张善斌 | 个人破产制度嵌入现行破产法之路径

作者简介：张善斌，1965年生，湖北天门人，法学博士，武汉大学法学院教授，博士生导师。现任武汉大学法学院民商法教研室主任，中国法学会民法研究会理事，湖北省法学会常务理事，湖北省法学会民法学研究会副会长，湖北省法学会婚姻家庭法学研究会副会长，湖北省法学会商法学研究会常务理事。

原文出处：《法学评论》2022年第3期。

内容摘要：在构建个人破产制度和修订《企业破产法》两项任务共同推进的背景下，个人破产与企业破产合并立法是目前较为现实的选择。在此前提下，既有的“吸收式”和“统合式”路径无法彰显个人破产制度的价值理念，与我国当前司法实践与社会需求不符，并非当下完善我国破产法律制度的最优解。“总分式”立法路径于我国法语境下具有可行性，而且相对于“吸收式”和“统合式”而言，“总分式”在科学性、体系性和开放性方面具有比较优势，是完善我国破产法的最优选项。体例编排上，修订后的破产法由总则、企业破产、个人破产、法律责任、附则五部分共同构成。

关键词：个人破产 企业破产 合并立法 总分式 体系性

一、问题的提出

随着各地个人债务集中清理试点和《深圳经济特区个人破产条例》实施以来个人破产案件实践经验的积累，以及理论研究的不断深入，我国个人破产制度的立法条件逐渐成熟，扩张破产法适用范围，承认自然人破产能力的呼声越来越大。与此同时，《企业破产法》修订亦是当前立法机关、司法机关和学界共同关注和推进的重大事件。逢此“双线并举”之际，我国个人破产制度的构建可分为“大改”“中改”“小改”三种模式。①个人破产单独立法理论上可能更为合理，②为尽快满足个人破产的现实需求，将个人破产和企业破产合并立法更为务实。③但是，如何将个人破产制度嵌入我国现行企业破产法？这是合并立法首先要解决的问题。对此，存在两种代表性的观点：一是“吸收式”立法路径，即在修订企业破产法时增加专章对个人破产作专门规定，以此形成统一的破产法。④二是“统合式”立法路径，将个人破产特殊规则融入破产法各章节之中，不再单设个人破产专章。⑤当然，学界亦存在其他观点，⑥限于篇幅，本文不作针对性探讨。

科学立法是依法治国的应有之义。就我国个人破产制度如何嵌入现行破产法而言，既要立足当前，运用破产法治思维和方式解决市场主体退出面临的现实问题；又要着眼长远，为破产制度的进一步完善乃至法典化奠定基础。鉴于此，本文从剖析“吸收式”和“统合式”立法路径存在的问题入手，论证“总分式”立法路径之可行性，分析该模式具有的比较优势，以期为我国正在进行的破产法修改提供参考。

二、现有合并立法路径之检视

（一）“吸收式”立法路径之缺陷

“吸收式”以现行的《企业破产法》为主体，以专章形式对个人破产的特殊制度予以规定，但此立法路径无法解决如下问题。

1．立法理念与价值取向的遮蔽

破产法的立法理念和价值取向经历了从早期绝对保护债权人利益，到债务人与债权人的利益平衡，再到社会利益与债权人、债务人利益并重的发展变化。就企业破产与个人破产而言，二者都致力于集中清理债务，保障债权人的公平受偿，但个人破产的立法理念与价值取向与企业破产存在诸多差异。首先，企业破产作为商事破产程序，系从经济政策出发，旨在保护债权人公平受偿、实现市场主体有序退出和困境企业的再生。⑦个人破产的立法宗旨，除公平清偿债权之外，还包括宽容和拯救“诚实而不幸”的债务人，⑧鼓励债务人生产劳动，提高债务人的创造力乃至创业的意愿和渴望。⑨其次，个人破产制度的主体是自然人，其主体资格不因破产程序的终结而消灭，对于个人而言，人格尊严是其生存于社会的基本，应属较高位阶的利益而予以优先保护。因此，即便债务人过度负债，其生存权和发展权仍应得到保护。⑩最后，个人破产还可细分为商自然人破产和消费者破产，前者以营利为导向，商事色彩浓重，后者则以生活消费为目标，民事属性突出，因而个人破产蕴涵促进经济发展与救济贫困的双重价值。⑩

如此一来，若采“吸收式”立法路径，以企业破产制度为主体，将个人破产制度作为专章进行规定，会导致立法理念与价值取向方面企业破产对个人破产的遮蔽。一方面，合并后的大多数法律制度以企业破产的立法理念为指导，而仅在个人破产专章体现个人破产的价值追求，这容易造成企业破产的立法理念与价值追求对个人破产的僭越或替代；另一方面，合并后的破产法仍以企业破产为主体，与企业破产相对完善的制度相比，个人破产制度多为原则性规定，内容过于单薄，使得个人破产几近沦为企业破产的附属制度。“吸收式”立法路径无法充分体现个人破产制度拯救“诚实而不幸”的债务人，保护其生存权和发展权的立法宗旨与理念，亦无法回应社会各界对个人破产制度的需求与期待，不利于个人破产制度的实施与推行。

2．条文内部逻辑难以自治

从具体制度来看，个人破产与企业破产虽然在破产申请与受理、管理人、破产财产、破产费用与共益债务、债权申报、债权人会议、清算与和解等方面有诸多相通之处，但由于立法理念与价值追求的不同，二者在具体制度方面仍存在差异。在企业破产视域下，为解决原有庭外重组和重整程序的制度性不足，补齐目前企业挽救制度上的缺失与短板，应设置预重整制度，形成由庭外重组、预重整、庭内重整组成的多层次、开放式的企业挽救制度。并且，为实现债权债务的公平清理与合法权益的实质保护，提高破产案件审理效率，实现企业整体处置，有必要在破产法中规定实质合并破产规则。此外，金融机构破产具有特殊性，需要作出特别规定。而在个人破产中，因个人破产的主体是个人，考虑到其生存权和发展权的保护，因而需要设置自由财产、破产免责、破产失权和复权等制度。同时，个人破产案件数量较多，为实现司法资源的合理配置，个人破产更为注重破产程序与非破产程序的协同，由此需要设置相应的前置程序。另外，个人破产中还有独特的夫妻破产制度和遗产破产制度。

