最高人民法院民二庭课题组|自然人破产程序中的住房抵押贷款债权处理规则研究

期刊名称：《法律适用》核心期刊

期刊年份：2022

期号：2

页码：11

作者：最高人民法院民二庭课题组

学科分类：破产法

作者单位：最高人民法院民二庭课题组

摘要：

在大力倡导建立自然人破产制度的时代背景下，为实现住房抵押贷款债权人的权利与自然人债务人的生存权、发展权之间的平衡，自然人破产程序中设立住房抵押贷款债权处理规则具有现实意义。课题组通过对浙江台州地区各类银行进行调研，发现个人贷款中住房抵押贷款规模占比较大，住房抵押贷款不良率较低，但潜在风险较大。司法实践中住房抵押贷款债权实现手段比较单一，住房抵押贷款债权处置效果不理想。未来我国自然人破产住房抵押贷款债权处理规则的设计应坚持利益平衡、效率优先、成本控制三大原则，住房保留和住房置换分别适用不同类型的破产程序，并建立住房抵押贷款债权处理特别规则。

期刊栏目：专题研究：个人破产问题再研究

关键词：自然人破产住房抵押贷款债权利益平衡

引言

当自然人债务人（以下简称“债务人”）破产时，住房是债务人的高价值财产。对于债权人而言，他们希望从债务人所有的财产出售中得到较高比例的债务清偿；就债务人而言，则希望保留作为基本生活保障的住房，这是将来重新生活的经济物质基础。域外相关自然人破产制度对此所采取的制度价值取向各有不同。在一些国家，债务人破产时的住房自动归入破产财产范围，并可由管理人出售。[1]但在另一些国家，住房可以被保留，甚至被保留的住房价值没有上限。[2]两种立法例分别体现了破产程序“债务人友好型”与“债权人友好型”的价值取向。随着社会文明的发展，在保障债权人权益的同时，债务人的基本生存权利理应受到关注。如何在债权人利益与债务人利益之间取得平衡，是自然人破产立法过程中值得关注的问题。本文以住房抵押贷款债权为研究对象，通过深入调研，分析住房抵押贷款债权处置及当下我国司法实践中个人债务清理的现状，以债权人与债务人利益平衡为原则，提出自然人破产立法应构建本土化的住房抵押贷款债权处理规则，为今后出台具有中国特色的自然人破产制度提供可行性路径。

一、住房抵押贷款债权处置现状分析

住房抵押贷款债权[3]是当前金融机构对外贷款的重要组成部分，一旦自然人破产立法实施，个人住房将成为债务人最有价值且可供清偿债务的主要资产，但与此同时，住房又是个人赖以生存的基本生活必需品。因此，对于住房抵押贷款债权现状及其处置的分析，有助于厘清设立住房抵押贷款债权处理规则的必要性。基于此，课题组在走访九家金融机构，[4]梳理相关案件的基础上，对当前住房抵押贷款债权的处置情况进行了分析。

（一）住房抵押贷款债权现状分析

1.个人贷款中住房贷款抵押规模占比较大，存在金融风险和隐患。随着消费信贷的不断发展，外来消费文化正在影响和改变中国国民的消费观念，传统的消费观念正在被适度奢侈和透支理念所取代。特别是商品房按揭贷款推出以来，普通居民通过支付商品房价值30%的首付款取得按揭贷款，与此同时也背负了70%的贷款债务及巨额利息的偿还压力。课题组通过对浙江台州地区各类银行进行调研，统计结果显示，国有商业银行个人住房抵押贷款业务占个人贷款比重高达90%以上，已是其当前最重要的贷款业务。其中，按揭个人住房抵押贷款比重达70%左右。[5]股份制商业银行、城市合作银行的个人住房抵押贷款占个人贷款比重也达到20%以上，已成为其贷款业务的重要组成部分。[6]另据六大银行2018年年报显示，2018年度六大行个人住房贷款增加了25338.96亿元，占到了合计贷款增加额将近5成的份额。[7]个人住房抵押贷款业务已成为金融机构重要的贷款业务，若该类贷款债权处置不当，对金融机构将产生极大的负面影响，甚至会危及我国的金融安全。

