中约定的“最惠国待遇条款”也是债权平等原则的体现）。

二、债权平等与担保物权的竞争

物上担保的类型：动产抵押、不动产抵押、质押、留置、所有权保留、让予担保。担保物权本身并不当然等于优先。动产抵押与不动产抵押。担保制度解释第54条：动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：……（四）抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。

物的担保=清偿。在这一前提下，担保物权并非在破产程序中取得优先性地位，而是对债权的一种清偿方式。

抵销权制度具有担保的功能。简言之：在法律对抵销给予保护的情况下，就是“如果我对你负债100元，我也会放心地贷款100元给你”。在担保法上，通常的认识是，若法律不承认某项担保，则人们在有需求时，会谋求其他的替代来“迂回”地达到担保的目的（试想，若法律不保护抵押或质押，则只要所有权制度还存在，人们就可以通过约定先转移所有权，再以归还借款为条件将所有物返还，或者约定订立买卖及回购合同，间接地实现担保的目的）。因此，即便法律在债务人破产时不保护抵销权，也并不会真正地实现禁止的目的，而只是徒增担保交易的成本而已——让当事人谋求其他形式的担保，或尽量在破产程序之外行使抵销权。

小结：担保是模糊的概括，很大程度上是经济概念，而不是法律概念，但如果将担保理解为清偿，那其实并不是债权得到了优待或债权的平等性受到了破坏，而是债权早已实现。

三、债权平等与破产抵销

不同交易背景下发生的债权，可能不平等。

例如，某租赁合同中约定承租人有转租（75%面积）的权利，在承租人与次承租人签订了转租合同后，出租人拒绝配合出具租赁物所有权证明，导致转租受阻或终止，进而使承租人遭受损害，此时，承租人可以以租金义务“抵销”该损害。（见崔建远：《合同法》，北京大学出版社，2013年第2版，第305页。）出卖人履行交付义务后，诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先进行抗辩的：买受人拒绝给付价款、不同意支付违约金或赔偿损失，或者主张出卖人应采取减少价款等补救措施的，属于行使抗辩权。[北京市高级人民法院曾在《审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（京高法发［2009］43号）]。在这两种交易安排中，表面上是两个债权，但其实这“两个债权”之间具有很强的内在相关性，或许先结算，再确定为一个债权更合适。这涉及独立抵销与同一交易内的抵销的区分。区分的法律意义：诉讼程序意义：同意交易内的抵销为抗辩：民事诉讼法、仲裁中可一并审理。破产程序意义：1.不受破产法第40条但书的限制（中国）；2.不受禁止破产抵销的限制（法国）。理论意义：合同履行中债权的折算；合同解除后返还之债的折算；双务合同抗辩、留置权制度中的关联性；本诉、反诉的关系……。

三角抵销：A与B同为甲集团的全资子公司，A对集团外的C公司享有100万债权，B则对C负有100万的债务。问：A能否在C破产时将其对C的债权与B对C的债务抵销？原则上不可以。不过，在前述例子中，若在A、B、C的合同中约定，“A有权以A对C的债权抵销B对C的债务”、“B有权以B对C的债权，抵销A对C的债务”。据此，因A通知B、C行使了抵销权，故B直接向A履行而拒绝再向C履行。问：C可否仍请求B对其履行义务？一般认为不可以：在约定的情况下，可能应当允许当事人行使抵销权。拓展：我们银行间、航空公司间复杂的清算安排，就是建立在抵销、三角抵销这些基础制度上的，是对债权平等原则的改进或修正（从而构成例外）。

四、债权平等与破产约定条款

比较法上通常明确规定破产约定条款无效，这也是涉及与债权平等原则相协调的制度。其理由在于使破产财团能够获得有关合同利益，避免当事人通过事先约定剥夺破产财团的财产，以实现破产财产的最大化（如美国《破产法典》第365条（e）项）。

什么是以破产为条件的合同/条款？或许可以从以下几种分类说起：

1.破产导致合同变更的条款：1）若债务人违约，则债权人有权在原有利率的基础上，溯及地增加3%作为计算利息的标准，同时，债务人破产属于违约事件；2）若股东破产，则有限公司解散并清算；3）股东破产时，应当将其股份以面值转让给公司。2.破产导致财产归属变化：承包人与发包人约定，若承包人破产，则承包人在发包人工地上的机器设备及原材料，归发包人所有。3.与破产无直接关系的约定：若债务人提出破产申请，则借款合同到期。若债务人资金周转困难，则借款合同到期。

为什么要管制以破产为条件的合同/条款？可能的解释有二，其实都与债权平等原则相关：第一，保护财产权，如租赁合同项下的权利。第二，内容控制的必要：保护其他债权人。例如，在租赁合同中，清算程序中的债务人企业在程序终结后通常会注销其主体资格，不允许其转让客观上不能真正保护其租赁合同项下的利益。以破产为条件的合同/条款是无处不在的，例如合同约定“合同任何一方当事人破产，有关破产程序均由英国（伦敦）法院管辖”，可否？看上去似乎并无不妥，但因各国跨境破产制度不同，实际上仍会对债权人的权利差生影响。