房地产企业破产相关问题研讨——第十一期泉城破产法沙龙观点集成第十一期泉城破产法沙龙观点集成

2022年7月22日下午，第十一期泉城破产法沙龙在上海锦天城（济南）律师事务所举行。本次沙龙由济南市破产管理人协会主办，济南市破产管理人协会秘书处、上海锦天城（济南）律师事务所、上海锦天城（济南）律师事务所破产业务委员会承办，以房地产企业破产相关问题研讨为主题展开分享交流。

地点：上海锦天城（济南）律师事务所

嘉宾：

任华杰  房企破产中房屋买卖相关疑难问题的分析与解决

杜万军  破产重整中共益债务融资相关法律问题分析

孙家磊  济南市破产管理人协会副会长兼秘书长

主题分享一

房企破产程序中的债权种类和顺位问题

分享嘉宾：于兆国

分享内容：

一、与土地使用权出让相关的权利人

（一）拆迁安置户的债权

我国的司法实践支持安置户享有超级优先权，只有在拆迁人与被拆迁人签订产权调换型协议时，被拆迁人才可能遇到征收补偿安置房屋未建成或被卖于或抵押给第三人的情形，同时会涉及征收补偿安置是否优先的问题。

（二）土地使用权出让金债权

1.关于国有土地使用权出让合同性质

2020年1月1日施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第1条之规定，国有土地出让行为具备民事属性，而非行政属性。

2.出让金债权的性质

多数观点认为出让金债权应优先清偿，少数观点认为应作为普通债权认定，也有观点认为其作为行政性债权应劣后清偿。

笔者认为，在司法实践中，某一企业进入破产程序，若其土地出让金未全部缴纳且未办理土地使用权证时（即使办理土地使用权证，因出让人在使用权到期后，仍有续期的义务），土地使用权出让合同属于双方未履行完毕的合同，则破产管理人可依据《破产法》第18条之规定决定是否继续履行合同。此时，若破产企业管理人决定继续履行该国有土地出让合同，且出让人亦决定继续履行合同的，那么债务人继续缴纳的土地出让金就属于《破产法》第42条规定的“共益债务”范畴，属于破产财产随时清偿的债权；若破产企业的管理人决定不继续履行该国有土地出让合同，该土地使用因未办理土地使用权登记而不属于破产企业的破产财产，此时，合同双方均可要求恢复原状、采取补救措施。债务人已支付部分土地出让金的，则已支付部分属于债务人财产，由破产管理人行使取回权。

（三）关于附条件土地使用权出让合同中的债权

1.附条件出让合同

在实践中，存在自规局（国土局）在土地使用权出让合同中约定，受让方在受让土地后，帮助政府建设配套设施。

2.债权处理，可参照出让金的处理思路进行处理。

（四）城市建设配套费债权人

重庆市第五中级人民法院（2021）渝05民初3959号民事判决书认为：欠缴城市建设配套费形成的债权，应属于普通债权。

（五）合作开发中的合作方债权人（协议型合作开发）

观点一：享有债权。若登记一方进入破产程序，非登记一方只能向管理人申报债权，且其债权只能是在合作项目进行清算后，就剩余价值按照投资比例获得所应分配的收益。观点二：合作建房的行为属于创建物权的行为，合作开发方取得诉争房产所有权属于原始取得，符合法律规定。

二、建设工程施工中的权利人

（一）建筑工程价款优先权

结合现有法律法规以及司法实践，管理人在审核工程债权时，需从施工主体、合同效力、工程质量、工程类型等多方面综合考量，以此判断债权人是否享有建设工程价款优先受偿权。

1.优先权的行使主体

根据《民法典》第807条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第35条之规定，享有优先受偿权的主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。

实践中，不乏大量转包、分包或是借用资质的情况，若承包人存在违法分包、转包的行为，实际施工人无权主张优先权。[相关案例：（2019）最高法民再258号、（2019）最高法民申2755号、（2019）川民终1144号、（2019）豫民终1599号]

2.合同效力是否影响优先权的行使

结合司法实践中各地法院的判决尺度，建设工程价款优先权为法定优先权，而非基于合同约定，故合同的效力并不影响总承包人优先权的行使。据此，在施工合同无效、但工程质量合格的情况下，承包人仍有权请求参照实际履行的合同中关于工程价款的约定核算其应得的工程价款。

