债务人自行管理模式下管理人的职权与监督边界

作者  |  张亮亮

北京德恒（太原）律师事务所合伙人

来源  |  作者授权《破产法实务》推送

本文荣获第五届山西破产法论坛论文一等奖

摘要：

在多数破产重整案件中，人民法院批准债务人自行管理财产和营业事务，可以调动债务人参与重整程序的积极性，显著减轻管理人的工作，助力企业重整成功。但债务人自行管理模式在我国重整案件中的适用率并不高，一方面是因为我国诚信文化缺失，债权人及其他利害关系人甚至是管理人和人民法院，对破产企业股东及董监高极度缺乏信任，反对将债务人财产和营业事务仍交由其管理；另外一方面原因为我国债务人自行管理制度体系尚不健全，在债务人自行管理情景下，管理人与债务人之间如何分职权配，管理人如何对债务人经营行为实施监管，产生损害赔偿后果后如何界定责任主体等均无法律规定，导致管理人和人民法院在适用该制度时持审慎的态度。本文将从管理人实务角度出发，对DIP模式下管理人的职权与监督边界进行系统剖析，以期对管理人办理破产重整案件起到帮助作用。

关键词：破产重整  自行管理  管理人职权  监督

债务人自行管理（Debtor-In-Possession，简称“DIP”）制度源自于1978年美国《破产法》第十一章，2006年8月27日，我国颁布的《中华人民共和国企业破产法》(以下简称“《企业破产法》”)第七十三条[《中华人民共和国企业破产法》第七十三条：“在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。有前款规定情形的，依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的职权由债务人行使。”]、第八十条[《中华人民共和国企业破产法》第八十条：“债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。”]确立了债务人自行管理制度可以在破产重整程序中实施。债务人自行管理制度是指债务人在重整期间，经债务人申请，由人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务的行为。

法律虽有明确的规定，但债务人自行管理制度在我国破产重整案件中的适用率较低，笔者在“全国企业破产重整案件信息网”进行了初步检索，以“自行管理财产和营业事务”为关键字，以当年度发布日期1月1日至12月31日为区间进行检索发现：2012年适用债务人自行管理制度的案件有1例，2013年有1例（其中包含16家关联企业）、2014年有3例、2015年有7例、2016年有12例、2017年有11例、2018年有20家（其中含关联企业）、2019年有10例、2020年有23例，2021年有21例、2022年有18例，截止2023年7月31日有6例，总体来说适用债务人自行管理制度的案件数量在增长，但整体仍处于低水平。其实债务人自行管理制度有着无可比拟的优越性，如在我国破产程序中得到广泛应用，将发挥出巨大的社会效用。

一、允许债务人自行管理财产和营业事务，将有助于企业重整成功 

在破产重整程序中，允许债务人自行管理将有助于企业重整成功，笔者从实务经验角度总结，从多个维度进行分析，DIP模式至少有如下优势：

（一）可以充分调动债务人参与重整的积极性

实行债务人自行管理模式，可以起到鼓励债务人自愿启动重整程序化解债务危机并重新开始的作用。在笔者承办的重整案件中，债务人自我救赎的意愿都非常强烈，即便拟定的重整计划草案会对股东权益清零，仍然“无怨无悔”的配合管理人工作，愿意投入精力管理企业和与债权人进行协商。其实在债务人自行管理场景下，并不必然导致债务人会基于自身利益的考虑，利用其参与重整程序的机会，在与债权人谈判、企业经营和重整计划的拟定、表决、执行程序中会通过侵害债权人利益的方式而实现自身利益。反而DIP模式能够调动债务人参与重整的积极性，反向激励其管理好企业，促使债务人走出困境。

笔者在办理重整案件中一旦遇到债务人治理结构相对健全的企业，一般均会建议债务人申请自行管理，主要基于以下两个方面考虑：其一，债务人最熟悉企业的人事、财务、业务等，拥有产业管理经验，对企业经营中存在的现实问题最为了解，能抓住问题的核心，凭借与职工及管理中层的信赖程度以及与上下游企业的默契度可以实现重整期间债务人运营事务的平稳过渡，管理人（无论是清算组模式，还是中介机构模式）一般不具有行业运营经验，在对企业完全不熟悉的情况下，直接接管企业经营，无异于“盲人坐阵——瞎指挥”，一般对于如何避免继续经营状态下的持续亏损显得无所适从，如因决策失误给企业造成损失，管理人还要面临着损害赔偿责任；其二，在管理人接管债务人财产和营业事务后，从管理人实务角度出发，如涉及企业经营问题，一般会由管理人内部先进行研讨，再征求债务人的意见后予以实施，因管理人并非懂经营的专业人士，债务人方也不懂企业破产法的有关规定，双方的沟通成本很高，如有分歧，还需要两方进行会商后决定，一来一回决策效率变低，在瞬息万变的市场面前，这种机制会导致企业错失商业机会。