2.住房抵押不良率较低，但潜在风险较大。课题组通过向浙江台州地区各类银行调研统计，发现个人房贷是优质的贷款品种，违约率比较低；而其中的住房抵押贷款不良率更低，不足0.4%。[8]据金融机构反映，违约率较低的原因，主要是基于近三十年来，房价一直居高不下并不断上涨。经课题组对九家金融机构关于住房抵押贷款实现风险评价的调查统计，[9]发现老人居住致腾房困难、房价下跌是影响住房抵押贷款实现的两个最大的风险因素。其中，房价下跌的风险评价占比21.14%，在目前房价居高不下的现状下，金融机构对房价下跌影响住房抵押贷款实现存在一定忧虑。此外，当前房价和居民收入的比例严重失调。在发达市场经济国家，住房价格的中位数与居民家庭收入中位数之比的合理水平在3：1到4：1之间，而我国大部分城市目前住房价格的中位数与居民家庭收入中位数之比为8：1到15：1。[10]这显然不足以保证大部分贷款买房者以未来收入归还买房贷款。同时，在巨大的就业压力下，工资收入不稳定因素增加；随着三胎政策和教育资源不均衡日趋严重，育儿成本不断攀升；疫情等不可抗力因素的出现，都让依靠工资收入按揭供房的人或将住房抵押所得贷款资金投入市场的经营者很可能面临无法清偿银行抵押贷款的困境，住房抵押贷款的潜在风险较大。

（二）金融机构处置住房抵押贷款债权现状分析

1.住房抵押贷款债权实现手段比较单一，债权实现存在一定风险。从课题组对浙江台州地区各类银行的调研数据来看，近三年住房抵押贷款债权实现方式中，除却正常现金清收占22.64%，司法拍卖方式独占62.87%，其余的方式不足15%。所以，当前住房抵押贷款债权实现途径基本上依赖于司法拍卖方式。其次，除了自行协商和解或法院执行程序外，没有其他的债权实现手段和路径。而且，自行协商和解中资产证券化方式的应用相对较多（占比6.43%），减免利息、罚息、滞纳金（占比3.56%）和延期、展期（占比2.19%）的债务调整方式也略有涉及，甚至可能通过其他形式变通，但实务中不存在调整本金的方式。据某银行反映，该行一笔个人消费贷款到期，因借款人一时资金紧张、无力偿还，其名下抵押物足值。经与其家人商谈，并经上级行审批后，银行通过将其兄弟变更为借款主体，但抵押物保持不变的方式，化解该笔不良资产。金融机构反映，遇到个人住房抵押贷款逾期未履行时，囿于财政部呆、坏账核销规定和内部债权处置要求，各家银行均无法减免本金。部分股份制商业银行、城市合作银行可以减免部分罚息、滞纳金，而国有商业银行对罚息、滞纳金等亦无法减免。这与目前我国法律对于住房抵押贷款的实现手段较为单一不无关系，进而也增加了住房抵押贷款实现的潜在风险。从债权实现的相关法律规定来看，一方面，物权相关法律规定，抵押权人在购房者不按约还款时，可以对房屋拍卖、变卖或者折价的方式处置，并优先受偿。如果商品房价格处于上升趋势，银行的抵押权很容易实现，但当房产市场下滑时，大众对房屋的购买力下降，或居于观望态势，就增加了银行实现抵押权的难度。另一方面，我国商业银行法规定，银行行使担保物权后取得的不动产，应在两年内处分。因此还要面临在法定期间内能否处理的问题。如果遇到房地产市场低迷，银行实现债权的风险无疑将大为增加。

2.住房抵押贷款债权处置效果不理想，需要考虑作保留住房的特别处理。从实践来看，抵押贷款住房被司法拍卖处置的标的金额较大、数量较多。总体上来说，抵押贷款住房被司法拍卖处置后的执行到位率是较高的。但是，近几年执行到位率呈逐年下降趋势，不容忽视。例如，调研中某银行反映，该行一笔二手商住房贷款申请执行后因抵押物为成片商铺，单独变现的能力不强，同时该抵押物存在二抵、三抵等多重抵押的情形，经上级行审批后，银行以将抵押物优先权转让第三方的方式，化解了该笔不良资产。另外，由于银行对异地房产缺乏准确判断，房价评估虚高，导致房产拍卖价款少于抵押贷款金额案例也较为多见。最值得关注的是，司法拍卖中遇到腾房困难的情况愈来愈多，近几年的增加幅度也很大。据被调研的9家银行所提供的数据，司法拍卖中腾房困难比率在2018、2019、2020年分别为13.92%、16.35%和24.77%，于2021年上半年陡增至82.35%。另外，金融机构对住房抵押贷款的实现风险评价中，老人居住、城中村近邻阻碍执行致腾房困难的占比达到38.91%。这不仅说明抵押贷款住房被司法拍卖的处置效果越来越差，更反映出债务人保留住房的强烈意愿，不愿唯一住房被强制拍卖处置。因此，有必要考虑在破产时对住房抵押贷款债权的实现作出保留住房的特别处理。