3.工程合同类型是否影响优先权的行使

在施工总承包的模式下，关于勘查人、设计人是否享有优先受偿权的问题，虽法律、司法解释中并无明确规定，但各地法院的态度已基本明确，结合各地的审判意见，实务界已达成共识，即在施工总承包的模式下，勘察人、设计人并不享有建设工程价款优先受偿权。

然而，在一些工程总承包合同中，以EPC（Engineering Procurement Construction）模式为例，承包人按照合同约定对工程项目的可行性研究、勘察、设计、采购、施工、竣工验收等全过程承包，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。在此合同目的下，勘察费、设计费、采购费、施工费等各阶段收费往往难以细分，对于已付款项的性质以及对应类别也难以拆分，故当出现应付未付的设计费、勘察费无法合理、明确的从工程总价款中拆分出来的情况时，承包人可就全部债权行使优先权。[相关案例：（2017）最高法民终894号]

4.优先权的行使时间

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第41条放宽了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（民法典实施后已失效）第22条中“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的限制。

5.优先债权的构成

实践中，工程款债权通常由欠付进度款、工程款、窝工损失、垫资利息等多部分构成，但并非全部债权均享有优先受偿地位。

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第40条，并结合《建筑安装工程费用项目组成》以及《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》，承包人可就人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金的部分享有优先受偿权。

（1）融资租赁债权人

主要是电梯、空调、消防、大楼安防系统及照明等设备（包括软件及安装工程等费用）。

（2）所有权保留债权人

主要是电梯、空调、消防、大楼安防系统及照明等设备（包括软件及安装工程等费用）。

三、担保物权人、预告抵押登记权利人

（一）担保物权人

根据《企业破产法》第109条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第3条之规定，担保债权人可对特定财产享有优先受偿的权利。对房地产开发企业而言，破产程序中的担保债权人一般为对房地产开发企业享有国有土地使用权抵押权、在建工程抵押权、房产抵押权的银行、信托等金融机构或其债权受让人。

（二）土地使用权抵押权人

对于建设用地使用权的抵押权人是否对建设用地上的新增建筑物享有抵押权这一问题，《民法典》第417条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第51条第1款中作出了明确的规定，建设用地使用权抵押后，抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分，但该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。据此，管理人在审核债权时需关注抵押设立时存量建筑物及新增建筑物的情况，对抵押物的状态及对应部位的财产价值加以区分。

（三）在建工程抵押权人

对于抵押权人的权利是否及于续建建筑物这一问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第51条第2款中规定，“当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。”据此，在建工程抵押财产的范围以“登记”作为区分的标准，即当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围仅限于已办理抵押登记的部分。

（四）预告抵押登记权利人

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第52条第2款中规定，当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。

据此，在抵押人破产的情况下，考虑到抵押预告登记权利人无法等到办理抵押登记的条件具备时再主张优先受偿权，故应参照《企业破产法》关于破产程序中债权加速到期的相关规定，赋予抵押预告登记具有抵押登记的效力，抵押预告登记权利人可主张就抵押财产优先受偿。

在允许抵押预告登记权利人就抵押财产优先受偿的同时，也规定了相应的条件：一是明确将抵押财产属于破产财产作为预告登记权利人主张优先受偿权的条件；二是将预告登记权利人能够主张优先受偿的范围界定在受理破产申请时抵押财产的价值范围。

此外，根据《企业破产法》第31条的规定，在人民法院受理破产申请前一年内，如果债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的，则管理人有权请求人民法院予以撤销该行为。这主要是为了防止债务人以提供担保为名进行个别清偿，从而损害其他债权人的利益。

四、其他权利人

（一）职工劳动债权

《企业破产法》第132条实际已确认了担保物权优先于职工劳动债权清偿的整体原则，但在该法公布之日前的职工劳动债权则仍按照原有的优先于担保物权清偿的方式处理。

（二）社会保险费用及其他税款

《企业破产法》第113条中规定社会保险费用及其他税款劣后于职工劳动债权清偿。由此也可以推论出，社会保险费用及其他税款原则上亦应劣后于一般担保物权进行清偿。需要说明的是，《企业破产法》第113条所确立的优先效力位阶并未以担保物权与税收债权成立先后时间为前提条件。然而，《税收征收管理法》第45条与此相互矛盾。对此，实践中常见的解释系认为《企业破产法》是对于破产企业制定的特殊规定，而《税收征收管理法》则仅规定了一般原则，故仍应按照《企业破产法》113条确定税收债权的优先效力。

