房地产企业破产程序中预售商品房抵押预告登记的优先受偿权探析

房地产企业破产程序中预售商品房抵押预告登记的优先受偿权探析

摘要：我国经济的高速发展离不开房地产市场的蓬勃发展，更离不开中国特色的商品房预售制度。为保护商品房预售的交易安全，我国先从物权法的角度构建重点保护购房人的预告登记制度，防止房地产企业一房二卖。但因我国的实际情况，网签制度基本取代了预告登记制度；后从民法典角度重点保护银行在商品房预售交易中的优先受偿权，并明确了破产程序中的优先受偿规则。

关键词：房地产破产 预售商品房 抵押预告登记 优先受偿权

一、案情简介

2016年3月，A公司分别与甲、乙签订《商品房买卖合同》，B银行分别为甲、乙提供按揭贷款服务，并办理了预售商品房抵押预告登记。2017年10月，A公司办理了房屋所有权的初始登记。2020年4月，A公司进入破产程序。2021年2月，甲、乙均还贷断供。2021年5月，B银行分别起诉甲、乙返还借款本息并主张对案涉房屋的拍卖、变卖价款享有优先受偿权。经人民法院审理，判令B银行对甲所涉房屋的拍卖、变卖价款享有优先受偿权，判令对乙所涉房屋的拍卖、变卖价款不享有优先受偿权。

二、问题提出

前述案件是笔者亲历并正在办理的案件，对于预售商品房抵押预告登记是否享有优先受偿权，同一法院作出了完全不同的判决。由此可见，放眼全国，对于是否支持抵押预告登记享有优先受偿权，各地法院的观点迥异。在商品房预售交易中，大部分购房者选择“首付+按揭”的方式支付购房款，但由于此时预售的商品房并不具备办理产权登记的条件，银行在办理该项按揭贷款业务时，通常也仅能办理抵押权预告登记。在不动产物权变动登记主义下，银行作为抵押预告登记的权利人，能否享有预售房屋的优先受偿权，如果房地产企业破产银行能否主张优先受偿权，就很值得讨论。本文将从具体案件出发，围绕抵押预告登记制度的现行规定、抵押预告登记的效力、抵押预告登记优先受偿权的现有裁判观点等几个方面，分析在房地产企业破产程序中预售商品房抵押预告登记的优先受偿权问题。

三、抵押预告登记制度现行规定及思考

（一）预告登记制度的现行规定

（二）预告登记制度的适用范围扩张

相较于物权法第20条第一款之规定，民法典第221条第一款明显扩大了预告登记制度的适用范围。物权法主要针对的是在预售房屋买卖法律关系中，利用预告登记制度保护购房人，防止房地产企业一房二卖。然而在现实生活中，极少有购房人去办理预告登记，一般都是用网签制度来替代。所以，民法典第211条第一款假想的适用场景主要是在预售房屋买卖法律关系中，银行利用抵押预告登记制度来保护银行的优先受偿权。

（三）预告登记失效

1.债权消灭

预告登记的买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销，或者预告登记的权利人放弃债权的，应认定为债权消灭。

2.超90日未办理抵押登记

依照民法典第221条第二款，如何认定“预告登记后，自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效”。实务中，存在两种观点，一是客观上超过90日，即从房地产企业办理首次登记时开始计算；二是主观上超过90日，即从抵押人或权利人知道或者应当知道可以办理抵押预告登记转抵押登记之日起开始计算。

所谓能够进行不动产登记，即指具备办理抵押登记的条件。实践中，由于是否办理了建筑物所有权首次登记，是否能够办理抵押登记，只有房地产企业知情，抵押人或权利人可能都不知情。因此，在认定预告登记失效时，笔者认为应以抵押人或权利人主观上知道或应当知道能够进行抵押登记之日作为计算90日的起算点，不能以客观上具备办理本登记条件之日作为计算的起点。由此必然导致增加作为房地产企业或者购房人的通知义务。为维护银行的合法权益，在订立相关合同时，笔者建议将房地产企业列为当事人之一，约定房地产企业在办理了建筑物所有权首次登记时有通知义务，未尽到通知义务的，应承担违约责任，同时加重购房人在接到房地产企业通知办理产权证而未办理的违约责任。若购房人或房地产企业未遵循前述通知义务，银行应在知道或应当知道房地产企业办理了建筑物所有权首次登记的90日内向人民法院提起诉讼，以维护自身合法权益。

