金春、任一民、池伟宏：预重整的制度框架分析和实践模式探索（上）
作者：金春等 时间：2017-01-05 阅读次数：11234 次 来自：中国破产法论坛网
作者简介
金春 日本同志社大学法学院副教授、京都大学法学博士，中国人民大学破产法研究中心研究员。
任一民 浙江京衡律师事务所副主任、合伙人，中国人民大学破产法研究中心研究员。
池伟宏 法学硕士，深圳中院公司清算和破产审判庭审判长，最高人民法院企业破产法司法解释起草小组成员。中国人民大学律师学院兼职教授，中国人民大学破产法研究中心高级研究员，深圳中院职业化改革和审判权运行机制改革后第一批任命的审判长之一。
曾成功审结深圳法院第一宗上市公司重整案（ST深泰）及大量房地产开发商破产案，擅长处理房地产开发商破产案涉及的“烂尾楼”问题。主笔起草深圳中院一系列管理人管理制度及其他审判业务指导性文件，包括《破产案件管理人名册编制办法》、《破产案件管理人分级管理办法》、《破产案件管理人工作规范》、《破产案件管理人援助资金管理和使用办法》、《公司强制清算审理规程》等。2010年调研成果《上市公司破产重整案件实务研究》，荣获全国法院优秀调研成果一等奖。参与编撰的著作有最高人民法院奚晓明副院长主编的《最高人民法院公司法司法解释二、公司强制清算会议纪要的理解与适用》、《最高人民法院企业破产法司法解释一、二的理解与适用》、《破产审判精要》及深圳中院编写的《困境上市公司复兴新视野——上市公司破产重整实务研究》、《破产审判前沿问题研究》等。
原文出处
王卫国、郑志斌主编：《法庭外债务重组》（第1辑）（法律出版社2017年1月出版）105页以下。
目 录
一 日本的预重整、法庭外债务重组的基本框架以及最近的立法改革
二 我国的预重整模式－预重整的启动及法律效力等（浙江实践、深圳实践等）
三 预重整期间的引导人机制及其他参与主体
四 预重整的参与人－供应商债权的保护
五 新融资的引入、投资方保护的问题
六 预重整期间相关决议的效力、与重整程序的转换
引 言
通过破产重整机制来拯救陷入财务困境的公司，是避免企业破产的良方。但是实践运行中，重整程序启动是否能够真正帮助企业走出困境，外部债权人、债务人都可能会面临艰难的抉择，法院受理破产案件时是否仅仅依赖于个别债权人或者债务人的申请就直接启动重整程序，实务中也困扰着一线法律人。对此，是否可以借鉴美国、日本等国家运行的预重整机制来帮助验证困境企业重整的可能性与可行性，从而提升困境企业重整成功的概率，是值得探索的问题。目前，国内已经有多地在开始试行预重整机制，藉此提升困境企业重整成功率。本文围绕预重整的制度框架与运行中可能存在的相关实务运作、程序推进等问题展开剖析，进行探讨。具体包括以下内容：一 日本的预重整、法庭外债务重组的基本框架以及最近的立法改革；二 我国的预重整模式－预重整的启动及法律效力等（浙江实践、深圳实践等）；三预重整期间的引导人机制及其他参与主体；四 预重整的参与人－供应商债权的保护； 五 新融资的引入、投资方保护的问题；六 预重整期间相关决议的效力、与重整程序的转换。
演讲实录
任一民（主持人）：今天我们很荣幸邀请到两位破产法专家来参与我们关于预重整制度框架和实务运行的研讨和互动。金春教授本科毕业于中国人民大学法学院，毕业后在法院工作一段时间，后去日本留学取得博士学位，之后留日从事日本破产法的研究和教学，积累了丰富的国内外经验和学识。另外一位是深圳中院公司清算与破产庭的审判长池伟宏法官，在此之前有些同仁听过池法官的讲课，大家应该比较了解他，去年我们也邀请池法官作了演讲并参与讨论。去年的讨论我们收获良多，今年我们再次邀请了池法官参加讨论。希望从学者、法官、管理人的不同视角，对预重整制度相关问题进行研讨。首先大家一起学习预重整制度，有请金春老师对国外应用的预重整经验作介绍，以便各位同仁对预重整有一个总体性认识。
一、日本的预重整、法庭外债务重组的基本框架以及最近的立法改革
金春：大家好，非常感谢各位在百忙之中参加研讨会。作为这次的研讨会题目，我们决定选择预重整的主要理由有两点。第一点，与我国相邻的日本和韩国，最近在预重整方面都有令人瞩目的发展。特别是我现在工作的日本，从去年开始成立了预重整立法改革研讨会专家组，大概整整花了一年多时间对预重整领域进行了立法改革研讨工作。今年8月份，立法改革建议书已经提交到相关机关，如果顺利的话会在近一两年内实现立法。我非常有幸地作为辅助专家参与了整个立法研讨工作，研讨会专家成员大概是十几位，其中一半是大学的学者，剩余一半是有破产管理人经验的资深律师、银监会以及各种行业的专家等。