采“吸收式”立法路径，则不免在破产法内部产生如下弊病：首先，从整体安排来看，合并后的破产法以企业破产制度为主体，且企业破产部分已经形成逻辑自治的体系。将个人破产制度以专章形式插入其中，容易破坏原有企业破产规定的完整逻辑体系，造成看似吸收实则二者仍然脱离的结果。其次，从个人破产专章的规定来看，经吸收后的个人破产部分多为原则性规定，难以撑起个人破产作为专章体例的合理容量。例如，在学者提出的《中华人民共和国破产法典（草案建议稿）》中，“自然人破产的特别规定”一章仅有9个条文，分别涉及个人破产的破产原因、破产申请、债务人的义务及限制、自由财产、免责等。?将其与企业破产部分相比较，详略之别过于悬殊。此外，原则性规定过多意味着实务中法官自由裁量权过大，容易导致司法裁判“向一般条款逃逸”，显然不利于个人破产作为新法推行，不利于统一裁判尺度，不利于提升司法裁判质效。最后，将若干不同制度的条文规定在一章之中，会导致个人破产专章（专节）之下内部条文之间的逻辑不甚清晰，有无序堆砌之虞，难以满足立法的体系性要求。

（二）“统合式”立法路径之不足

“统合式”模式下破产法不再区分适用主体，统一使用“债务人”。在具体条文设置时，不再区分适用主体设置章节，而是将个人破产与企业破产统一规定，有的条文适用于个人，有的条文适用于企业。此模式虽有利于体现章节之间的逻辑关系，但仍有如下不足。

1．与我国现有司法实践和社会需求不符

在“统合式”立法模式下，一旦未来破产法采一般意义的“债务人”作为破产主体，那么破产法的适用范围即应覆盖所有民事主体，但如此会导致立法与我国的司法实践以及现实需求不符。

其一，既有破产实践尚未涵盖所有民事主体。从1986年的《企业破产法（试行）》确立破产制度以来，我国破产制度的适用范围呈逐渐扩大的趋势，大致经历了四个阶段：第一阶段，根据1986年的《企业破产法（试行）》第2条?的规定，仅全民所有制企业可以适用破产程序。第二阶段，根据1991年的《民事诉讼法》第199条⑩和2002年的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第4条、第28条?的规定，企业法人可以破产，不具备法人资格的企业、个体工商户、合伙组织、农村承包经营户不具备破产主体资格。同时，和解程序与整顿程序各自独立，和解程序适用于所有类型的企业法人，而独立的整顿制度只适用于全民所有制企业。第三阶段，根据2006年的《企业破产法》第2条、《农民专业合作社法》第52条＠和《合伙企业法》第92条的规定，企业法人具备完整的破产能力，可以适用破产清算、重整、和解等所有的破产程序，农民专业合作社、合伙企业具备破产清算资格。第四阶段，根据2010年的《最高人民法院关于对因资不抵债无法继续办学被终止的民办学校如何组织清算问题的批复》、2012年的《最高人民法院关于个人独资企业清算是否可以参照适用企业破产法规定的破产清算程序的批复》的规定，民办学校、个人独资企业可以参照适用《企业破产法》规定的破产清算程序进行清算。

到目前为止，我国破产制度的适用范围已经涵盖企业法人、农民专业合作社、民办学校、合伙企业、个人独资企业，但仍未包括所有民事主体。即便是民办学校、合伙企业、个人独资企业可以适用破产程序，也并非意味着这些主体所属的非营利法人、非法人组织都具备了破产资格。若使用“债务人”概念，将所有民事主体纳入破产法的调整范围，脱离了现有相对成熟稳定的破产实践，可谓立法上的冒进之举。

其二，理论上，我国仍有部分民事主体不宜赋予破产能力。确定破产法的适用范围要遵循破产能力的一般理论，破产能力即债务人适用于破产程序的资格。虽然破产能力以具备民事权利能力为前提，但各国出于社会政策和历史文化考虑，会在破产法中规定某些具有民事权利能力的主体不具有破产能力。?揆诸我国，作为机关法人的地方政府即为典型。虽然在一些国家和地区，地方政府具有破产能力，可以在出现债务危机、无法偿还到期债务时申请破产，如《美国破产法》第9章即规定了“市政当局债务的调整”；在日本，学术界的普遍观点认为公共性较弱的公法人也可具有破产能力。我国亦有学者建议将政府纳入破产法的调整范围，解决我国愈演愈烈的地方债危机。但是，我国地方政府并不是一个独立的财政主体，只是中央政府的派出机构，在财政上不具有独立性，且地方政府破产是牵涉政治、经济和法律等诸多问题的大工程，实践中可能面临诸多难题，因此至少现阶段不应允许地方政府破产。为了保障地方政府的行政管理职能的行使和公共行政职能的实现，可以构建法定的地方政府债务调整程序以及建立相应的应急介入机制，对地方政府的债务问题予以处理。再如，尽管学界有观点认为应将非营利法人纳入破产法的调整范围，针对其运营的特点进行破产立法，帮助失败的非营利法人有序退出。但并非所有的非营利法人皆受破产法调整，如作为事业单位的公办学校即便债台高筑，也无法适用破产制度。

因此，破产制度的适用范围应当随着社会的需求和制度的发展逐步放开，而不宜在目前阶段覆盖所有民事主体。“统合式”立法路径某种程度上脱离了我国当下的破产实践。

2．无法体现个人破产的特色

即便对“债务人”范围进行限缩，将不适合破产的民事主体排除在外，“统合式”立法路径仍有不足。前文已述，个人破产无论是立法理念和价值取向抑或具体制度都与企业破产存在较多差异，“统合式”将个人破产制度与企业破产制度融合规定，难以体现个人破产制度的特色。