（三）非法集资刑事追赃债权

1.河南省高级人民法院（2020）豫民申1695号裁判要旨：

《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）第9条规定：“根据有关规定，查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。”

2.江西省宜春市中级人民法院（2020）赣09民终1190号裁判要旨：

（1）即使抵押人提供的抵押物系非法吸收公众存款购买所得，但是金融机构与借款人双方签订借款合同时意思表示真实，抵押合同合法有效。

（2）为配合政府维稳工作，金融机构就抵押物处置价款放弃部分优先受偿权，仅是处置其抵押物的优先受偿权，并非豁免主债务的承担。在未加重其债务的情况下，债务人仍应承担剩余债务的清偿责任。

五、各类优先权效力位阶的总结

对于房地产企业破产程序中的各类优先权大致可以按照如下顺序：

一是拆迁安置补偿权；二是满足《执行异议和复议规定》第29条消费者购房人的物权期待权（但须先支付为实现消费者所购房屋而发生的共益费用，如保管、维护费用、续建费用、税费等）；三是建设工程价款优先受偿权（但须先支付为实现工程价款优先受偿权而产生的破产费用、共益债务（包括税款））；四是满足《执行异议和复议规定》第28条的一般购房人的物权期待权（但须先支付为实现该等购房者所购房屋而发生的共益费用，如保管、维护费用、税费等）；五是一般担保物权（但须先支付为实现一般担保物权优先受偿权而产生的破产费用、共益债务（包括税款））；六是其他破产费用、其他共益债务（土地出让金、房开义务）；七是职工劳动债权；八是社会保险费用及破产人欠付的其他税款；九是普通破产债权。

主题分享二

房地产企业破产房屋买卖相关疑难问题的

分析与解决

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分享嘉宾：任华杰

分享内容：

一、消费型购房合同的识别及处理

（一）消费型购房合同的认定标准

消费型购房合同需要具备以下条件：1.买受人为个人，只有个人才存在为生活消费而购买房屋问题；2.所购房屋用途应为居住；3.买受人名下无其他住房；4.买受人已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

其中，买受人名下无其他住房可以扩大理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。

其中，“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”可以扩大理解为如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给管理人的情形。

（二）消费型购房合同的处理措施

1.具备过户条件

管理人应继续履行合同，通过破产重整或者破产清算过程引入共益资金实现房屋的继续建设及完工交付，同时要求消费者支付购房款余款，在具备办理过户条件后，配合消费者办理产权变更登记手续。

2.不具备过户条件

（1）管理人应当筹措资金，通过重整或者引入共益资金实现复产复工，使得房屋达到交付条件，以实现破产财产的价值最大化。 

（2）如果基于各种原因，确实无法实现房屋满足过户交付条件的，则应当与消费者债权人就解除合同进行协商或者向其释明，要求其依法将应返还的房款向管理人进行债权申报。

（三）管理人对于消费型购房款返还债权的清偿顺位的确定

1.共益债务

结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第11条规定，举轻以明重，作为需要保障居住权利的商品房消费者的购房款返还请求权更应优先。所以将购房款及定金列入共益债务进行清偿，违约金、损害赔偿金等作为普通债权。

2.优先债权

首先，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条明确了商品房消费者的认定标准及其享有的足以排除执行的权利。即在民事审判执行中，债权顺位为消费者权利＞优于建筑工程优先受偿权＞抵押权。

《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》【（2014）执他字第23、24号】解决了两个问题，第一，承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。第二，与执行程序相比，破产程序能更好地清理债权债务。在破产程序中，《优先权批复》关于优先保护商品房买受人权利的规定也应予以适用。(2021)最高法民申1380号案件中，最高人民法院认定：不仅“应返还购房款”属于优先债权，并且其交付的“认购订金”也属于优先债权。这对破产管理人确定债权顺位有很大的借鉴意义。