另外一点是，听说在浙江的实践中已经有一定的预重整相关的制度与尝试了。可以说在我国越来越多的破产法专家和实务家认识到了预重整的重要性和必要性。不过，在我国，大家对预重整的关注刚刚起步，目前也没有形成全国范围内的相关制度；而从比较法视角而言，预重整模式又多种多样。我今天就主要负责介绍一下日本的预重整的基本框架，供在座的各位专家参考。
1.预重整、法庭外债务重组的概念整理
首先，作为前提，我简单整理一下概念。一般而言，企业重组包括法庭内重整和法庭外债务重组。传统的法庭外债务重组是以不必经过庭内程序，完全在法庭外由债务人与债权人进行协商以图实现债务整理与债务人救济的过程。而狭义的预重整主要发展于美国，这是为法庭内重整程序提前作的一种准备工作，最终是要通过法庭内重整程序来完成重整的制度。
在美国，有两种预重整模式。第一种是，pre-packaged Chapter 11。即申请法庭内重整程序之前已制定重整计划草案并已经有多数债权人表决通过了重整计划草案为前提，进入法庭内程序后拟制债权人为同意，省略重整计划草案表决程序的模式。当然有几个前提要件，其中重要的是，债权人的表决必须是在合理的信息公开为前提下进行的，但是由于实践中围绕着这一点纠纷居多，有观点认为实践中pre-packaged Chapter 11不如下面第二种用得多。第二种是，pre-arranged Chapter 11。即在预重整阶段，主债权人与债务人之间签订主债权人赞成重整计划核心内容的事前契约，根据该契约的约束力，进入法庭内重整程序后该债权人不得投反对票，但是不得省略重整计划草案表决程序的一种模式。据说实践中，与美国联邦破产法363条出售式重整以及重要供应商债权的全额清偿等措施相结合，第二种预重整模式得到了广泛的运用。
我们再回头看一下法庭外债务重组。由上世纪90年代英国中央银行（Bank of England）主导的不成文的法庭外债务重组实践（London Approach ）为始，以法国，韩国以及日本为代表，法庭外债务重组从不明文的规则转向为准则型、规则型的程序。尤其在日本，通过近年的改革，法庭外债务重组走上了由君子协定转为准则型、规则型（即ＡＤＲ）；由主债权人银行主导转为律师等破产专家协会所属的专家主导程序的新型法庭外债务重组的发展之路。更值得留意的是，法庭外债务重组与法庭内重整的链接越来越密切。法国和韩国已经在法庭外债务重组引入了多数制，而日本近期的立法改革动向就是围绕着多数制的引入，尤其是与法庭内重整的转换而进行的。所以，可以认为，现代型的法庭外债务重组与美国式的预重整之间的区别已经逐渐相对化，当然两者也有不同点，但是很多论点都具有共性，只是模式不同而已。由此，在这里我们说预重整的时候，是指广义，不仅包括美国式的狭义的预重整，也包括日本其他国家的法庭外债务重组。
2.日本的预重整、法庭外债务重组的基本框架
下面，我先对日本式的预重整，即法庭外债务重组的基本框架做一个简单的介绍。
第一点，法庭外债务重组的必要性。
在日本，法庭内重整程序已经很完备，尤其是日本的民事再生程序设计得很好，无论是日本国内还是在比较法角度都很有人气。但是，实践中还是存在债务人不愿意进入法庭内重整的现象，从而营造了法庭外债务重组的空间。有几项原因，其中两点尤其重要。第一、在日本，企业一旦申请进入法庭内破产程序就会被贴上破产的标签，从而带来企业营业价值的巨大毁损。这点即使法庭内重整程序也一样。另外，包括非上市公司一旦企业进入了法庭内破产程序，该事实将会以公告方式公之于众，这一点也会导致营业价值的毁损。第二、在法庭内重整程序中无论是金融机构债权，还是供应商债权，均受权利停止行使的约束并成为债权豁免的对象。所谓供应商债权，是指在进入破产程序之前，为债务人的持续营业提供了必要的商品或者劳务服务从而取得的债权。比如说超市破产了，破产前给超市供应货物的交易商的债权就是供应商债权。这种债权如果不给予全额清偿，将无法得到对方持续交易的支持，由此将导致企业价值严重毁损并阻碍重整的顺利进行。但是，法庭内重整恰恰隐含着对供应商债权无法充分保护的缺陷。
第二点， 日本法的法庭外债务重组制度的发展。
上面两个问题，基本上都可以用法庭外债务重组来解决。不过，日本的法庭外债务重组的发展也经历了几个阶段。第一阶段，在2000年之前，采用的是传统的法庭外债务重组。传统的法庭外债务重组最大的问题是，整个过程一般是由部分主（或大额）债权人来主导进行，自然地隐含了不适当的财产处分及偏颇清偿行为的问题。于是之后的几年，如何去保障法庭外债务重组的公正性以及公平性成为了焦点问题。第二阶段是《法庭外债务重组指引》。这第二个阶段的出现正是为了确保法庭外债务重组的公正性、公平性和程序的透明性。即在2001年9月，参照英国中央银行主导的London Approach以及Insol法庭外债务重组八项原则（INSOL International’s Statement of Principles for a Global Approach to Multi-Creditor Workouts），日本制定了《法庭外债务重组指引》（原文为《私的清理Guideline》）。这也是日本最初的准则型的法庭外债务重组制度。它虽不具有强制力，但因为是由金融机构及产业界即全日本银行协会与经济团体联合会的代表与专家们共同拟定的君子协定，实践中使其效力得到了一定的遵守。