二、住房抵押贷款债权司法处置难点及出路探寻

（一）住房抵押贷款债权司法实务处置的难点问题

一般情况下，当借款人出现资金紧张、逾期还贷时，银行首先通过自行协商和解方式化解债务，只有无力化解时才会通过司法程序来处置，同时基于客观存在的抵押住房贬值、腾房难、处置费用高等问题，住房抵押贷款债权通过司法程序实现难点较多。

1.部分住房处置司法实践变现难。在众多住房抵押贷款债权中，作为抵押物的住房，除了新建住房外，还有相当一部分是二手房，房龄较长，这些老旧住房在变现中存在较大问题。如台州某房地产建设总公司破产清算案中，两处老小区的房屋抵押给商业银行，但在破产处置中，因房龄较长，即使地处市区中心位置，仍在两次流拍后才以低于评估价30%成交。有些住房系债务人的唯一住房，无论是执行程序还是破产程序，基于腾房难等问题，此类住房在实践中难以变现，抵押权人的债权无法得到及时清偿。另外，在江浙一带，部分农村房屋特别是城中村、城乡结合部的农村房屋也存在抵押权情况，对于此类住房的处置，受住房的位置、产权属性[11]等多重因素影响，在债务人未履行还款义务时，对作为抵押物的住房处置存在一定难度。

2.债务人对抗债权实现情况突出。实践中，大部分住房抵押贷款债权实现是通过法院强制执行程序，而由于执行程序天然的对抗性，在实践中也出现了部分债务人通过虚假设置租赁权等手段对抗抵押权人实现抵押权的情况。如L法院在处理被执行人李某的住房时，疑似李某为避免执行将住房租赁时间写在抵押时间之前，通过设置租赁权对抗执行，但是因为没有相关证据予以证实，导致法院无法执行李某的住房，该案只能以终结本次执行程序方式结案。另外，在拆迁安置房的处置上，因拆迁安置房审批时是以拆迁户一户为单位，处置过程中涉及过道等公共区域的分割，在债务人不配合的情况下，也难以处置。如L法院在处理被执行人王某某的拆迁安置房时，因王某某拒绝配合，导致拆迁安置房无法分割公共部分，住房拍卖成交后却难以过户。

3.住房处置中间费用高、周期长。从当前的司法实践来看，住房抵押贷款债权实现一般以处置住房为主要手段，但住房处置需要经过腾房、评估、拍卖等众多环节，过多的中间环节，导致住房处置的中间费用较高，在一定程度上降低了抵押债权人的债权实现比例，也带来住房处置周期过长的问题。以L法院执行案件为例，一般执行案件的执行时限保持在100日以内，而涉及住房等不动产处置的执行时限平均在200日以上。由此可以看出，径直处置住房并非住房抵押贷款债权实现的最佳途径。

4.住房抵押贷款债权实现与居住权之间的冲突难以调和。我国现行民法典规定了居住权。随着居住权在社会生活中的应用，可以预见将与住房抵押贷款债权实现产生较大冲突。换言之，在住房上设立居住权后，住房抵押贷款债权的实现将更为困难。没有一个买受人愿意购买一套无法取得居住的住房。此外，关于在自然人破产程序中设立居住权以解决债务人基本生存权利是否具有可行性的问题，课题组认为，如果为债务人在住房上设置居住权，其所有权必然要让渡。在存在多个债权人的情况下，所有权让渡在谁名下，谁来监管、负责房屋使用、维护及最终处置等都是现实问题。尽管从财产处置角度来看，似乎居住权既解决了债务人的安居问题，又解决了债务人财产最终用于清偿债务的问题，但实际上自然人破产程序中解决债务人居住问题与民法典设立的居住权目的和性质仍然存在差异。因此，在民法典居住权制度之外，讨论以何种制度安排以解决债务人及其家人居住问题，仍具有现实意义。