二、投资型购房合同的识别及处理

（一）投资型购房合同的认定标准

具备购买房屋的真实意图，但是不属于商品房消费者的认定条件的主体签署的购房合同。

（二）投资型购房合同的处理措施

1.已经支付全部购房款的情形

若具备过户条件，则配合购房者办理产权变更登记手续；若不具备过户条件，则扩大商品房消费者的认定标准及保护范围，对此类债权按照共益债务或者优先债权予以确认。

2.购房者实际占有房屋的情形

根据《破产规定》第71条规定，如果房地产企业已经向购房者交付房产且购房者已经实际占有房屋，即便尚未办理产权证，该房屋亦不属于破产财产，部分司法判例持相同观点。《破产规定》的效力问题在此不再赘述，假设有效，对于该种情况，应当视具体情况区别对待：

（1）判断占有意图是否合理真实。一是私下占有还是企业主动交付，二是否为满足居住需求的私下占有；（2）缴纳购房款是否接近50%且愿意全额支付余款。综上，对于已经实际交付房屋且占有意图真实，已支付价款接近于百分之五十，且愿意支付余款的，实践中倾向于按照商品房消费者的标准进行认定。

3、其他投资性购房的情形

一般通过解除购房合同，要求购房者将房款返还请求权作为债权申报，管理人倾向按照普通债权确认，当然，这种认定方式还需要结合破产企业及购房群体的具体情况进行认定。

三、以房抵债型购房合同的识别及处理

（一）以房抵债型购房合同的认定标准

债务人与债权人约定以房屋所有权抵顶既存债务，购房人不实际支付购房款而签署的购房合同。

（二）以房抵债型购房合同的处理措施

1.如果产权已经完成变更登记，则管理人需视情况作出如下处理：

（1）受理破产申请前六个月内双方抵顶债务并办理产权过户登记手续的，管理人有权依据《破产法》第32条行使撤销权。

（2）受理破产申请前六个月至一年之间双方抵顶债务并办理产权过户登记手续的，如果以明显不合理的价格进行交易或者提前清偿债务的，则管理人可依据《破产法》第31条行使撤销权。

（3）受理破产申请一年之前双方抵顶债务并办理产权过户登记手续。只要不违反《破产法》第33条及其他禁止性规定，则转让有效。

2.尚未办理产权变更登记手续

（1）一般处理方式：根据《破产法》第16条的规定，为防止构成个别清偿，管理人应当依法解除以房抵债合同，要求债权人按照真实法律关系申报债权。

（2）个别处理方式：如果以房抵债型合同中，双方约定以债权抵顶部分购房款并进行了结算确认，且债权人符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条规定的商品房消费者的认定标准，在该抵顶行为不违反破产法规定的前提下，购房者愿意支付剩余购房款的，管理人可以继续履行商品房买卖合同，配合办理产权变更登记手续或者在无法办理产权变更登记时参照消费型购房合同的标准来确认债权。

四、担保型购房合同的识别及处理

（一）担保型购房合同的认定标准

债权双方在订立借款合同时，将商品房转让至债权人名下，作为借款担保，如债务人到期清偿债务，则解除网签或者返还房屋所有权；如债务人到期未清偿债务，则商品房归债权人所有或者将商品房变价对债权人优先受偿，以此为背景签署的商品房买卖合同。

（二）担保型购房合同的处理措施

1.已经完成产权变更登记的担保型房屋买卖合同，构成让与担保，债权人无权主张物权，只能主张对特定房产的处置价款享有优先受偿权。此时，管理人应当依法要求债权人返还房屋所有权、亦可根据具体情况依据破产法第31、32、33条行使撤销权或者确认合同无效。债权人可依法向管理人申报债权，该债权应当按照有财产担保的优先债权确认。