该指引首先表述了供应商债权人的权利行使不受影响，除非该供应商债权数额较高（比如与金融机构债权数额相仿）。其次，还表述了主要债权人与债务人可以联名向金融机构债权人发出暂时停止权利行使的通知，目的是最大限度地防止债权人个别性行使其债权。据统计，最终有十五家大公司适用了这个制度。
《法庭外债务重组指引》的缺陷是，由于主债权人在程序中起着重要作用，大部分需要放弃较多数额的债权。另一方面，主导程序时其中立性方面难免会受到质疑。为解决这一问题，出现了第三个阶段的法庭外债务重组的发展，即在2007年制定了事业（中文指业务）再生ADR。该制度成为了日本现代型的、代表性的法庭外债务重组程序。具体而言，事业再生ADR是由经济产业省（相当于我国商务部）的部门规章即《产业竞争力强化法》所规定的。事业再生ADR与《法庭外债务重组指引》的最大区别是，这是由司法部和经济产业省公认的专家团体的专家主导整个程序，由其制定重整计划方案并使之生效。
该专家团体的认定非常严格，目前只有事业再生实务家协会才有资格认定。只有具有从事企业重整丰富资历的会计师、律师、税理师和资深学者才能作为其会员，目前会员人数有500多人。事业再生ADR程序的基本流程是：1、先是债务人向事业再生实务家协会提出事业再生ADR的申请；2、该协会根据债务人的资产、负债等情况，认为有重整希望的才受理，进而启动该程序，其后以专家的名义向各金融机构债权人发出要求停止行使债权行为的通知（该通知被称为暂时停止制度），再生实务家协会的专家在此期间还将帮助债务人制定重整计划草案；3、两周后召集第一次债权人会议 ，债务人对重整计划草案进行说明，就暂时停止期间与债权人之间达成协议进行说明，并正式选任和确定主导程序的专家；4、召集第二次债权人会议，专家对重整计划草案进行说明；５、在第三次债权人会议上对重整计划草案进行表决，全体通过即重整成功，有人反对就要重新申请民事再生程序或公司更生程序等法庭内重整程序。
总结一下，该程序的最大的特点：第一是整个程序的流程被规则化；第二是由破产专家协会所属的律师等专家来主导整个程序从而确保了程序的中立性、公正性。即因为是ADR的一种，所以事业再生ADR是介于法庭内和法庭外之间的重组程序；第三是全额保护了供应商债权，从而维护了企业的营业价值。
3.日本最近的立法改革－多数制的引入、与法庭内重整程序的衔接
任一民：金老师开头说到日本现在正推动相关的立法改革，可否把这一点也简要说明一下？
金春：好的。从实务中的效果来看，今年3月为止，一共有50个包括上市公司的大企业适用了这个程序，其中42件得到受理，受理之后大约70%的案件是全票通过的。业界觉得从效果来说事业再生ADR的运行还是可以的，但是也存在一些问题。比如，大约30%的重组是失败的，失败后就要重新适用法庭内重整程序。最典型的是日本航空破产案例。如果要求与普通的法庭内重整案件相同对待无论时间上还是资源上都是浪费。能否引入多数制呢？或者既然大部分债权人已经表示同意了，重整计划草案已经制定了，在法庭内重整中能否认可其一定法定效力呢？但是赋予这种法定效力无疑是需要慎重的。这是从去年以来的立法改革研讨会的议题，即怎样与法庭内重整程序衔接和转换，实现快速有效的重整。这一年的修改都围绕这一议题进行的。
后来立法研讨会提出了三个方案。其中最主要的方案是在民事再生程序当中引进一种叫快速事业再生程序的特别程序。具体程序的流程是债务人申请民事再生程序的同时提出重整计划草案和债权人名册，债权人不用再申报债权，在事业再生ADR中投赞成票的债权人视为同意重整计划（或设计成为禁止再投反对票）。由此，预计事业再生ADR的第三次债权人会议（如没得到全票通过）转到法庭内程序后至法院作出批准重整计划可在一个月内完结。这个就与美国的预重整有点相似。另一个方案是最有效的，但也是距离实现立法需要很长时间的一种模型。即根据法院的批准引入多数制，也就是说如果在少数反对债权人的清算价值获得了保障等一定条件之下，法院直接批准事业再生ADR中的重整计划。这与法庭内重整程序的衔接有点不同，而是法院直接认可法庭外债务重组的效力，目前争议很多，研讨会立法改革建议中也是把其作为将来的议题写上去的。
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