（二）引入自然人破产制度解决住房抵押债权实现难的必要性分析

基于上述分析，当前金融机构住房抵押不良率较低，但潜在金融风险和隐患较大。因此，居安思危，着眼于未来，引入自然人破产制度以解决住房抵押贷款债权的实现难题具有必要性。

1.解决社会问题的必然需求。从课题组了解的数据来看，住房抵押贷款债权是当前金融机构对外贷款的重要组成部分，加之近三十年来，住房作为最为保值的商品，已经成为我国居民储蓄财富的重要财产。一旦自然人破产立法实施，将对整个社会发展产生深远影响。因此，在自然人破产程序中如何处置住房，将成为自然人破产立法过程中必须考虑并需要谨慎设计的内容。从当前的司法实践来看，虽然住房作为较为保值的债务人财产，但在执行程序中也出现了老旧住房无法变现、唯一住房难以变现、住房处置评估等中介费用较高、住房处置周期较长等问题。与此同时，由于执行程序天然的对抗性，在实践中还出现了部分债务人通过虚假设置租赁权等手段对抗抵押权人实现抵押权的情况。自然人破产程序是债务人配合管理人清算，实现在经济上“自我救赎”，获得大部分债权人的情感谅解和债务豁免的程序。破产程序的概括执行性质，更显柔性，对比刚性的执行程序，将促进债务人配合处置债务的意愿，从而解决在执行程序中无法有效解决的难题。在自然人破产程序中设立住房抵押贷款债权处理规则，将是妥善处理债务人与抵押债权人之间利益冲突的重要举措，是解决社会问题的必然需求。

2.自然人破产立法的必然要求。破产法律制度相对完善的国家和地区，均有针对性地对住房抵押贷款债权的处理设定了特别规则。我国破产法正经历一个从无到有、再到主体范围逐渐扩展的过程。破产法的适用主体范围从旧破产法的全民所有制企业，发展到现行破产法的所有企业法人，下一步的发展方向应当是针对商自然人、自然人的破产进行立法。从浙江台州地区率先建立了具有自然人破产实质功能的个人债务清理机制，再到《深圳经济特区个人破产条例》的出台，无不表明自然人破产制度的现实需求。从上个世纪90年代开始，住房抵押贷款成为购房置业及社会融资较为主要的形式，一旦债务人断供或无法清偿到期债务，进入破产程序后，对于住房的处置将是自然人破产程序中不可回避的问题，这也是在抵押债权人的债权和债务人的基本生存权之间实现利益平衡的需要。据此，设立住房抵押贷款债权处理规则是自然人破产立法的必然要求。

3.社会经济发展的必然结果。随着我国信用市场的不断发展，越来越多的人超前消费和过度消费，住房按揭贷款即是超前消费的一种重要形式。房贷债务人一旦遭遇失业、疾病、灾难等意外，很容易陷入无法偿还债务的困境。自然人破产制度在保护债权人利益的同时，也要注重对债务人的救济，从而建立良好的公共秩序。住房抵押贷款作为金融产品，是基于个人信用和住房价值所衍生出的产品，各交易主体在住房买卖及抵押贷款设立形成了一个环环相扣的锁链，任何一环的债权债务关系没有得到有效及时的解决，都可能会牵连其他经济关系的正常运行。相关立法实践表明，当住房抵押贷款债务人因自身原因无法清偿债务时，为债务人提供保留自有住房的机会是十分必要的。破产法的卓越目标就是给债务人提供经济上的全新开始，但只有债务人被许可保留其部分原有财产时，全新的开始才具有较强的意义。[12]如可以给予未偿还住房贷款的破产债务人延期偿还期限，延长期限过长的可以添加利息和延迟支付金，以减轻破产债务人当前的偿债压力，这样不仅保障债务人的生存权，也为债务人有机会努力工作而最终偿还债务提供了可能。总而言之，住房抵押贷款是当前我国社会经济发展所产生的重要金融产品，在自然人破产程序中专门设置住房抵押贷款债权处理规则，将有利于平衡各方当事人的利益，有利于维护社会经济的发展。

三、比较法视野中的自然人破产程序住房抵押贷款债权处理规则[13]

在自然人破产程序中为债务人提供保留作为其生活基础的住房的机会，让其实现再生可能，并实现各方利益平衡，这是破产立法发展的必然趋势。有关国家和地区通常在自然人破产程序中设立住房抵押贷款债权特别规则，如日本《民事再生法》对住宅资金贷款债权特别规定，法国《消费法典》对主要住所不动产的购买贷款特别规定，我国台湾地区《消费者债务清理条例》规定自用住宅借款特别条款。