但如债务人自行管理，管理人仅是起到监管作用，债务人有充分的决策自主权，自行决策将更为高效，会充分调动债务人参与企业重整程序的积极性，更有利于企业持续经营。

（二）能够显著减轻管理人的工作量

在进入破产重整程序后，管理人面临着通知已知债权人、接收债权申报、审查债权、盘点和接管资产、应收账款催收、制定重整计划草案、召开债权人会议、招募投资人、代表债务人参加诉讼仲裁或者其他法律程序等一系列繁复的工作。如该债务人是正在经营的企业，则管理人还需确定合同的履行，对人事调整和任免进行决策，决定债务人的日常开支和其他必要开支等。管理人做自己不擅长的工作，势必会极大的分散注意力，而重整期间最长也只有九个月，如果管理人不能将精力放在投资人招募等核心程序上，只是因为企业经营上的日常事务性工作而影响了程序推进和工作效能，将得不偿失，变相会降低企业重整成功的可能性。

如人民法院批准债务人自行管理，则管理人可以将大量的有关企业经营的事务性工作交给债务人打理，管理人的工作量会明显减少，管理人全身心负责破产重整程序推进，将会有助于企业重整成功。

（三）债务人制定重整计划有助于债务人实现重整自救的目标

根据《中华人民共和国企业破产法》第八十条之规定，自行管理的债务人负责重整计划的制定，管理人通常为社会中介组织和政府组成的清算组，无上下游供应链的客户和市场资源，也没有债务人自救破釜沉舟的紧迫感。重整计划是否可行，是重整计划能否通过的关键要素，对于是否找到战略投资人，找什么样的战略投资人则是关系到重整计划是否可行的核心内容，相比于管理人、债权人及其他利害关系人，熟悉公司业务以及市场环境的债务人，更懂得怎么拟定重整方案，更知道什么样的投资人适格重整企业[程成：“破产重整中债务人自行管理制度的适用研究”，乐山师范学院学报，2020年1月，第82页]，而债务人制定重整计划只能是在债务人自行管理模式下（即便在管理人接管企业的情况下，管理人会就重整计划向债务人征求意见，但毕竟债务人不占主导地位，意见被采纳的概率相对较低），因此，由自行管理的债务人负责制定重整计划，将有助于债务人实现重整自救的目标。

二、我国以管理人管理为原则，被动适用债务人自行管理的立法本意，严重影响DIP制度在我国的推广 

在美国的DIP制度下，企业一进入重整程序，在无特殊情形时，管理重整事务的权利将直接交由债务人行使。只有当破产企业原管理人员在重整前后有欺骗、欺诈、无法律资格、重大经济决策失误或类似行为发生时或者为了维护债权人、股东及破产财团利益时，法院才可以任命托管人（类似于我国的管理人）对破产企业进行管理。而我国法律则规定，除非债务人提出申请，并由人民法院批准，才可以适用债务人自行管理制度。可见我国确立的是“以管理人管理为原则，债务人自行管理为例外”的原则。另外需值得一提的是，《中华人民共和国企业破产法》第七十三条规定债务人自行管理人需由债务人提出申请，但是在笔者经手的几起重整案件中，债务人核心团队健全，主营业务也一直存续，债务人自行管理有利于债务人继续经营，较为适合债务人自行管理。但是存在债务人股东长期冲突、部分股东失联、部分股东放弃权利等情形，无法做出有效的股东会决议，无法以债务人名义提出申请。另外，也存在虽然债务人能够形成股东会决议，但管理人、主要债权人或者人民法院反对债务人自行管理的情形，都导致债务人自行管理人制度在我国落地生根困难重重。