2.尚未完成产权变更登记，管理人应当依法解除合同，告知债权人按照基础法律关系申报债权，管理人一般倾向按照普通债权进行确认。

五、套取贷款型购房合同的识别及处理

（一）套取贷款型购房合同的认定标准

房地产企业为筹措资金与非消费型购房者签订买卖合同并办理网签，目的为向银行套取按揭贷款，购房者不真实支付首付和偿还贷款，以此为背景签署的商品房买卖合同。

（二）套取贷款型购房合同的处理措施

1.解除商品房买卖合同。管理人可按照《破产法》第18条规定行使解除权。

2.诉讼确认房屋买卖合同无效。

3.对于违法犯罪行为，依法将犯罪线索报送司法或监察机关。

主题分享三

建设工程价款优先权在房企破产程序中的适用

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分享嘉宾：刘振起

分享内容：

一、建设工程优先受偿权

建设工程优先受偿权是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利，优先于一般的债权。

根据《民法典》第807条，在发包人无法履行全部债务时，承包人有权通过优先受偿权，优先获得建设工程的变价。但优先受偿权的适用，也要兼顾发包人其他债权人的利益，避免其权利范围被无限扩大，冲击交易安全。结合新《施工合同司法解释（一）》第35条，建设工程合同主要指工程勘察、设计、施工合同。但优先受偿权仅适用于狭义的建工合同，即施工合同。

二、保证金是否属于优先受偿权的范围

（一）质保金

建设工程中质保金属于工程价款优先受偿权的范围。质量保证金来源于工程价款，且最终或将返还给承包人，应属于建设工程价款优先受偿权的范围。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第40条可知，承包人主张优先受偿权的范围仅限于建设工程价款。同时根据《建设工程质量保证金管理办法》第2条，建设工程质量保证金来源于建设工程价款，且若建设工程在保修期内无质量问题仍会返还给承包人。因此质量保证金虽具有担保承包人在缺陷责任期及时履行维修义务的功能，但其本质上仍属工程价款的一部分，因此应当属于优先受偿权的范围。对于承包人来说，为便于行使全部工程价款的优先受偿权，可与发包人在合同中约定用银行保函替代质量保证金，银行保函作为由银行开立的承担付款责任的一种担保凭证，更符合市场经济规律，也可减少当事人不必要的诉累。

参考案例：青岛安装建设股份有限公司、青岛华恒助剂有公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（2022）鲁02民终6728号

（二）风险保证金、履约保证金是否属于优先受偿权的范围

参考案例：安徽省舒城县人民法院民事判决书（2021）皖1523民初2449号

三、《企业破产法》债务清偿规则在建设工程施工合同关系中的优先适用

参考案例：江苏溧阳城建集团有限公司无锡分公司诉无锡市政建设集团有限公司、无锡市新发集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

（一）发包人作为总包人的债务人应向破产管理人清偿债务

根据《企业破产法》第17条第1款规定，总包人进入破产程序后，发包人如有欠付工程款，应当直接向破产管理人支付款项。

（二）实际施工人作为总包人的债权人不应通过个别清偿实现债权

《企业破产法》第16条、第32条确立了个别清偿这一概念，并且对该行为的效力持否定态度。公平原则是民法的基本原则之一，意指在民事生活领域，应使“各人得其应得”的观念求取最大程度的实现。公平原则在破产法领域的体现就是公平受偿原则，即各个债权人都可以按照法定的清偿顺序获得其相应份额的清偿，个别清偿正是违背了公平受偿原则，所以不被法律所允许。因此，即使实际施工人提起诉讼要求总包人支付款项或要求确认享有优先受偿权，也应当遵守破产的相关法律规定，以避免出现个别清偿的情形。

（三）破产诉讼只能对申报的债权进行确认而不能直接判决给付

根据《企业破产法》第48条第1款、第47条规定，债务人进入破产程序后，债权人应通过申报债权的方式行使权利，同时对于未决的债权应通过诉讼、仲裁的方式进行确认债权，而非直接主张支付。因此，债权人对于未决债权的诉请类型应当是确认之诉而非给付之诉，即便债权人在债务人破产之前已经提起给付之诉，在债务人破产后也应变更为确认之诉。但《建设工程司法解释》第43条规定的是“判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，即判决发包人在欠付总承包人工程款范围内向实际施工人支付，这属于给付之诉类型，与破产诉讼中的债权确认处理方式并不相符。