一方面，将个人破产与企业破产融合规定，没有专门的章节规定个人破产，使得个人破产制度的宽容与拯救理念以及保护债务人生存权和发展权的价值追求，无法在立法形式上得以彰显。另一方面，尽管自由财产、破产免责、破产失权与复权等个人破产的特殊制度能够对应到企业破产的某些制度之中，如自由财产规则可以放入破产财产章节，破产免责、失权和复权规则可以放入破产清算章节，消费者简易破产可以融入简易破产程序章节，但个人破产中仍存在遗产破产、夫妻破产、前置程序等特殊制度，无法与企业破产兼容。

三、“总分式”立法路径之证立

（一）“总分式”立法路径的可行性

“总分式”采用提取公因式的方法，抽象出破产法领域普遍适用的原则与规则，统一规定于总则之中；不同主体破产的特殊制度分别规定于相应的分则之中。

破产法是规定在债务人不能清偿到期债务时，公平有序地实现全体债权债务关系的法律规范的总称，从而与其他法律领域相区分。破产法律规范外延相对清晰，具有共同的核心价值、基础概念、基本原则与规则，有采“总分式”立法路径的可能。一方面，破产调整范围限定于债务人存在破产原因这一特殊情形下；另一方面，破产程序充分彰显与贯彻平等原则。债务人清偿能力充足时，适用体现优先原则的强制执行程序，既符合“先来后到”的社会惯常观念，也可以督促债权人密切关注债务人支付能力，主动调查债务人的财产信息，积极主张以实现自己的债权，提升执行效率，进而实现程序公平与实体公正相统一。但是当债务人的财产不足以清偿全部到期债务时，因不同债权人的债权到期有先后，执行成本有高低，再按“先到先得”处理会产生相同性质债权却得不到同等清偿的不公正现象。财产总量有限，债权人对债务人的财产无序争夺只会导致“内卷”，有损债务人的财产的价值与整体执行效率，需要排除个别强制执行、强调同类债权同等受偿的破产制度来保障实体公正。破产法律规范通过严格贯彻平等原则，设置概括性、集中性、终局性的债权债务清理程序以解决债务人不能清偿到期债务背景下的执行困境。各项破产法律规范的核心制度功能清晰，调整范围边界明确，可独立于民法债权制度和强制执行制度之外而自成体系。

破产法律规范为了达致上述目的，设置了与其他法律规范不同的特殊调整手段：一是规定破产程序启动的效力，比如破产程序启动后所有未到期债权视为到期，禁止个别清偿，有关破产财产的保全措施解除，执行程序终止，所有债权人必须依照法定程序与顺位获得清偿。二是规定了仅因破产而产生的实体权利，比如赋予管理人对待履行合同的解除权，对破产程序启动前欺诈行为或偏颇行为的撤销权，对债务人占有财产的取回权，债权人可向管理人主张的抵销权等。三是设立管理人、债权人会议、债权人委员会等组织，规定各自的职责权限，以保障破产程序顺利进行，维护全体债权人利益。四是规定了破产程序从启动到终结过程中申报、表决等具体步骤安排。通过对上述破产法特殊制度进一步抽象，产生了诸如破产原因、破产财产、破产债权、管理人、破产取回权、破产撤销权、破产别除权、破产抵销权等概念，以及尊重非破产法规范、债权平等、债权人自治、集体清偿原则等原则。

破产法中的概念与民法、民事诉讼法中类似概念相比具有较为明显的独特性，比如破产债权以民法中的债权为基础，但应当具备在破产程序开始前成立、是财产上的请求权、可以强制执行并依破产程序申报确认等特征。破产撤销权、破产抵销权属于民法中债权人撤销权、抵销权于破产法中的延伸，但是在适用范围、构成要件、行权主体、法律效果上均有一定区别。凡此等等，不一而足。与之相类似，破产法的原则属于平等、自由、公正、效率等法律基本价值在破产法领域的具体化，同时又构成所有破产法律规范共享的内在基础价值取向，渗透进破产法规范群之中，贯穿破产法始终。由此可见，破产法律规范共享相同的核心功能与制度、基础规则与原则，具有采用“总分式”立法路径的可行性。

（二）“总分式”立法路径的比较优势

1．彰显破产立法的体系性

法律体系包括由抽象概念与规则组成的外部体系和由法律原则集合组成的内部体系。外部体系以逻辑一致为要，内部体系以价值融贯为旨。我国破产法体系已经形成，但尚不完善。

法出多门的碎片化立法现状进一步消解了破产法体系结构。我国当前破产法渊源除《企业破产法》民法典》民事诉讼法》之外，还有《刑法》公司法》农民专业合作社法》商业银行法》等涉及特定主体破产或破产犯罪的法律，以及最高人民法院发布的有关司法解释、会议纪要，此外，还包括大量行政法规、部门规章中涉及破产的条款。近年来各地也纷纷从破产入手优化当地营商环境，制定了大量以完善破产制度为目标的规范性文件。涉及破产的地方规范性文件可以分为两类，一类以解决特定问题为导向，针对《企业破产法》尚未规定或规定过于简陋之处，着重解决执行案件移送破产程序、府院联动机制、破产涉税问题、简易破产程序、预重整制度等实践痛点与改革重点问题。另一类较为全面，破产程序各项制度均有涉及，其中既有地方人民法院印发的类似司法解释的规程、指引，例如《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》广东省高级人民法院关于审理企业破产案件若干问题的指引》等；也有更具体系性的地方性法规，例如《深圳经济特区个人破产条例》海南自由贸易港企业破产程序条例》等。不同层级和地区的规范性文件因价值理念差异，不可避免地存在概念规则冲突。

破产法律规范碎片化导致破产法外部体系冗杂、内部体系紊乱，增大实践适用难度，降低了法律效果可预期性。在相互冲突的法律规范效力强弱方面，虽然《立法法》已确立了上位法优先于下位法、特别法优先于普通法、新法优先于旧法等判断标准，但规范与理论的相对性，现实情形的复杂性和法官自身适用偏好等都会降低结果的可预测性。相互冲突的规定妨碍了法律的执行力，动摇了法律的权威性。更须警惕的是，破产法碎片化还会威胁国内市场的统一性。统一的贸易市场和交易秩序，能为全体市场参与者提供稳定预期和平等保护，最大限度发挥规模经济效益。如果同时存在不同的破产程序，不同地区的法院适用的破产法律依据存在差异，跨地区市场参与者难以预判商业行为的后果，不仅削弱商业活动的活力与效率，还会威胁区域平衡发展。