（四）预告登记的效力

2021年1月1日以后，在抵押预告登记权利人优先受偿权问题上，我国已经形成了以民法典为基础，以民法典物权编司法解释、担保制度司法解释第52条为具体规则的规范体系，原《物权法》废止。

1.限制处分效力

依据民法典第221条第一款、民法典物权编司法解释第4条之规定，抵押预告登记具有限制处分的效力。

首先，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。处分该不动产的行为包括转让不动产所有权或者设立建设用地使用权、居住权、地役权、抵押权等其他物权。

其次，依照民法典第406条第一款之规定，抵押期间，在当事人没有约定的情况下，抵押人是可以转让抵押财产的。民法典原则上鼓励抵押物的流通，禁止或限制抵押物流通为例外。从这个视角分析，抵押预告登记的限制处分效力强于抵押登记。故从银行的角度出发，应在合同中明确非经银行书面同意，抵押期间抵押人不得转让抵押财产，并要依照民法典担保制度司法解释第43条之规定，就该禁止或限制转让抵押财产的约定依法办理登记。

2.优先受偿效力

民法典担保制度司法解释第52条对抵押预告登记权利人的优先受偿权进行了详细的制度安排，可分为以下两种情形区别对待：

一是在房地产企业未破产的情况下，即在不动产所有权首次登记未完成、实际完成的首次所有权登记财产与预抵押的财产不一致、抵押预告登记失效等情形下，抵押预告登记权利人不得享有优先受偿权；只有在不动产完成所有权首次登记且抵押预告登记未失效的情形下，抵押预告登记权利人才可享有优先受偿权。

二是在房地产企业破产的情况下，抵押预告登记财产不属于破产财产或债务人在人民法院受理破产申请前一年内为没有财产担保的债务设立抵押预告登记的情形下，抵押预告登记权利人不得享有优先受偿权；抵押预告登记财产属于破产财产且债务人在人民法院受理破产申请前一年内不存在为没有财产担保的债务设立抵押预告登记的情形，抵押预告登记权利人才可享有优先受偿权。但是依照民法典担保制度司法解释52条第一款之规定，抵押预告登记权利人主张优先受偿权的前提是具备办理抵押登记条件。在房地产企业破产时，如果抵押预告登记权利人仍然不具备办理抵押登记的条件，是否对标的物享有优先受偿的权利？最高人民法院民二庭认为，在房地产企业破产时，即使抵押预告登记权利人仍不具备办理抵押登记的条件，也应认为其就约定的抵押物享有优先受偿的权利。①理由有二：其一，一般认为，排除强制执行与抵御破产时民事权利具有物权下效力的重要特征。为保障预告登记权利人将来实现物权，《执行异议和复议规定》已经赋予预告登记的权利排除强制执行的效力。同理，也应赋予预告登记具有抵御破产的效力，否则当事人办理预告登记的目的就会落空。预告登记抵御破产的效力既体现为买受人在办理预告登记的情形下，也体现为抵押预告登记权人可就约定的抵押财产行使别除权，优先受偿。其二，为保障破产程序的顺利进行，《企业破产法》第46条第一款规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。”同理，在房地产企业破产时，即使抵押预告登记权利人仍不具备办理抵押登记的条件，也应视为条件已经成就，因为抵押预告登记权利人无法继续等待抵押登记条件具备时再主张抵押权，且如果仅仅因房地产企业破产导致抵押登记条件无法成就否认抵押预告登记权利人对抵押财产享有优先受偿权，对其也是不公平的。

3.时间点溯及力

依据民法典担保制度司法解释第52条第一款之规定，只要已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形，抵押权自预告登记之日起设立。而在破产程序中，笔者认为只要抵押预告登记权利人符合优先受偿权的条件，抵押权自预告登记之日起设立。

