【研究】房地产企业破产中抵押权的行使

房地产企业破产中抵押权的行使

一、引言

受到行业环境的影响，尤其是2021 年下半年以来房地产金融审慎管理执行收紧，房地产市场出现剧烈波动，销售剧烈下滑，竣工减少，资产减值计提增加等，导致2021年房地产寒冬，在上市房企的年度业绩预告中体现的淋漓尽致。房地产企业开发从拿地、建设、销售及自持商业运营等环节均少不了金融资本的参与，而一旦企业现金流无法偿还获取融资所付出的高额资金占用成本时，房地产企业必然面对债务危机，更甚者将面临申请破产的无奈之选。

而在房地产企业破产程序中，抵押权的行使具有相应的特殊性，本文就此特殊性进行探讨。

二、抵押权行使背景

我国《民法典》、《企业破产法》等法律对担保权人的优先受偿权有明确规定，但在房地产企业破产程序中，各类债权人利益冲突激烈，建设工程债权涉及的众多农民工权益和广大购房业主债权更是直接影响社会稳定。受此影响，破产管理人出于稳妥起见，通常在债权人会议通过整体财产分配方案后才对担保财产进行处置，导致抵押权人的优先受偿权被长期搁置，抵押财产存在贬值风险。更有甚者，基于社会稳定因素考量，财产分配方案直接减少抵押权的优先受偿比例，增加其他债权的受偿，抵押权人的利益将可能受到进一步的损害。

三、在房地产企业破产中，抵押权行使的特殊性

（一）抵押权行使的时间具有特殊性

在通常情况下，抵押权人对抵押权的行使时间享有充分的主动性，但在破产程序中却并非如此。破产程序分为破产重整、破产清算及和解，在不同的破产程序中，对抵押权的行使时间的规定有所不同。（1）重整程序中，抵押权人的抵押权暂停行使，但担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。（2）破产清算和破产和解程序中，抵押权人可以随时主张实现抵押权，但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。但在房地产企业破产实务中，管理人通常不会轻易启动先行处置程序，抵押物通常也是同一规划批复中的建设用地使用权和在建工程或者建成房产，实务中单独处置容易降低其它破产财产价值。管理人主要还是选择整体处置在建工程，如整体处置困难才会考虑分别处置。分别处置包含抵押物在内的破产财产需要具备单独分割不动产的条件，可能需承担更重的过户税费成本。

（二）抵押财产受偿顺序的特殊性

在房地产企业破产程序中抵押权并非“绝对”的优先受偿权。“绝对”是指在破产清偿顺序中并非绝对优先于破产程序中的其他债权受偿。在房地产企业破产程序中，债权种类众多，通常所涉及的债权有建设工程类债权、商品房消费者类债权、金融债权、担保债权、社会保险债权和税收债权等。假设建设工程类债权及商品房消费者类债权均享有优先权的情况下，相比而言抵押权而言，三者的优先顺序为：第一，商品房消费者类债权；第二，建设工程类债权；第三，抵押权。

需要特别注意的：①商品房消费者购房债权作为“超级优先权”是法律保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，并不包括办公、商铺等不具备生存居住属性的房产。②在破产债权的受偿顺位中，建设工程价款优先受偿权的受偿顺位系仅次于商品房消费者享有的“超级优先受偿权”，优先于抵押权。但是，建设工程价款优先受偿权的认定本身就非常复杂，并不是所有欠付的工程价款都可以优先于抵押权。破产实务中经常遇见各类建设工程债权人，有的已经取得生效法律文书，有的并未诉讼甚至没有完成结算。部分取得生效法律文书的工程债权只有给付内容，却没有主张优先权，在房地产企业进入破产程序后再向管理人主张优先权很可能早已超过主张期限，最后只能作为普通债权参与受偿，损失巨大。

（三）实现抵押权费用的特殊性

通常情况下，抵押权人实现抵押权的费用可能包含诉讼费、过户税费、公证费、评估费、拍卖费等费用。而在破产程序中，除上述常规性费用外，抵押权人如若实现抵押权还可能需支付部分破产管理人报酬。是否需支付管理人报酬，以管理人是否对抵押财产付出过合理劳动为前提。

（四）抵押权实现金额的特殊性

1、房地分别抵押的处理。

房地一体抵押规则，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。2019年的《九民纪要》出台后，其中第61条明确房地分别抵押应视为同一财产的抵押，应按照登记时间来确定清偿顺序。至此，实务中尚存的众多房地分别抵押情形如进入破产程序后，应不再发生房地抵押分别受偿的可能。

2、土地抵押后新增建筑物的处理。

根据《民法典》第四百一十七条规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。实务中，房地产企业拿地后一般都会将土地用于抵押融资，此时还未形成建筑物，开工后形成的建筑物如未办理在建工程抵押，此时项目进入破产程序后，评估时必须将土地和在建工程分别评估。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

四、抵押权在企业破产清算和重整程序中的区别

在破产清算和重整程序中实现抵押权，除了上文曾提到的行使时间上的不同，在实现方式和价值上明显不同，值得关注。无论是破产清算还是重整，对包括抵押权在内所有债权人来说都是受偿。但实现方式不同，清算是直接处置破产企业的全部资产，管理人依据破产法规定的顺序清偿各项债务后最终注销破产企业，设定抵押的特定财产部分按照本文分析的顺序分配给各优先权人，包括抵押权人，不足部分转为普通债权受偿。

破产重整是因为债务人具备重整价值，债务人的整体资产一般不会单独分割处置，战略投资人出资取得全部或者部分股权的方式使债务人重生，债务人继续存续经营。此时抵押权不会单独实现，而是含在投资人的整体股权出资中。而投资人的出资不得低于债务人模拟清算条件下的变现对价，否则重整没有体现高于清算的商业价值。那抵押权如何实现呢？投资人的出资并不等于整体评估价格，可能高亦可能低于评估价格。据此，一般应按抵押物对应整体评估价格的比例范围，在投资人的实际出资价格中折算对应比例的金额，但不应高于抵押物对应的价值范围。还应注意的是，重整计划中是包含债权调整方案的，理论上可以调整债权和受偿方案，可能对抵押权最终实现金额产生影响。这就需要在债权人会议前与抵押权人进行沟通，尽量能协商一致。只要重整计划草案得到批准通过，就对抵押权人产生法律效力。

五、结语

抵押权的优先受偿权是市场交易稳定的核心规则。房地产企业破产程序中，抵押权人主要为大型金融机构，抵押权的优先权是否安全稳定还事关国家的金融体系稳定。对法律规定优先于抵押权的商品房消费者优先权和建设工程价款优先权，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。破产管理人理应按照法律规定公平清偿各类债权，合理保障抵押权人的优先权受偿权能够依法实现。