为此，破产立法首要任务应当是集中清理整合既有的破产法律规范，吸收较为成熟的实践经验中的作法，消除不同规范性文件概念、规则中明显矛盾冲突之处，实现不同层级、不同地区破产法律制度大体协调一致，降低法律适用的成本。“总分式”不仅可以实现外部体系整合，更为突出的优势在于保障内部体系的融贯。采“总分式”模式先要或明或暗地列举法律基本原则，根据当前经济发展需要、社会文化背景和立法目标对原则进行价值排序，即构建内部体系；再依据所构建内部体系对实践素材加以甄选，以整体性、系统性思维重构破产法逻辑体系和法律条文，实现概念、原则和规则之间的融贯性。“体系方法的本质在于对内在关联或者亲和性进行认识和描述，通过这种内在关联或亲和性，具体的法概念和法规则连接成一个大的统一体。”破产法律体系需要借助于“总分式”立法路径得以彰显。

2．保障破产立法的科学性

相较于“吸收式”与“统合式”，“总分式”既能突出破产制度的共性，又能彰显个人破产和企业破产的个性，简洁清晰，当属较为科学的立法模式。个人破产与企业破产都具有债务人不能清偿到期债务时概括清理债权债务的基本特征，但在立法理念方面存在较大差异，企业破产主要出于经济效益和社会整体利益最大化，个人破产则闪耀着宽容与拯救的人道主义光芒。在具体制度方面差异更大，自然人不会因破产丧失民事主体资格的客观事实，使得个人破产中存在自由财产、破产免责、破产失权与复权等独特制度。重整制度中，个人破产无设置预重整的必要，企业破产也无债务咨询等前置程序。“吸收式”与“统合式”立法模式过于强调个人破产与企业破产之同，忽视或混淆二者的差异。“总分式”仅就可抽象之原则与规则统合于总则中，以实现不同破产程序共通部分的简洁协调。至于企业破产与个人破产之特色，则分置于各分则中，既能避免总则中出现立法理念与制度价值抵牾，也能使其特殊性得到充分展现。

“吸收式”立法模式也会设置个人破产一章，但在立法理念上个人破产居于次要地位，破产法整体架构仍然是以企业破产为蓝本，篇章设计也是围绕企业破产展开。也就是说，“吸收式”立法模式是以企业破产制度为一般规定，而以个人破产制度为特别规定，个人破产一章没有规定之时，可以直接适用企业破产的规则。这种模式不可避免地会产生上文所述的个人破产的立法理念与价值取向被遮蔽、条文内部逻辑难以自治的问题。相比之下，“总分式”立法模式将企业破产和个人破产置于同等重要的地位。提取出共通部分组成总则之后，企业破产部分与个人破产部分中的规定同属特别规定，两者之间没有交叉，不存在相互援引适用。个人破产部分没有具体规定之处，可以适用总则的一般性规定。另外，个人破产“编”相较于个人破产“章”体量更大，可以容纳更多特殊规则。故“总分式”立法路径可以充分体现与保障个人破产在现代破产法中的重要地位，更为科学合理。

“总分式”立法路径科学性的另一表现为兼容破产法的时代特征与独立价值。我国破产法诞生之初便带有浓厚的政策导向偏好。1986年《企业破产法（试行）》第1条将“适应社会主义有计划的商品经济发展和经济体制改革，促进全民所有制企业自主经营，加强经济责任制和民主管理，改善经济状况，提高经济效益”等政策性目标置于首要地位。后又陆续发布《国务院关于在若干试点城市试行国有企业破产有关问题的通知》及补充通知，引入“政策性破产”，破产法自身的独立性与自主性完全淹没于国有企业改革、下岗职工安置等政策目标之后。这种对破产法政策化、工具化的思维模式延续至今，破产制度仍被作为优化营商环境和产业结构、清理僵尸企业、缓解地方债务负担或化解“执行难”的工具。

破产法属于商法范畴，性质上应为私法。现代私法尤其是各商事特别法，为满足新经济现象调整需求，不再固守技术中立，多与宪法价值或特定社会或特定领域的政策目标相结合，出现了公私法融合的现象。我国市场经济和私法规范俱以后发外启为主，私益和公益之间一直以来便是交融而非对抗关系。就破产法而言，其目标不仅是要实现全体债权人利益最大化，而且还要兼顾政府对经济发展的追求和困境企业复苏等社会政策的需求。因此，我国立法者可以为破产法预设一定的政策目标，服务市场经济体制改革。但破产程序内生于优胜劣汰的市场经济，及时、公开、全面、强制地解决特定市场主体间的债权债务关系，将不良债务人剔除出交易链条，或挽救具有再生希望和价值的债务人，净化交易结构，改善市场交易环境。＠政策目标不能掩盖破产法作为市场法、自治法的独立价值。应当坚持破产程序依申请而启动，核查债权、申请更换管理人、通过重整计划与和解协议、财产变价与分配方案等破产程序关键性事项都由债权人会议决定。破产程序中公权力的介入，比如强制裁定批准重整计划草案、裁定批准未获通过的财产变价和分配方案，应当具有谦抑性，并且其目的只能是为了推动破产程序良好运行，确保破产债权平等受偿以及保障全体债权人利益最大化。总则应当明确列举破产法原则，设置破产法基础制度规则，奠定破产法律规范的市场法本色，借助总则提纲挈领的地位，由此避免破产法律规范独立价值受到政策目标的过度侵蚀。

3．实现破产立法的开放性

首先，“总分式”立法路径在主体范围方面具有较大的灵活性。理论上信用经济下任何民事主体都有破产的可能，但现实中破产主体范围仍须受经济发展阶段与社会接受程度的限制。随着经济体制改革不断深入，企业和个人之外的其他主体的破产需求也可能随之增长，破产法应当为这些主体预留发展空间。特定主体如民办学校、社会团体等非营利法人，破产条件尚不成熟时，可以在其他特别法中承认其破产能力，参照适用破产法的规定处理，条件成熟后将其在分则中独立成编的形式纳入破产法，不至于对破产法体系造成较大冲击。