（一）程序设计注重权利保护。随着经济社会的发展，商品交易和信用交易频繁，个人比以往任何时候都更容易陷入债务危机，更需要相应的法律救济制度，保障其在经历破产之后重塑生活信心和经济再生。因此，对个人生存权、平等权、发展权的保护逐渐成为自然人破产立法的核心。日本、法国及我国台湾地区，在各自破产立法中都对住房抵押权的处置设定了特别规则，若债务人拥有住房等不动产，可以在一定条件下，无需出售住房而实现个人再生，以保障债务人基本生存权、发展权，鼓励债务人继续创造社会价值。如日本《民事再生法》第199条规定，“预计住宅资金特别条项无法得到住房抵押权人认可时，条项内容满足法定条件的，无需其同意也可强制保留债务人自有住房……”。我国台湾地区《消费者债务清理条例》第54条之1规定，“自用住宅借款特别条款不能依前条规定协议时，该借款契约虽有债务人因丧失期限利益而清偿期届至之约定，债务人仍得不受其拘束，迳依下列各款方式之一定之：……”。

（二）程序设计注重便捷高效。有关国家及地区的破产实践表明，不断改进和简化自然人破产程序是趋势。一是抵押权实现的中止程序。如日本法规定，住宅资金特别条款的再生计划有希望得到认可时，再生债务人可以向法院申请作出中止命令中止住房拍卖程序。二是债务调整方式。尊重双方当事人意思自治，规定多种债务调整方式供其选择，如免除逾期利息、违约金等迟延履行产生债权期限利益、延长清偿期限减少每月还款额、清偿期间依原合同利率计付利息等等。同时，明确了允许保留住房情形下的清偿方式，一般住房抵押贷款债务不用减免方式，而是按一定条件分期清偿，并依原约定利率计付利息。如日本《民事再生法》对住宅资金特别条款所承认的债权变更有四种情形；我国台湾地区《消费者债务清理条例》第54条规定更为详尽。三是延长清偿期限。有住房抵押贷款债权特别条款的更生计划方案的最终清偿期，可以超出一般的再生计划方案的法定期限限制，但也合理设置了延长期的上限，即期限上更具宽松与弹性。如日本规定最终清偿期最多延长10年，但债务人年龄不得超过70岁。法国规定一般不得超过8年，如果涉及偿还主要住所不动产的购买贷款，而且计划的措施可避免不动产的转让，还款期限可以超过8年。四是表决程序。限制了抵押债权人对更生方案的表决权，即住房抵押贷款债权人对于定有住房抵押贷款债权特别条款的更生方案没有表决权，亦无须设置担保债权组进行分组表决，程序上更加简单快捷。如我国台湾地区《消费者债务清理条例》规定，“更生方案定有自用住宅借款特别条款者，该借款债权人对于更生方案无表决权”。

（三）程序设计注重利益平衡。首先，债务人自有住房不仅是其当前生活的基础，也是日后发展的根基。相关立法规定，个人再生申请被受理时可申请法院中止对住房的执行，暂停对债务人实施驱逐出住所的措施，彰显立法合理性，且对债务人就业影响较小，对其工作负面影响也较小。其次，若预计再生债务人会丧失住房所有权或是其住房用地权利，或者债务人有不诚实或不配合法院的行为，法院将裁定不予认可定有自用住房借款特别条款的更生计划方案，从而体现了对抵押债权人的保护。如我国台湾地区《消费者债务清理条例》规定，更生之声请有故意不真实陈述等三种情形应驳回。再次，立法允许双方合意订立住房抵押贷款债权特别条款，调整住房贷款清偿方式，既能保留债务人住房，给予其再生机会，又能分期实现抵押债权，平衡了双方利益。如日本法承认权利变更包括合意型，这一类型中，只要得到债权人同意，任何形式的变更都有可能。

