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回望改革开放四十年看破产法未来

作者: 时间:2018-01-04 阅读次数:263 次 来自:财新网

  【财新网】(专栏作家 陈夏红)当朋友圈被18岁的照片刷屏,当破产学界、实务界纪念《企业破产法》实施十周年的活动次第闭幕,2018年来了。

  辞旧迎新之际,人们很容易伤感过去一年的韶光易逝,但也总容易对新的一年豪情万丈。破产法学界、实务界,既应总结2017,展望2018,但更应站在改革开放四十周年的历史高点,总结我国破产法在过去四十年所走过的荆棘路,展望未来四十年我国破产法所要进化的方向。

  1978年12月18日,中共中央第十一届三中全会在京召开。那次会上,“两个凡是”教条被弃之尘隅,“实践是检验真理的唯一标准”得到高度评价,中国发展也从“以阶级斗争为纲”转向“一切以经济建设为中心”。十一届三中全会的召开,拨乱反正,开天辟地,为此后疾风迅雷般的经济改革鸣响了冲锋号。长期被计划经济体制束缚地严严实实的国有企业,终于也要诚实地面对资产负债表了。

  这为1986年《企业破产法(试行)》的诞生,提供了前所未有的契机。国有企业改革的第一步,便是简政放权。简政放权使国有企业在计划经济的束缚中获得一定的自治空间,但有限的放权,并不足以使大面积亏损的国有企业旧貌换新颜,在市场竞争中存活下来并恢复活力。我们需要某种政策工具,让那些管理不善、长期亏损的国有企业退出市场。于是,在曹思源等先驱们的艰难推动下,1986年《企业破产法(试行)》最终通过。

  开弓没有回头箭。今天我们可以轻而易举地将1986年《企业破产法(试行)》批判得体无完肤,但纵然如此,这部法律在中华人民共和国历史上的伟大意义,不亚于1982年《宪法》的颁布,不亚于1986年《民法通则》的颁布。

  1986年《企业破产法(试行)》的颁布,打破了社会主义不应有破产的意识形态,打破了破产是资本主义专利的教条,打破了国有企业不可能破产的神话,打破了国企职工从摇篮到坟墓都有国家埋单的传奇。可以说,1986年《企业破产法(试行)》让“一切以经济建设为中心”的大政方针,真正落实在法律层面得以落实,称之为我国“社会主义市场经济第一法”,并不为过。如果经营失败的市场主体尚能高枕无忧,商品经济便是空话,以经济建设为中心便是海市蜃楼!在纪念改革开放四十年之际,我们应向1986年《企业破产法(试行)》及与之相关的先驱者们保持温情与敬意!

  时光如梭,四十年转眼间就过去了。冥冥之中改革开放历程与中国破产法的诞生、繁荣,建立了这样唇齿相依的联系,相濡以沫、甘苦与共。可以说,没有改革开放,就没有中国破产法欣欣向荣的今天。我国破产法产生于改革开放、繁荣于改革开放,未来的进化,亦无法自外于改革开放。

  也正是如此,纵然《企业破产法》在制度设计方面取得了长足的进步,纵然2017年底十多年难得一见的全国法院破产审判工作会议隆重召开,纵然很多读者已成为《企业破产法》制度革新以及由此产生的执业机会的受益者,我们应时刻牢记:破产法的革命远未成功,同志仍需努力。在我看来,我国破产法的发展,仍然面临着如下瓶颈:

  其一,破产法的宪法地位尚不明确,破产法与宪法之前还缺乏水乳交融的联系:第一,我国宪法中尚无“破产条款”,这使得破产政策政出多门,因时而异、因地而异,破产法远不足以赢得“经济宪法”的高贵地位;第二,《企业破产法》尚无“依据宪法,制定本法”或类似的表述,这使得我们很难依据宪法精神,对破产法做出具有最高解释效力的合宪性解释,极大地制约了《企业破产法》可被解释的空间。

  其二,《企业破产法》所覆盖的破产主体较之1986年《企业破产法(试行)》取得了长足进步,但仍较为单一,无论是个人、地方政府还是事业单位,尚缺乏以破产法精神为依托的市场退出机制;金融机构破产问题尽管在《企业破产法》中早已破题,但《金融机构破产条例》的付之阙如,依旧让金融机构破产问题缺乏制度支撑。这使得面对非企业主体的破产问题时,政策制定者不得不绕开《企业破产法》,寻求其他政策工具的作用。这些超越破产法的法律和政策,大大挤占了破产法的存在空间,也极大地弱化了破产法对市场经济体系的支撑力。