其次，“总分式”立法路径为制度创新预留空间。“总分式”所构建破产法体系架构与普遍适用的制度规范，为之后的司法解释、地方性规范性文件划定边界，也为之后破产法吸纳新规范留有足够的空间。随着社会经济发展与变革，立法至上、司法与行政严格分离、司法消极主义等传统立法理念随之瓦解，除了立法机关，行政机关、司法机关都可以以某种方式制定不同形式的规范。解法典化现象与观念降低了对制定大而全的法典的预期与逻辑要求，软化体系结构与实践需求之间的紧张关系。解法典化和再法典化交织的时代背景下，立法碎片化与其说是一种亟待解决的问题，不如说是一种需要回应的现象。我国破产法律规范经历着由外部移植向内部演化渐进的发展过程。我国经济体制转型之初，计划经济环境与我国社会文化传统厌恶、排斥破产，几乎不存在自生自发的破产规则。《企业破产法（试行）》中移植而来的观念与制度无法贴合我国实际，最终被“政策性破产”架空。随着市场经济发展壮大、《企业破产法》实践运用和破产文化传播，破产观念开始为我国各种市场主体所接受，本土开始出现破产需求，内生的破产规则渐次产生。当前我国地方性立法和司法实践中出现的简易破产程序、预重整、出售式重整、关联企业合并破产、个人破产等破产法律规范创新就是对我国市场经济发展现实需要的回应，既有对域外先进制度的学习借鉴，也有自发形成的规则共识。另外，破产法领域许多域外经验和创新方案未经我国司法实践检验，需要一定的试错空间。种种因素叠加，传统观念中运用抽象手法整合法律规则，使之成为相互间逻辑清晰、不会自相矛盾、不存在漏洞的规则体系，意图使所有可预见的事实状况都合乎逻辑地涵摄于体系的某一规范之下，继而使所有事实秩序都获得法律保障，成为一项不可能完成的任务。破产法也无涵盖所有破产法渊源的必要性与可能性。即使以统一立法的方式清理整合既有规范性文件，一段时间之后又会有新的规范性文件涌现。

“总分式”立法路径下总则确立破产法市场自治的核心价值，债权人自治、债权平等、集中清偿等基本原则，破产原因、破产财产、破产债权等基础概念，以及相互间的层级关系和逻辑架构，可以为破产制度创新提供指引和约束。以当前各地对预重整的探索为例，部分地区对预重整理解产生了偏差，或将其视为延长甚至规避法律规定的受理期限的工具，或将其完全纳入司法权控制之下，由法院裁定受理、指定管理人、赋予其中止执行等强制性法律效力，或将任意性庭外重组认定为预重整，主要原因便在于未清楚认识到预重整是各利害关系方自愿进行的商业庭外重组。当然，对预重整如何定位，以及预重整如何与重整程序衔接，还有待进一步研究。如果将体系化破产法所确定的原则规则置于核心地位，尊重市场自治，破产法的制度创新可以有效降低失败几率和试错成本。

最后，“总分式”立法路径有助于法治思维方式的形成和思维模式的塑造。良法仅为善治的必要条件而非充分条件，善治最终能否实现仍依赖于具体实施者。私法领域各特别法已经形成一套相对独立的微观体系，具有独特的话语体系和表达方式，“特别法专家型”法律人开始出现。层出不穷的单行法和复杂多变外部体系使得法律实践者主观能动性日趋重要。法官在解释、适用法律时，或管理人在处理破产事务时，不能仅拘泥于法律自身文本，目光应穿梭于各类法源之间，实现“法源间的对话”。“提取公因式”的过程是破产法领域立法者、法官、专家学者、管理人、社会公众凝聚共识的过程。受体系思维训练的破产法专家，熟稔破产法基本原则，可以依托法律体系，运用法律适用技术，填补法律体系可能出现的漏洞，在坚持法律体系自主性的同时，实现法律适用上的开放性。

四、“总分式”立法路径的制度安排

企业破产与个人破产同以债务人不能清偿到期债务为前提，共享以市场自治为核心的基本价值，各项规则间存在共性，有抽象、提取、构建体系的可能性。“吸收式”和“统合式”立法模式无法彰显个人破产与企业破产的制度差异，面对复杂多变的现实生活缺少足够的灵活性。故以《企业破产法》为基础，清理整合既有破产规范，吸收破产法实践创新制度，转化破产法学理论研究成果，借鉴国际先进立法经验，制定一部逻辑严密、结构完整、规则合理、内容融贯的“总分式”破产法，既符合我国国情与实际，也能满足市场经济发展的要求。“总分式”的破产法应由以下几部分组成：

（一）破产法总则：整体性架构设计

在破产法体系建构中，总则具有举足轻重的作用。总则采用“提取公因式”的方法，从各分编中抽象出共同的规则，减少了重复规定，有助于实现立法简洁的目的。④总则所确认的价值和原则，可以引领破产法的发展，指导破产法的制定与实施，还可以提供破产法律规则存在漏洞时的解决方向。

结合现行《企业破产法》的规定，破产法总则可设计如下各章：

一是一般规定。内容包括破产法的立法宗旨、适用范围、破产原因、基本原则、管辖等。《企业破产法》未列举一般原则，而立法时明确列举基本原则符合立法惯例，最大限度实现法律的内在可理解性，保障法律自主性，并以基本原则为管道，联通形式主义与开放性，还可减轻司法实践中法官裁判时的证立负担。为了强化破产法的自主性，避免破产法过度政策化，应当增加基本原则的规定。

二是申请和受理。内容包括申请、受理程序性规定和案件受理后的效力。这一部分可以《企业破产法》第二章为基础，并结合破产主体范围扩大的背景进行完善，比如对破产申请撤回设置一定条件，为破产案件受理前保全措施增设期间限制，结合《民法典》的规定确定破产程序开始后个别清偿的效力，为管理人解除权设置例外规则，明确破产程序开始后中止审理案件的类型等。

三是管理人。内容包括管理人资格、义务、职责、报酬、监督、更换与辞职等。可以增设临时管理人以求对破产财产价值更为全面的维护，结合实践经验完善管理人的选任资格、指定方式和管理人报酬的确认方式，保障管理人有能力独立履职。