四、构建我国自然人破产住房抵押贷款债权处理规则的设想

针对当前我国自然人破产立法可能遇到的问题和障碍，结合我国国情，本文对构建我国自然人破产住房抵押贷款债权处理规则提出如下设想。

（一）基本原则

建立我国自然人破产住房抵押贷款债权处理规则，应坚持从中国国情出发确立基本原则。

1.坚持利益平衡原则，即坚持保障债务人基本生存权与维护债权人合法权益兼顾原则。这需要在自然人破产程序中区分债务人的不同情况作出不同类型的制度安排：一是债务人是否有意愿保留住房；二是债务人未来的收入情况。具体而言，如果债务人没有意愿保留住房，就不需给予相应的制度救济；如果债务人未来没有收入，其也将面临无法保留住房的可能。另外，债务人未来收入一般可分为有固定职业及收入、无固定职业但有可预见收入、无固定职业也无可预见收入三种情形。上述三类收入评估，对于适用何种程序、债务人如何保留住房至关重要。在台州法院已审结的个人债务清理案件中，具有第一类身份的债务人有3人，主要系国有大企业职工和事业单位退休人员，均有固定收入；具有第二类身份的债务人有90人，这与台州民营经济发达、个人从事经营活动盛行的特点有关。在该类债务人中，与债权人达成和解的总计有17起案件。这些债务人因有稳定的或可预见的收入，与债权人达成和解的可能性较高。对于该类债务人应当促使其以自愿的方式解决住房问题。本课题组认为，债务人保留住房的意愿及收入情况两个因素是制定我国自然人破产住房抵押贷款债权处理规则的基础，能较好地解决保障债务人基本生存权与维护债权人合法权益之间的冲突，实现“利益平衡”的价值目标。

2.坚持效率优先原则。一般来说，因住房抵押贷款债权违约导致债务人申请破产的，以金融机构为主要债权人居多。金融机构作为市场经济重要参与者，更懂得风险控制。从走访调研金融机构的结果来看，金融机构主观上消极对待自然人破产制度的重要原因之一在于，他们普遍关心在作出减免债务的让步之后，自然人破产制度会给他们带来什么样的利益保障。当前，依托强大的查控体系，强制执行程序的的执行效率得到了极大的提升，金融机构作为债权人通过强制执行一般也能实现债权，即然如此，他们为什么还要通过自然人破产程序减免部分债权呢？基于此，本课题组认为，在自然人破产程序中对住房抵押贷款债权的处置必须坚持效率优先原则。只有当自然人破产制度的效率性优于强制执行程序，才能更快更有效地实现住房抵押贷款债权，并促使金融机构愿意通过自然人破产程序让度部分债权。在自然人破产立法中设立住房抵押贷款债权处理规则，推行诉前和解程序，设计专门个人债务重整程序，可以提升住房抵押贷款债权实现在自然人破产程序中的效率。

3.坚持成本控制原则。根据调研结果，金融机构反映的另一问题是强制执行程序无须支付实现债权的费用，而进入自然人破产程序则需支付管理人报酬及其他破产费用，从成本控制角度，金融机构对于选择通过自然人破产程序来处置住房抵押贷款债权是被动和消极的。为此，自然人破产程序中设计住房抵押贷款债权处置规则时，必须坚持成本控制原则。一方面，需要通过集中处置制度设计，让管理人批量开展履职，节约工作成本；另一方面，在设计住房抵押贷款债权处理特别规则时，应当考虑未来有清偿能力和未来丧失清偿能力的不同债务人选择不同的程序类型，以保证住房抵押贷款债权实现的最佳成本控制。与此同时，借鉴当前金融机构在强制执行程序中普遍适用的“降低利息、延长还款期限、减免违约金”等执行和解方案，将这些金融机构能普遍接受的手段，纳入到设计住房抵押贷款债权处理规则中，以求达到保留债务人住房，避免住房进入财产处置程序，并以保留债务人住房为条件，促使债务人通过其他方式偿还债务，减少债权人与债务人在“零和博弈”过程中产生的成本损耗，将控制下来的成本让利给债权人，促进债权人同意减免债权，换取自然人破产程序的顺利推进。

（二）程序设计

当债务人或债权人选择以自然人破产程序处理债务，为提升住房抵押贷款债权处置的效率，降低处置成本，兼顾债务人与债权人的利益，本课题组围绕住房处理这一核心问题，提出住房保留和住房置换分别适用不同破产程序，同时建立住房抵押贷款债权处理特别规则的构想。