四、抵押预告登记优先受偿权的现有裁判观点

在民法典实施前，以“抵押预告登记”“优先受偿权”等关键词检索中国裁判文书网、无讼网等可发现诸多案例，并且各地法院对此类案件的裁判结果差异较大，支持和否定的裁判理由也不尽相同。在民法典实施后，特别是民法典担保制度司法解释第52条的规定出台后，各地法院基本都支持了抵押预告登记具有优先受偿权。

（一）支持说

②观点一：法官认为房地产企业以预售房屋设定抵押预告登记时，抵押法律关系中的标的物、范围、价值以及内容等各个方面都很明确。同时，抵押预告登记和抵押登记两者也都属于物权登记制度所必然包括的内容，从本质而言两者更无内在的差异性。因此，仅办理抵押预告登记时出现未如约履行债权的，则当然可以请求优先受偿。

③观点二：法官认为抵押预告登记行为与不动产抵押权登记行为两者性质虽不同，但在抵押预告登记权利人无过错而仅义务人怠于协助办理不动产抵押登记时（即义务人存在主观恶意或过错），可以参照适用民法典第159条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”之规定，不正当地阻止附条件民事法律行为之条件成就的反向拟制规定。也就是说，义务人怠于协助办理不动产抵押登记的行为属于不正当地阻止不动产抵押权登记生效的行为，故应视为已经生效。并且，法官还认为，之所以可以依照民法典第159条做合目的性解释，是因为双方均存在合理预期时抵押预告登记行为显然属于一种具有公示公信特征的期待性物权行为。那么，此时引入附条件民事法律行为反向拟制规则进行效力转换，并最终支持抵押预告登记权利人的优先受偿权也属维护交易安全的必然体现。

观点三：法官认为只要符合民法典担保制度司法解释第52条的情形，即认定抵押预告登记具有优先受偿权。

（二）否定说

④观点一：法官认为抵押预告登记从本质上属于债权登记，而不动产抵押登记属于物权登记，两者明显存在不同的规则约束和要求。故不应当将抵押预告登记效力与本抵押效力混同，不应支持抵押预告登记的优先受偿权。依据物权法及原担保法司法解释的规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，抵押预告登记不享有优先受偿权。

观点二：抵押预告登记并不等同于抵押登记，应在满足民法典第221条、民法典物权编司法解释第4条和第5条、民法典担保制度司法解释第52条规定的情形时，才能获得优先受偿权。

五、案例分析

回到本文开篇的案件，笔者认为B银行应当享有案涉房屋拍卖、变卖价款的优先受偿权，分析如下：

（一）虽然该案法律事实发生在民法典施行之前，但应适用民法典及民法典担保制度司法解释的规定。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第1条第三款规定，“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”第3条规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外”。本案的法律事实持续到了民法典施行后，应适用民法典的规定。且本案的抵押预告登记是否在破产程序中享有优先受偿权，之前的法律、司法解释没有规定而民法典担保制度司法解释有明确规定，故应适用民法典担保制度司法解释第52条的规定。

（二）依照民法典担保制度司法解释第52条的规定， B银行应当享有案涉房屋拍卖、变卖价款的优先受偿权。

1.案涉房屋属于破产财产。

民法典第209条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”案涉房屋登记在A公司名下，虽然购房人通过支付首付款+按揭的方式支付完毕全部购房款，但也仅只能取得要求A公司交付房屋办理过户的物权期待权，并非物权。所以，案涉房屋属于破产财产。

2.本案不属于破产受理前一年内对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的情形。

3.抵押预告登记未失效。

虽然破产企业A公司取得案涉房屋所有权首次登记的时间为2017年10月，但A公司并未通知购房人也未通知B银行，如前文所述，应以B银行知道或者应当知道可以办理抵押预告登记转抵押登记时作为计算90日的起算点。故截至A公司破产受理日，B银行均不知道可以办理抵押登记，且此时具备办理抵押登记条件，故笔者认为抵押预告登记未失效。B银行应享有涉案房屋拍卖、变卖价款的优先受偿权。

①最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2021年，第459页。

②网易订阅《预抵押登记权利人优先受偿权规则探析》。

③ 网易订阅《预抵押登记权利人优先受偿权规则探析》。

④网易订阅《预抵押登记权利人优先受偿权规则探析》。