对比两国国情及破产审判工作的成熟度，笔者认为造成这种差异的原因有两个方面：一方面，美国诚信文化体系较为健全，鼓励创新、容忍失败的社会文化风气孕育出了以债务人本位为核心的DIP模式，在美国，债权无法实现通常会被认为是市场经营风险导致的，债务人无法清偿到期债务不会被视为债务人的一种罪过[单明皓：“浅议我国债务人自行管理制度的实践与完善”，载锦天城官网，https://www.allbrightlaw.com/CN/10475/5e235d433b930aef.aspx，2023年8月19日最后访问。]。而我国，多数债权人会将债权无法回收的原因归咎于债务人股东、董监高的过错，“一朝被蛇咬十年怕井绳”，如果在债务人进入破产程序后，又要将财产托付给债务人股东、董监高，债权人会极力的反对，那么管理人和人民法院将面临着极大的道德风险和执业风险，成为质疑和被攻击的对象，毕竟在破产程序中股东的权益会调整为零，股东缺乏实现企业利润的动力，可能转而产生了实现自身利益最大化的激励，在这种反向激励下，股东、董监高可能会有欺诈等不尽责行为的发生，即便某些案件在债务人自行管理模式下，更有利于重整成功，管理人和人民法院也可能据此选择弃之不用；另外一方面，目前我国仅在《企业破产法》第七十三条、第八十条，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民会议纪要》”）第111条中对债务人自行管理制度进行了规定，而对管理人更为关心的诸如管理人和债务人的角色定位、管理人与债务人之间如何分职权配，管理人如何对债务人有效实施监管，债务人自行管理给债权人造成损失如何追偿等问题，却未进行规定。立法者对DIP制度被动适用的立法原理及法律制度的不健全，导致债务人、管理人和人民法院在适用该制度时，显得“畏首畏尾”、“捉摸不定”，严重影响DIP制度在我国的推广。

三、我国DIP模式下，管理人与债务人的职权分工及管理人的监督边界不明，容易造成双方之间的冲突和紧张关系 

根据《中华人民共和国企业破产法》第二十五条之规定：“管理人履行下列职责：（三）决定债务人的内部管理事务；（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（六）管理和处分债务人的财产；（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责”，管理人有权对债务人财产和营业事务进行管理，且法律规定较为明确，管理人其实背负了较重的企业管理职能。

根据《九民会议纪要》第111条、《全国法院破产审判工作会议纪要》第9条的有关规定，经人民法院批准由债务人自行管理财产和营业事务的，企业破产法规定的管理人职权中有关财产管理和营业经营的职权应当由债务人行使，管理人应当对债务人的自行管理行为进行监督，人民法院要督促管理人制订监督债务人的具体制度，其实管理人要做的工作有两项：其一，明确哪些职权属于“有关财产管理和营业经营的”，并向债务人办理移交手续（避免权责不明，一旦有损害债务人财产的行为，可以作为追责的依据）；其二，在办理移交手续后，管理人如何对债务人实施监督，要制订具体的制度。

但在实务中，在管理人向债务人移交上述职权时，双方往往在移交内容上存在重大分歧，而移交之后的监督边界，管理人更是难以掌握，笔者以实务中遇到的三个极易起争执的问题点为例，详述管理人与债务人在职权分配时的纷争与考量。

（一）决定涉及财产管理和营业经营事务双务合同的履行，管理人与债务人容易产生分歧

根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条之规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同”，在进入破产程序后，管理人对双务合同的解除或者继续履行享有决定权，而破产实务工作者都知道，绝大多数的双务合同均与债务人财产管理和营业经营事务有关，管理人对双务合同的处理不可能脱离债务人而独自实施，需结合债务人的经营管理需要来确定，从便利工作的角度出发，其实将双务合同的履行与解除决定权交由债务人行使更为妥当，但管理人会面临监管难的问题。

首先，从职权移交种类上讲，只能移交部分合同。有些双务合同的履行与解除决定权只能由管理人行使（或者由管理人提交相关方审议），并不能交由债务人行使，管理人在移交双务合同时，应当仔细甄别，将不能移交的合同类型剔除。比如，未履行完毕的借款合同，管理人不得将决定权交由债务人行使，因为根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》第二条之规定[《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》第二条规定：“破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持。管理人或者自行管理的债务人可以为前述借款设定抵押担保，抵押物在破产申请受理前已为其他债权人设定抵押的，债权人主张按照物权法第一百九十九条规定的顺序清偿，人民法院应予支持。”]，“共益债”融资需由管理人或者自行管理的债务人向人民法院申请许可或者经债权人会议表决通过，如果交由债务人径行决定履行，则有违法律的强制性规定。再比如，债务人出售土地、房屋等重大资产的双务合同，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》第十五条之规定[《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》第十五条第一款规定：“管理人处分企业破产法第六十九条规定的债务人重大财产的，应当事先制作财产管理或者变价方案并提交债权人会议进行表决，债权人会议表决未通过的，管理人不得处分。”]，在变价方案未经债权人会议表决通过前不得处置，该合同继续履行的决定权在债权人会议而不在债务人。