  其三,《企业破产法》关于跨境破产的规定尚嫌单一,远远跟不上“一带一路”国家大战略的实施。我们鼓励国内企业“走出去”,境外企业“走进来”,但现有跨境破产制度供给,很难为这些超越国界的投资和贸易,提供稳定的预期。我们除在破产法层面细化跨境破产机制的制度设计外,还应及早解决包括中国大陆地区、香港、澳门乃至台湾地区在内“大中华区”的跨境破产问题,还应大力推动《“一带一路”经济体跨境破产公约》的早日通过。

  其四,《企业破产法》几乎未对政府角色有任何规范,但事实上绝大部分破产案件中,政府的适当参与都是破产程序启动乃至平稳进行的重要因素。这种制度困境,只能倒逼各地在府院联动机制方面,做出各种努力和尝试。这些努力和尝试不乏点睛之笔,不发值得推而广之的经验,但毕竟因地而异、因时而异、因人而异,并不具有可预期性。对于这个问题的根本性解决,在破产法中合理但明确规范政府角色外、成立破产服务局,提高行政机构内部协调的效率,减轻法院在破产审判中的压力,无疑是必要的选项之一。

  其五,《企业破产法》催生了高度市场化的管理人群体,但这个群体迄今为止依然没有全国性的行业自治组织。国内雨后春笋般涌现的地方性破产管理人协会,足以说明破产实务界对行业自治的渴求。而管理人制度运行十年来,的确暴露出很多问题,需要通过行政监管和行业自治的手段来使之更为健康地发展。在我看来,成立全国性破产管理人协会的时机已经成熟,我们只需要智慧地解决主管机构难题,使成千上万的管理人早日有家可归。

  类似的问题还有很多。改革开放四十年之际,我们要站在改革开放的高度,为未来破产法的进化探路。《企业破产法》为陷入财务困境的企业,设计了三个制度出口:破产清算、和解和重整。我们似乎也可以借用这组概念,为未来四十年的破产法发展,找到上、中、下三“策”:

  “下策”近似于“破产清算”,亦即在《企业破产法》的基础上,重新起草一部破产法。如果说1986年《企业破产法(试行)》是1.0版,2006年《企业破产法》是2.0版,那么这部新破产法可以被称为3.0版。无论是具体制度设计还是宏观理念,这部3.0版破产法都需要精良的顶层设计,需要吸纳互联网、人工智能等新事物,进一步强化市场经济的本质,实质性地借鉴并与国际破产法发展大势接轨,并最终在体系上臻于完美。“下策”当然是最具革命性的,但考虑到2.0版破产法起草十余年才艰难通过,无疑立法成本、时间成本更高。

  “中策”即“和解”,亦即在《企业破产法》实施的同时,继续鼓励并允许各级法院、地方政府和破产执业者做出探索,实现《企业破产法》、破产政策和破产实务“共襄盛举”的局面。可以说,现在所执行的正是“中策”。“中策”的优点,在于不伤筋动骨,也具有一定的灵活性,但其缺点在于“头痛医头,脚痛医脚”,小修小补,缺乏顶层设计,即解决不了大问题,更难免顾此失彼,甚至很多时候陷入政策之间互相博弈的泥淖。

  “上策”当然是“重整”,亦即在保留《企业破产法》制度框架的同时,及时引入个人破产制度、金融机构破产制度、地方政府破产制度、预重整制度、跨境破产制度等等,甚至为破产法庭、管理人协会等设计专门的制度体系。这些制度,既可以是单行法,也可以是《企业破产法》修正案,还可以是行政法规。相比之下,“上策”兼具灵活性与包容性,可以使《企业破产法》褪去“企业”的皮囊,而毫无拘束地展现出“破产法”的锋芒。

  今天,我们迎来改革开放四十年纪念。我们希望在未来的四十年之内,破产法的进化能够充分吸纳改革开放的精神营养,与市场经济共同进步,让陷入财务困境的所有市场主体们,都能通过破产机制及时、体面地退出市场,或者东山再起!

  诗人食指说,“我之所以坚定地相信未来/ 是我相信未来人们的眼睛——/她有拨开历史风尘的睫毛,/她有看透岁月篇章的瞳孔。/ 不管人们对于我们腐烂的皮肉,/那些迷途的惆怅,失败的苦痛,/是寄予感动的热泪,深切的同情,/还是给以轻蔑的微笑,辛辣的嘲讽。/我坚信人们对于我们的脊骨,/ 那无数次地探索、迷途、失败和成功,/ 一定会给予热情、客观、公正的评定。”我对未来四十年中国破产法进化的期许,也正是如此!

  谨以上述文字,与您,与他,与我共勉。

  作者为法学博士,中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员

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