1.住房保留：个人债务整理程序

综观各国破产制度，自然人破产程序无外乎破产清算、和解与重整三种。与企业破产相比，自然人破产的最大特点在于自然人生命的延续性和债务人未来财产收益的可能性。正是基于这一特点，决定着不能任由债务人轻易选择清算免责程序，而是应当根据债务人的财产及收入情况，设置相关程序准入条件，在保障债务人基本生活前提下，促使债务人在力所能及范围内清偿债务。这一模式，兼具和解和重整的性质，课题组将这种模式称为“个人债务整理”机制。在住房抵押贷款债权违约引发的债务人破产案件中，如果债务人有固定或可预见收入，应当避免进入“一免了之”的清算程序，而是引导其进入个人债务整理程序，以此来保留债务人的住房。

（1）程序准入条件。程序准入条件应当分两类，一是主体准入条件；二是债务适用条件。设置程序准入条件的主要理由是为了防范有能力清偿债务的债务人轻易“向免责程序逃避”，从而损害债权人利益及破产程序公信力。

主体准入条件方面，债务人申请个人债务整理，应当具备一定的清偿债务能力。因此，个人债务整理程序应排除对无固定职业、无可预见收入的债务人适用，以免程序空耗。能够进行债务整理的债务人主体，应当具备以下条件：第一，债务人已出现破产原因，这是进入破产程序的通常标准；第二，债务人未来有固定或可预见收入，这是债务人能够制定切实可行的清偿计划不可或缺的物质基础；第三，债务清偿计划能够覆盖优先和普通债权，如果债务清偿计划不能够对优先和普通债权作出安排，势必导致其中一类债权人无意愿参加债务整理程序，债务整理计划的履行将面临困难，这将促使债务人对全部债务作出合理安排；第四，债务人有意愿申请债务整理，否则债务整理计划无从制定，债权人将以强制执行等方式追收债权，债务人将处于更不利境地。

债务适用条件方面，所有债务均应当能够列入债务整理计划之中，除税收等公法性质债务之外，所有债务均可得到调整，但其中涉及抚养、抵押债务的调整，应当得到债权人的同意，否则不应以多数决方式进行调整。

（2）制定债务整理计划。债务整理计划的重要部分在于清偿额度、清偿期限、可调整债务范围及是否保留非豁免财产。对于有固定收入或可预见收入的债务人，其以未来一定期间比如3-5年的收入清偿普通债务，或3-5年之内已清偿70%普通债务且不低于非豁免财产相同价值。上述期间及比例的确定，既要考虑债权人获得更高的清偿比例，同时也要考虑期间过长、比例过高可能对债务人造成压力。对于税收等公法性质债务及抚养、抵押债务，原则上应获得全部清偿。

（3）批准程序。采用个人债务整理程序处理债务，如果采用一致决方式达成协议，无疑与法庭外和解相同，其成功的可能将受到影响。因此，需要设立债务整理计划获法院批准的表决方式。课题组认为，个人债务整理程序既要体现债权人意愿，也要平衡债务人利益。简便的表决机制有助于计划的通过，课题组主张采用消极表决方式，即持反对意见的应作出明示，否则视为同意，且明示反对意见的人数及所占债务额不超过二分之一，即可构成法院批准条件。台州法院在个人债务清理中，也规定了消极表决方式，从实际效果看，明示反对意见的债权人并不占多数，大多数持默认态度。

（4）特别规则。在自然人破产程序中，通常处置住房抵押贷款债权时，抵押贷款将作为到期债权，通过对抵押住房处置及时获得清偿，债务人将不可避免面临着住房被置换风险。但是可以通过建立特别规则，允许债务人对还款期限、债务本息等相关合同内容调整，以最终归还住房贷款并使住房得以保留。本课题组将这一还债规则定义为住房抵押贷款债权的特别规则。通过建立住房抵押贷款债权特别规则以平衡债权人与债务人利益。如果债务人愿意保留一处或多处住宅舒适生活，可以按照特别规则处理；如果债务人无意愿保留舒适生活，其可申请破产清算。因此，申请适用住宅抵押贷款债权特别规则时，申请人应当系债务人，而不是债权人或其他利益关系人。从债务人还债能力、喘息空间等方面考虑，债务人可提出债务整理计划，制定下列类型清偿债务方案：

第一种类型，在债务人违约构成债务加速到期情况下，在住宅抵押贷款债权处理特别规则中，合同约定的还款期限不再加速到期，而是恢复到按合同约定的期限继续履行。但债务方案批准之日，已发生的逾期本息及违约金，应当在方案批准之日3-5年内清偿完毕，即可认定债务人已完成合同履行，住宅予以保留。