在作为转包人的建筑施工企业进入破产清算的情况下，实际施工人应当向管理人申报债权，不能避开破产转包人直接起诉发包人。人工费仅是建设工程价款中的一部分，剔除人工费后，工程价款中的剩余部分与普通破产债权无异。在作为转包人的建筑施工企业进入破产清算的情况下，为保障公平受偿，实际施工人应当向管理人申报债权，不能再径行突破合同相对性向发包人提起具有代位权性质的个别诉讼，概括性地要求发包人在欠付转包人工程价款的范围内向其承担包括人工费在内的全部工程价款。至于管理人向发包人追收的工程价款如何分配，应当按照破产法规定的程序和其他法律、行政法规规定的权利位阶进行有序清偿。因此，在总包人进入破产程序前，实际施工人起诉要求发包人、总包人承担支付责任时，在进入破产程序后，仅可在判决中确认欠付的金额，而不宜直接确认给付款项。

综上，在总承包人破产情况下，应当优先适用《企业破产法》关于债务清偿的相关规定，实际施工人应当遵循破产处理程序确认债权，而不能向发包人主张工程款给付。

参考案例：山东中特防科技发展有限公司、江苏省建工集团有限公司建设工程合同纠纷（2019）最高法民终990号二审民事判决书 。  

主题分享四

破产重整中共益债务融资相关法律问题分析

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分享嘉宾：杜万军

分享内容：

一、共益债务的概念和范围

共益债务是指在破产程序中，为全体债权人利益或程序的顺利推进而产生的一切请求权的统称。共益债务的构成要件可以概括为以下两点：1.发生在破产程序中即破产程序开始之后结束之前，即共益债务原则上应在破产程序中形成。2.为了全体债权人的利益。只要涉及到债务人财产或破产财产的保护、维护、升值等行为的，都可以认为是为全体债权人的一致利益而服务。

判断破产程序中的新增融资行为产生的债务是否为共益债务时，该融资行为是否为了全体债权人的利益显得格外重要。司法实践中，则主要从融资合同中对借款用途的约定、借款的实际用途两个角度判断。

就共益债务的范围，《企业破产法》第42条作出了明确规定。对共益债务，可以分为两类：一类是因法定原因所生的债务，包括《企业破产法》第42条第（二）、（三）、（五）及（六）项；另一类是因合同的履行及继续经营所产生的债务。

二、共益债务融资的模式

在实务中，破产重整企业通常会采取负债型融资模式、权益型融资模式以及混合融资模式，不同模式的确定最终取决于重整企业的资产负债状况、经营情况以及风险控制等因素。

（一）负债型融资模式

此模式下主要包括借款及发行债券，其中以借款为融资方式的借款对象主要包括新贷款人、原债权人、政府等有关机构，该种模式主要集中于借款方式。

（二）权益型融资模式

1.股份转让作为融资模式之一其形式多样化，包括股东让渡股份（零对价亦即无偿转让）、资本公积金转增股份、送股、缩股等方式。其中股东让渡股份适用范围较广，大多数企业采取此种方式，而资本公积金转增股份等方式则适用面较窄。

2.重整企业发行新股在我国现行法律框架下是不允许的，定向增发新股方式在国外企业也是常见的股权再融资方式。

3.权益类产品又可称为“类证券化融资方式”，此类方式具有高度的灵活性、便利性、快捷性，但此种方式依然存在风险，存在如何有效控制，如何保障投资收益权产品购买者的权利等难题。

（三）混合融资模式

1.在企业的重整程序中，普通债权清偿方式多为现金或者现金和债转股并用。其中现金与债转股并用较多，因为若债务人采取纯现金支付方式，支付费用较高将加大企业的现金流压力，不利于企业再生。

2.重整企业采取出售部分资产换取流动资金，不仅处置了剩余资产同时获得资金，便于新的优良资产注入，但此种模式一般以无担保负担为前提。

三、共益债务融资实务中相关问题

（一）共益债务融资的时点

《破产法解释三》第2条规定，破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。因此，通过新增借款的方式参与共益债务融资，只可能发生在破产程序期间。

但实务中，很多地方法院为提高破产重整的成功率，纷纷试行了法律上并未规定的“预重整”程序。有的法院甚至规定了在预重整阶段可以进行共益债务融资。虽然全国范围内我国尚未制定统一的关于预重整的规范，但从众多地方法院对预重整期间进行的共益债务融资的态度以及破产法司法解释的规定来看，预重整期间发生的经营性借款应可列入共益债务。但具体融资时还应查找当地法院的指引性文件。