其次，从职权移交分工上讲，如确定了移交双务合同的类型，则移交后的双方分工则成为重点，这涉及债务人的基本价值判断和管理人的监督边界问题。以债务人为定作人的承揽合同为例，如债务人认定该承揽合同项下的标的物系生产经营所必须，且决定履行，那么管理人是否还要介入进行实质审查，如要介入审查，应当审查哪些内容，在管理人不了解企业经营状况的前提下，如何审查继续定做该标的物的必要性、定做费用的市场价值是否公允、承揽人（债权人）违约的风险概率等。笔者认为，即然管理人将双务合同履行与解除的决定权交由债务人行使，就要充分的授权，这也符合调动债务人参与重整的积极性、减轻管理人工作量的制度设计本意。管理人仅需向债务人讲明决定双务合同履行的后果，并划分清责任，由债务人董监高及经办人作出书面承诺，如因决定双务合同的履行，给债权人利益造成损失，由其承担损害赔偿责任。债务人决定履行的双务合同，仅需向管理人进行报备，管理人定期、批量进行抽查，由债务人作出合理的解释或者说明即可，管理人无需介入审查。

再次，从职权移交后的用印流程上讲，管理人仍是印章使用的“最后审判者”。

根据《中华人民共和国企业破产法》第二十五条之规定：“管理人履行下列职责：（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料”，管理人同时持有债务人印章和管理人印章，因双务合同的履行和解除权由管理人行使，债务人做出双务合同的处理决定后，应当报请管理人，由管理人加盖管理人印章向合同相对方发送通知书。如合同相对方决定履行合同，需要签订补充协议，则从便利双方开票、付款的角度出发，可以使用债务人印章来签订相关合同。

（二）在债务人进入破产程序后，管理人对新合同的订立、履行进行监管时，往往难以把握尺度

如上文所述，在DIP模式下，债务人对管理企业财产和经营企业营业事务有了一定的自主权，出于企业生产经营及债务人财产管理所需，债务人有权选择与上下游企业订立诸如采购、销售、定做、维修合同等，但是根据企业破产法的规定，印章由管理人接管（在实务中，管理人一般不会向债务人移交印章，为方便用印，有时会将印章交由债务人保管，但使用时管理人也会履行相应的前置审批程序），债务人签订新的合同，必然要经过管理人审批（实质上是在履行监管职能），这时管理人审批哪些内容，尺度较难掌握。

在债务人签订合同数量有限的情况下，管理人可以根据担任企事业单位常年法律顾问的标准和要求，逐一对合同的签订主体、标的、价格、违约责任等进行审查，提出详尽的修改意见，但这与债务人自行管理制度的价值取向就相违背了，即没有减轻管理人的工作量，也没有给予债务人充分的自主选择权（在实务中，管理人从风险防范角度提出的要求过高，会招致债务人的反感、抵触，影响债务人工作的积极性，导致搁置、废弃很多工作）。

如果债务人主营业务正常，且合同种类、数量庞大时，管理人还要对每份合同进行审批，管理人的监管难度就加大了。在某破产重整案件中，笔者曾尝试以限定合同额度的方式进行审批，即金额在10万元以下的合同由债务人自主订立，可以直接申请用印，事后向管理人进行报备；10万元以上的合同由管理人前置审批，审批通过后，债务人才能用印，在实际运行过程中也没有出过问题，但在管理人内部却产生了分歧，有一种声音认为如果10万元以下的合同出了问题（本案中此类合同数量较大），比如债务人将价值15万元的存货以10万元的价格出售，通过此种形式达到恶意转移债务人财产的目的，管理人却疏于监管，如果该部分合同履行中出现了损害债权人利益的行为，则管理人必然要承担损害赔偿责任。

管理人对合同履行的监管更是没有“抓手”，毕竟这块主要是债务人经营管理层的职责，以存货销售合同为例，管理人要实施监管，就需要查阅发票、核实付款、核对出库单入库单等，那工作量将不可估量，完全是对人力成本的无效消耗。

由此可见，管理人在对新合同的订立、履行进行监管时，难度很大，需要找到一种合理的职权分配机制，解决此类问题。

（三）DIP模式下，债务人的收支需要管理人授权，但管理人监管难度大

存续经营的企业在进入破产程序后，债务人账户内的资金收支一般都较为频繁（如，销售货物、采购原材料、发放工资、缴纳税款等），债务人自行管理情景下，管理人一般都不接管债务人账户内资金，而是延续由债务人依据原有财务会计制度进行收支，只是管理人需要提前介入进行审批，但如前所述，如果管理人对每笔支出都要核验票据、对照合同、问清原委的话，管理人将疲于应付，工作效率将大打折扣，对债务人财务会计体系会造成一定冲击。就是因为这样的原因，根据笔者所了解到的实际情况，管理人对债务人日常经营需要所支出的各项资金的监管都“流于形式”，难以起到监管的理想效果。