四是破产财产。内容包括破产财产的范围、破产撤销权、破产取回权、破产抵销权等。该部分需要注意与《民法典》的协调，《民法典》修改了《合同法》中的债权人撤销权制度，破产撤销权是否需要相应调整，管理人主张债权人撤销权等问题都需要破产法中予以回应。

五是破产费用和共益债务。可以吸收《破产法司法解释（三）》第1条、第2条的规定，增设破产程序启动前债务人尚未支付的公司强制清算费用、未终结的执行程序中产生的评估费、公告费、保管费等执行费用为破产费用。明确继续经营过程中所借款项的共益债务性质，提升潜在借款人的投资积极性。

六是债权申报、审核与确认。内容包括可申报债权类型、债权申报期限和申报程序、申报债权核查和确认等。可补充申报债权的未申报原因限制和无需申报债权类型扩充，完善破产程序中连带债务申报与清偿的规定，明确债权确认异议期限和效力。

七是债权人会议。内容包括债权人会议的组成、职责权限、债权人委员会、债权人会议召开和表决规则等。可完善债权人会议职权，引入债权人会议通过网络召开与表决的方式与程序，细化债权人会议决议违法或管理人行为有损债权人利益时债权人的救济方式，限定可委托债权人委员会行使职权的范围

八是破产清算。清算是概括性债务清理程序最直接的体现，为企业破产、个人破产以及其他主体破产共同适用的程序，应置于总则中加以规定。主要内容包括别除权、破产财产变价与分配等。

九是破产和解。和解制度以意思自治原则为基础，双方如能自愿协商让步，也能节约司法资源、提升司法效率，不同主体破产中都有破产和解制度适用空间。《企业破产法》中的和解程序存在定位不明、制度设计有缺陷等问题，应当吸收实践中和解经验，修改完善破产和解制度。

十是简易程序。对于实践中存在大量“无产可破”的破产案件，适用普通破产程序事倍功半，收效甚微。简易破产程序可实现破产程序繁简分流、提升司法效率，缓解破产主体范围扩张后激增的破产案件数量与有限司法资源之间的紧张关系。应当提炼各地实践探索，规定简易程序适用条件、期限、制度简化等内容，实现利害关系人程序和实体权利保障与司法效率的平衡。

总则中最后一部分为跨境破产。现行《企业破产法》中只有一条涉及跨境破产，内容过于单薄，无法满足我国今后对外经贸投资合作的需求，应充实与完善我国破产程序的域外效力规则和对域外破产程序的承认与执行规则，确立区域间条约、协议在跨境破产方面的效力，并对跨境破产的管辖、法律适用、跨境破产协助等内容加以规定。

（二）企业破产

根据我国破产法既有立法体例和实践需求，分则可以分为企业破产和个人破产两部分。既有《企业破产法》中一般性规则经提取规定于总则后，企业部分重点在于企业破产的特殊制度。

首先是企业破产重整。各类市场主体集中清理所有财产，统一清偿债务规则基本一致，但拯救的需求与方式各有千秋，难以抽象出普遍适用的规则。重整成功可以保留无形资产价值，化解因破产而引发的社会矛盾，收益显著。但所费不赀的重整程序也有失败风险，类型化、精细化重整程序设计，充分彰显不同市场主体重整特征，才能实现重整效率最大化。故重整程序应规定于分则之中。企业破产重整除了保留《企业破产法》“重整”一章的基本框架外，还可以增设以下规定：一是预重整制度。《全国法院破产审判工作会议纪要》提出探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接，各地人民法院制定了众多预重整规范性文件，其中既有实践收效甚佳的经验，也有与改革目标、制度价值相悖的教训。为了避免实践中滥用预重整程序，破产法应当规定预重整程序启动条件、预重整启动效力以及预重整和重整程序衔接等内容，以免债权人合法权益受到侵犯。二是重整程序中债务人自行管理制度，完善债务人自行管理申请要件和终止事由，划定自行管理时债务人与管理人的职责范围边界。三是完善重整程序对担保债权人利益的保护，引入重整听证程序，规范法院对重整计划的强制批准程序，完善重整计划执行规则等。

其次是关联企业合并破产制度。《全国法院破产审判工作会议纪要》首次规定了关联企业实质合并破产审理原则、适用条件、审查与监督程序、管辖及法律后果。应该以法律的形式固定破产法律制度创新成果，区分程序合并与实施合并，确定关联企业实质合并破产的适用原则、适用情形、申请与审查程序、实质合并的效力等内容，避免不当启动关联企业实质合并破产程序，公平维护各方利益。

最后，企业破产部分也应当关注不同性质企业破产处置的差异性。国有企业、金融机构存在地位重要或处置专业等特征，应当设置例外规则。《企业破产法》第133条规定目的在于限制“政策性破产”。《企业破产法》第134条第2款授权国务院针对金融机构破产制定实施办法，但我国当前除《存款保险条例》证券公司风险处置条例》中涉及有金融机构破产部分规则外，并无统一的“金融机构破产条例”。企业破产部分可以为国有企业、金融机构等特殊企业单独设置政府接管范围与方式、国有资产处置方式与原则、储户保护等制度。?

（三）个人破产

我国应采取一般破产主义，不再区分商自然人与消费者，概括性承认自然人的破产能力。相较于其他主体破产，个人破产部分可规定以下的特殊制度。

首先是自由财产制度。自由财产是指债务人的财产中经法律规定或法院决定由债务人保留而不用于分配清偿的财产，可以借鉴既有执行豁免财产制度，确定自由财产的范围与自由财产的转换规则，并规定自由财产的审查与确认程序。

其次是破产免责制度。债务人需要在免责考察期内遵守定期报告财产收入状况、不得高消费等法定义务，若期限届满破产债务人未严重违反法定义务，满足不存在破产欺诈行为、非因赌博或奢侈消费而破产等获得免责的法定条件，才能由法院裁定免责，依法免去其偿还债务的义务。获得免责后发现上述行为一定期限内可撤销免责。还应规定税收债权、罚款罚金、故意侵权债权等不予免责的债权。