（二）共益债务融资与其他优先债权的清偿顺位冲突

根据《破产法解释三》第2条的规定，符合条件的“为债务人继续营业而借款”被认定为共益债务后，对于担保物权的保护，司法解释作了两个层次的规定：其一，不得影响此前已就债务人特定财产设定担保的债权人的清偿利益；其二，如果出借款项的人认为共益债务还不足以提供保障的情况下，管理人或者自行管理的债务人可以为继续营业中发生的借款设定抵押担保。为新借款设定抵押担保的情形下，如果抵押物在破产申请受理前已为其他债权人设定抵押的，应当按照民法典第414条规定的顺序清偿。

在制定债权清偿方案时，管理人应考量的因素，至少应包括以下：一是各类优先债权的金额大小与所占比例；二是共益债务融资对于实现各类其他优先债权比例影响的大小；三是各类其他优先债权产生的原因以及是否是由共益债务投资人所聘请的相关方依法参与重整所产生的优先债权（例如房地产重整企业共益债务投资人聘请的烂尾工程续建施工方因工程续建而产生的建设工程款优先债权）；四是各类优先债权人的特殊性以及对社会稳定影响的大小；五是项目融资收益回款的预期金额与预期时点。

（三）共益债务借款利息能否认定为共益债务

共益债务借款利息能否认定为共益债务进行清偿仍存有争议，但参照《企业破产法》的规定，破产程序中的融资似乎亦不应计算利息。

目前司法实务中多数观点支持借款利息应视为共益债务。主要理由在于：

1.共益债借款产生的利息发生在破产受理后，且共益债务融资最终也使得全体债权人的清偿率得以提升，从中受益。

2.《企业破产法》第46条关于停止计息的规定针对的是有权申报的在破产受理前形成的债权，而不应适用于共益债务，且该条文的字面本身也不宜作扩大解释，不具备参照适用的合理性。

3.如果共益债务融资的方案已经依法获得债权人会议表决通过或者在第一次债权人会议之前获得了法院的许可，则该方案在程序上已经具备了合法性。

4.若不认可共益债务融资利息的共益债务性质，不考虑政策与政治因素，市场上的重整主体将几乎难以获得共益债务融资，因为理性的投资主体不会将资金投入毫无投资收益且风险较高的项目之中。

四、共益债务融资的法律风险防范

重整共益债务融资的风险主要体现在两个方面：一是共益债务认定风险，二是清偿顺位风险。有效防范共益债务融资中的法律风险，笔者认为，可以从以下几个方面入手：

1.共益债务融资方案必须获得法院确认；

2.共益债务融资方案必须严格履行债权人会议表决程序；

3.融资方案或协议明确约定用途、资产托管人；

4.融资方案或协议明确约定重整融资中债权优先性在重整转为清算程序时继续有效；

5.设立决策委员会，明确表决机制；

6.为重整共益债务融资债权设定担保权；

7.重整共益债务融资方案中建议约定优先返还条款，避免出现混合担保条款。

管理人必须在保证新注入资金安全性的前提下，才能够吸引投资人为企业的重整经营注入资金，但在无优质资产提供担保的情况下，利用共益债务所具有的随时清偿的优先性质，以共益债务形式对破产重整企业进行融资成为管理人募集资金的重要方式。共益债务融资不但能够突破破产重整企业资信不良的限制，从企业外部获得继续经营所必要的现金流，而且相较于股权融资或资产融资较为直接快捷。实践中，共益债务融资形成的借款债权涉及的法律风险主要聚焦于两个方面，即重整融资中债权是否能够被认定为“共益债务”以及重整融资中债权清偿顺位的边界问题。为了确保共益债务融资债权能够落入破产法共益债务的范围，在制定融资方案时，必须从重整融资债权发生或设定的共益性、目的条件和程序条件三个方面把握。在实际操作中，可以“谁受益、谁清偿”为原则，以市场化协商为例外，协调重整融资债权与既存担保债权之间的关系。为了确保重整共益债务融资债权的安全性，管理人以及重整共益债务融资人在制定融资方案过程中必须就重整共益债务融资债权的确认、批准程序、融资投入资金的用途和管理以及债权随时清偿、优先清偿等方面做好共益债务融资的法律风险防范。

（以上观点仅代表嘉宾个人观点）