另外，管理人通过共益债融资等方式也会有资金进入管理人账户，如该部分资金需用于债务人经营所需，则拨付流程成为了难题。以债务人需要资金采购设备为例，如债务人资金需求量小、笔数少，债务人可以将采购合同、发票、购货清单、合同相对方银行账户信息等准备齐备后，向管理人提出申请，由管理人直接从管理人账户向合同相对方支付货款。但如果债务人资金需求量大、笔数多时，管理人将“难以招架”，笔者在办理某破产重整案件中，管理人要求债务人当月做下个月的资金计划（含，合同订立履行情况、款项用途、资金流向等），管理人按月按照资金计划总额向债务人账户内拨付资金，由债务人根据资金计划予以使用，债务人按月向管理人报备资金使用情况，管理人对债务人资金使用进行抽查，显著降低了工作量，但因为是属于事后监督，存在债务人挪用、侵占资金的道德风险。

四、提高DIP制度在我国破产重整案件中的适用率的合理化建议 

（一）增加债务人自行管理的申请主体

如上文所述，根据我国企业破产法的规定，目前债务人申请自行管理需以债务人内部形成股东会决议为前提，这样会限制部分具备条件但无法形成股东决议的企业申请债务人自行管理，因此，我国企业破产法立法应当将债务人自行管理的申请主体扩大到股东、董事、监事及高级管理人员，这样可以提高债务人自行管理制度的适用率。

（二）引入专家委员会听证制度，将债务人自行管理审查程序提前至债务人破产审查期间

进入破产重整程序后，管理人的一项重要职责即是对债务人的财产、印章和账簿、文书等资料的接管，但由于管理人接受人民法院指定到对债务人实际进行接管往往存在一段准备期，债务人在此时提出自行管理申请时，部分案件受理法院往往要求等待管理人完成接管后再行决定是否准许，管理人在不了解债务人经营状况的情况下，也不能当下拿出一个合理的监管方案，另外，债务人自行管理在未获得法院批准的情况下，债务人不能做决断，管理人对债务人不熟悉而不敢做决断，会造成债务人错过许多商业机会。管理人接管后再行向债务人移交资产和资料，也造成了接管工作的浪费。

因此，债务人自行管理批准审查程序应当提前至债务人破产审查期间，在此期间，人民法院可以组建由债权人、中介机构（律师事务所、会计师事务所）、同业经营者、专家学者、破产管理人协会等在内的专家委员会，就债务人是否适合自行管理进行听证，由债务人就内部治理机制、经营方案、风险预警及防范措施等进行陈述，一旦专家委员会确定本案适合债务人自行管理人，则在人民法院受理债务人破产申请时即可以同时作出决定批准债务人自行管理，否则可“一票否决”，在债务人进入破产程序后，债务人不得再提出自行管理的申请。

（三）明确管理人与债务人的责任与职权

《中华人民共和国企业破产法》第一百三十条规定：“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任”，最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知【法〔2020〕347号】中规定了管理人责任纠纷的案由，因此，如管理人未尽勤勉尽责义务，则债权人、债务人及其他利害关系可以依法追究管理人的责任。但我国企业破产法未明确“自行管理中的债务人”的法律地位，可以借鉴美国破产法的有关规定，即将自行管理的债务人视为和原有的债务人完全不同的主体，赋予其在自行管理中新的信义义务，如有违反信义义务的行为，则可以参照适用公司法中关于违反信义义务的规定[《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”]进行处理。

在我国企业破产法律未对管理人与债务人职权进行明确分工的情况下，在人民法院批准债务人自行管理后，管理人与债务人应当做好分工，并以书面方式予以确认，职权不明部分可以邀请上述专家委员会“定夺”，一旦发生损害赔偿责任，做到有据可查，责任一旦明确，双方各自的注意义务将极大提高。

结语

充分利用好债务人自行管理制度的优势，分配好管理人与债务人的职权，在重整程序中可以起到“事半功倍”的效果，这有赖于破产法律制度的不断完善，更有赖于破产从业者坚持不懈的努力去提高DIP制度在我国的适用率，期待DIP制度在我国生根发芽，展示出新的活力。