第二种类型，如果债务人的未来收入不足以完成第一种债务调整方案，债务人也可以考虑延长债务清偿期，延长期自合同约定的最后一笔还款日期开始计算，可延长8-10年。考虑到金融机构给予贷款人按揭贷款年限不超过借款人年龄70岁，课题组认为变更后的最终清偿期以不超债务人70岁为妥。

由于住宅抵押贷款债权特别规则所制定的清偿方案，可确保债权人全额收回债务，属于对债权未进行调整，故清偿方案不需要经债权人表决同意，可由人民法院审查后批准执行即可。

2.住房置换：个人债务清算程序

对于具备破产原因且现有财产不足以清偿债务的债务人，已经无法通过个人债务整理程序处理债务，只能就现有财产进行清算，及时处理此类客观上无法清偿的债务，有利于了结无意义的债务追偿，给予债务人摆脱债务困境，回归安宁生活的机会。

（1）程序准入条件。主体上适用无固定职业也无可预见收入，无法提出合理的和可实现的债务清偿安排的债务人。为防止未来有清偿能力的债务人轻易启动清算免责程序，需要设立“排除滥用条款”，即如果有固定职业和收入，或虽无固定职业，但有可预见收入，且收入不低于当地平均收入的，其未经个人债务整理程序，不得申请破产清算程序，否则在程序上予以驳回申请。

（2）住房置换。进入破产清算程序后，债务人除保留豁免财产外，其余财产将交由管理人处置用于清偿债务。关于豁免财产是否应给债务人保留一处住房，我国目前没有豁免财产相关规定，最高法院关于民事执行查封、扣押、冻结财产的相关规定中，对不予执行的范围作了类似于豁免财产的规定。但就保障债务人基本生活需求而言，可以保留的财产比如衣服、家具、书籍等生活用品和工具需要存放和使用之处，债务人也需栖身居所，如果不为债务人保留一处住房，豁免财产制度为保障债务人合理的生活需求的目的将不能有效达成。因此，保留一处住房对债务人有尊严的生活至关重要。但为债务人保留的一处住房应当是“勉强够用”，而不是“舒适享用”，即该处住房仅有基本起居功能，面积及价格要有一定限制，如果住房面积符合基本需求但价格较高者，应当以相同面积置换至价格较低地段的住房。

（3）防范欺诈。为防范债务人利用破产程序实施欺诈，应当对保留一处住房作例外限制。即债务人为逃避债权人追偿债务，恶意筹划破产，将金钱用于购买一处住房并申请作为住房保留或置换，应认定系欺诈行为，该处住房不能予以豁免。

结语

“苟日新，日日新，又日新”。法律是时代的一面镜子，自然人破产制度的建立是社会文明进步的标志。我国在经济快速发展以及实务中自然人破产需求不断增多的趋势下，对自然人破产立法提出了现实需要。在自然人破产立法过程中，有针对性地对住房抵押贷款债权的处置设定规则，构建一套既能体现保障债务人基本生存权，又能维护债权人合法权益的自然人破产特别规则，对于我国自然人破产立法的推进具有现实意义和实践价值。本文对当前自然人破产司法实践过程中关于住房抵押贷款债权处置的现实状态进行细致梳理，解构在自然人破产程序中处置住房抵押贷款债权难点问题，并以比较法视角分析相关自然人破产制度所体现的自然人破产住房抵押贷款债权处置程序的特点，提出符合中国国情的自然人破产程序中住房抵押贷款债权处理规则，对推进自然人破产立法具有一定的现实意义。当然，任何制度的构建都不能一蹴而就，自然人破产住房抵押贷款债权处置规则的本土化构建，还需要结合我国经济社会和司法实务的发展，展开更多的研究和论证。

（责任编辑：李国慧）

【注释】

*课题组组长：周庆，浙江省台州市中级人民法院党组书记、院长，二级高级法官。课题组成员：刘崇理，最高人民法院民二庭审判长，二级高级法官；殷慧芬（执笔人），最高人民法院民二庭法律研修学者，上海政法学院法律学院副教授；钱为民（执笔人），浙江省台州市中级人民法院庭长，四级高级法官；梁斌（执笔人），浙江省临海市人民法院桃渚人民法庭庭长，一级法官；夏群佩，浙江省温岭市人民法院办公室主任，一级法官；潘慧斌（执笔人），浙江省温岭市人民法院法官助理。

本文转载自《法律适用》核心期刊