最后是破产失权与复权制度。破产失权制度是对破产债务人的公私权利和资格施以一定期限的限制或禁止，破产复权制度则为依照法律的规定和程序解除此类限制或禁止。应当规定破产债务人的失权范围和复权程序。应注意复权制度与免责裁定的衔接。法院作出免责裁定时可以一并作出复权裁定。无论债务人是否获得免责，都不能终身限制债务人的行为自由，故应规定最长失权期限，该期限届满后，未获免责裁定的债务人自动复权。

个人破产部分中程序性规则应包含个人重整程序、前置程序、夫妻破产程序与遗产破产程序。个人重整程序与企业破产程序存在较大差异，个人重整程序以债务人具有重整意愿为启动前提，自然人的拯救价值多表现为固定收入来源而非商业价值，重整程序可以适当简化。前置程序也是个人破产部分的重要内容，个人破产需要借助协商和债务咨询等前置程序，缓解法院的压力，提高法院处理破产案件的质量，为个人破产制度的实施与推广减少障碍。因我国采用夫妻婚后所得共同制，夫妻之间财产和债务难以认定与区分，为了保障配偶和债权人的合法权益，应设置夫妻共同破产程序，并规定夫妻一方破产时财产分割与债务分担的方式。我国所采用的无条件的限定继承制下遗产债权人利益易受继承人侵害，债务人也可能于破产案件处理过程中死亡，应设置遗产破产程序，填补当前遗产管理制度规定的不足。

（四）法律责任及附则

我国破产法应于企业破产和个人破产之后专设法律责任部分。企业破产和个人破产均有可能产生法律责任，故法律责任应属总则的内容，但我国立法者习惯将法律责任放在最后一部分单独规定。将法律责任最后规定，可以与总则首尾回应，突出法律责任的重要地位。而且法律具有教育、规范和引导功能，专门规定法律责任，可以使破产程序中各方主体，以及其他利害关系方了解其在破产案件处理过程中可能承担的责任，强化其责任意识，自觉遵守法律规定。法律责任之后为附则，内容包括参照适用规则和施行日期等。

结  语

个人破产制度是现代化市场经济的重要标志。从根本上说，构建个人破产制度的意义绝非为了对抗贫穷，而是在于在必要限度内缩减债权人无意义甚至是破坏性的追偿。从此意义上讲，设置个人破产制度无疑是一种务实的价值引导。在目前“双线并举”的立法动向下，合并立法似乎避无可避。相较于“吸收式”和“统合式”立法路径，“总分式”立法路径坚持以保障破产法融贯性与化解破产法碎片化、保持破产法开放性与应对社会发展变动为价值取向，既能较好地总结当前破产法制的有益成果，又可为将来破产法进一步完善奠定现代化的法制雏形，不失为当下个人破产嵌入现行破产法的最佳路径。当然，关于此种立法路径之下破产法制度的具体展开，还有待各界贤达共同探讨和推进，本文仅是抛砖引玉。

Abstract: Under the background of constructing the individual bankruptcy and revising the Enterprise Bankruptcy Law, the legislation of the combination of individual bankruptcy and enterprise bankruptcy is a realistic choice at present. Under this premise, the existing" absorption' and" integration' model cannot highlight the special value of individual bankruptcy, which are inconsistent with China's current judicial practice and social needs, and neither of them is the optimal solution to improve China's bankruptcy legal system. The legislative model of" general and specific provisions' is feasible in China. Compared with " absorption' and" integration"," general and specific provisions' has comparative advantages in scientific, systematic and open aspects, and is the best choice to improve the bankruptcy law of our country. In terms of system arrangement, the revised bankruptcy law consists of general provisions, enterprise bankruptcy, individual bankruptcy, legal liability, and supplementary provisions.

Key Words: Individual Bankruptcy; Enterprise Bankruptcy; Merger Legislation; General and Specific Provisions Mod-el; Systematism

注释

* 本文系司法部国家法治与法学理论研究课题“个人破产制度构建的难点与对策研究”（项目编号：19SFB2040）的阶段性成果。

** 张善斌 武汉大学法学院教授。

①“大改”即单独制定个人破产法，“中改”即在现行破产法中加入适用于个人破产的专章，“小改”即在现行破产法中增加免责一章，同时将相关条文作出修改，将企业破产的适用范围扩展至为企业债务提供保证或承担连带责任的自然人。参见李曙光：《论我国＜企业破产法》修改的理念、原则与修改重点》，载《中国法律评论》2021年第6期。

② 参见汤维建：《＜个人破产法》的立法研究》，载《山东警察学院学报》2010年第5期；李宏伟：《我国构建个人破产制度的现实困境与法治对策》，载《中州学刊》2019年第11期；陈科杰：《个人破产法的中国构建-基于比较法研究的探索》，中国法制出版社2020年版，第117页。

③ 参见王欣新：《个人破产法的立法模式与路径》，载《人民司法（应用）》2020年第10期；殷慧芬：《个人破产立法的现实基础和基本理念》，载《法律适用》2019年第11期。

④ 参见刘静、刘崇理：《建立个人破产制度若干问题研究》，载《人民司法》2020年第19期。

⑤ 参见江苏省高级人民法院课题组：《我国个人破产制度立法模式的选择》，载《中国应用法学》2021年第5期。

⑥ 如有观点认为，我国个人破产立法应当采取渐进式立法模式，即在建立统一破产法典的前提下，将个人破产制度予以原则性纳入，同时将个人破产立法予以分阶段进行，最终实现统一的破产制度。参见陈尧、董娟：《我国个人破产立法之进路探究》，载《海南金融》2020年第11期。还有观点认为，应当按照市场经济运行规律将市场主体债务划分为营业债务、金融债务以及消费债务三种基本类型，并以此为准绳设定不同的危机救助原则及规则。参见王佐发：《“市场主体友好型”破产法：理论反思与制度构建-兼论中国破产法的修改》，载《中国政法大学学报》2021年第4期。

⑦ 参见邹海林、周泽新：《破产法学的新发展》，中国社会科学出版社2013年版，第22页。

⑧ 参见丁燕：《现代个人破产法的基础、价值与选择》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2021年第4期。

⑨  参见自然人破产处理工作小组起草：《世界银行自然人破产问题处理报告》，殷慧芬、张达译，中国政法大学出版社2016年版，第44-49页。

⑩ 参见殷慧芬：《个人破产立法的现实基础和基本理念》，载《法律适用》2019年第11期。

11 参见白田甜：《个人破产立法中的争议与抉择-以＜深圳经济特区个人破产条例》为例》，载《中国人民大学学报》2021年第5期。

12 参见王欣新：《建立市场化法治化的预重整制度》，载《政法论坛》2021年第6期。

13 参见肖彬：《实质合并破产规则的立法构建》，载《山东社会科学》2021年第4期。

14 参见叶建平、叶子涵：《中华人民共和国破产法典（草案建议稿）》，载微信公众号“破产法实务”2021年9月28日。

15 同前注⑤，江苏省高级人民法院课题组文。

16 《企业破产法（试行）》第2条：“本法适用于全民所有制企业。”

17 《民事诉讼法》（1991年）第199条：“企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债。”

18 《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第4条：“申请（被申请）破产的债务人应当具备法人资格，不具备法人资格的企业、个体工商户、合伙组织、农村承包经营户不具备破产主体资格。”第28条：“企业由债权人申请破产的，如被申请破产的企业系国有企业，依照企业破产法第四章的规定，其上级主管部门可以申请对该企业进行整顿。整顿申请应当在债务人被宣告破产前提出。”

19 《企业破产法》第2条：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”“企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”

20 《农民专业合作社法》第52条：“清算组负责制定包括清偿农民专业合作社员工的工资及社会保险费用，清偿所欠税款和其他各项债务，以及分配剩余财产在内的清算方案，经成员大会通过或者申请人民法院确认后实施。清算组发现农民专业合作社的财产不足以清偿债务的，应当依法向人民法院申请破产。”

21 《合伙企业法》第92条：“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。”

22 参见王欣新：《破产法（第四版）》，中国人民大学出版社2019年版，第27、28页。

23 参见申林平译：《美国破产法典》，法律出版社2021年版，第443页。当然，美国国会对各州主权（包括各州对政府的控制权）极为谨慎，因此，将市政机构清理问题交由各州通过立法另行规定。只有州法批准，市政机构才能成为第9章的适格债务人［§109（c）（2）］。虽然多数案件并不需要明确的批准，但至少要有默示的批准。参见［美］查尔斯?J?泰步：《美国破产法新论》，韩长印等译，中国政法大学出版社2017年版，第122-123页。

24 参见石川明：《日本破产法》，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社2000年版，第33页；［日］谷口安平主编：《日本倒产法》，佐藤孝弘、田言译，中国政法大学出版社2017年版，第38页。

25 参见孙海芹：《美国地方政府破产制度研究-兼议我国地方政府融资平台风险防控》，载《金融发展评论》2013年第11期。

26 参见张成松：《机关法人责任独立性：一个财政法的观测视角》，载《河北法学》2020年第1期。

27 参见张力毅：《通过破产法解决地方政府债务危机-美国的经验和启示》，载《行政法学研究》2016年第3期。

28 参见刘冰：《＜民法总则》视角下破产法的革新》，载《法商研究》2018年第5期。

29 同前注⑤，江苏省高级人民法院课题组文。

30参见韩长印：《个别强制执行与破产的双重立法选择-自然人和非法人组织的破产能力分析》，载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第6期。

31 同前注22，王欣新书，第13-14页。

32  参见许德风：《破产法论-解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第71-93页。

33  参见［德］卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第548-551页。

34 在北大法宝中以“破产”为关键词全文搜索，截至2021年12月21日，现行有效行政法规46部，国务院规范性文件178件，部门规章1749件。部分规范性文件着重解决因破产而引发的社会问题，或将破产作为前提事实，对破产制度本身影响不大。也有部分行政法规涉及特殊主体的破产能力、特殊破产条件或程序。如《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第50条，《中华人民共和国外资保险公司管理条例》第23条、第29条、第30条，《证券公司风险处置条例》第37-47条等。

35 ［德］萨维尼：《当代罗马法体系Ⅰ》，朱虎译，中国法制出版社2010年版，第14-15页。

36 参见陆青：《论中国民法中的“解法典化”现象》，载《中外法学》2014年第6期。

37 参见赵万一：《我国市场要素型破产法的立法目标及其制度构造》，载《浙江工商大学学报》2018年第11期。

38 参见宋卫华：《试论破产法强制性规范的谦抑性》，载张善斌主编，《民法典时代破产制度的革新》，武汉大学出版社2021年版，第99-109页。

39 参见［秘鲁］玛丽亚?路易莎?穆里约：《大陆法系法典编纂的演变：迈向解法典化与法典的重构》，许中缘、周林刚译，载《清华法学》2006年第2期。

40 参见［德］马克斯·韦伯：《法律社会学：非正当性的支配》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2011年版，第28-29页。

41 参见王欣新：《预重整的制度建设与实务辨析》，载《人民司法》2021年第7期。

42 参见陆青：《论中国民法中的“解法典化”现象》，载《中外法学》2014年第6期。

43 参见徐涤宇：《解法典后的的再法典化：阿根廷民商法典启示录》，载《比较法研究》2018年第1期。

44 参见谢鸿飞：《民法典与特别民法关系的建构》，载《中国社会科学》2013年第2期。

45 参见王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由总则编》，法律出版社2005年版，第1页。

46 参见方新军：《内在体系外显与民法典体系融贯性的实现-对＜民法总则》基本原则规定的评论》，载《中外法学》2017年第3期。

47 参见张善斌、翟宇翔：《破产和解制度的完善》，载《河南财经政法大学学报》2019年第5期。

48 同前注37，赵万一文。

49参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》（上），法律出版社2020年版，第344-345页。

50 在民事法律中，债权必须让位于生存权几乎是法学界的共识。任何债的追偿都不得以剥夺生存权为代价，任何法院的裁判都不得使生存权因债权而被侵犯，任何裁判的执行都不应当以牺牲生存权为条件。参见卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社2006年版，第251-252页。

51参见刘静：《试论当代个人破产程序的结构变迁》，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2011年第4期。