破产程序中担保财产清偿破产费用和共益债务的原理及路径

　　内容概要

　　现行立法并未明定可以由担保财产清偿破产费用和共益债务，有关理论阐释大相径庭，植根于现行规则，可以看到两种相互对立的文本解读。个案操作也各有不同，常见的做法是可以由担保财产清偿破产费用和共益债务，其合法性当然不无疑问。在采纳肯定说的基础上，在司法实务中应采取分类法，即按破产费用和共益债务的来源对其进行分类，由此确定应该由担保财产清偿的破产费用和共益债务的份额。

　　破产费用是在破产程序中产生的各项费用的总和，共益债务是为全体债权人的利益而发生的债务。有学者认为，破产费用可以定义为:人民法院在受理破产申请时收取的案件受理费用，以及在破产程序进行中为全体债权人利益和程序进行之必需而支付的各项费用的总称。共益债务可以定义为:在破产程序进行中，为全体债权人利益或程序进行之必需而产生的一切请求权的统称。我国《企业破产法》没有对破产费用和共益债务做出法律上的界定，但是在该法第四十一条和第四十二条以列举的方式规定了二者的范围。

　　破产费用和共益债务在当今法治发达国家和地区存在两种立法例，即合并制与分立制。所谓合并制，是指凡是在破产程序中发生的为全体债权人利益而支付的费用和发生的债务，统一以破产费用或者财团债权处理的立法例。美国、法国、日本、德国等国采取合并制的立法例。所谓分立制，是指在破产程序开始后发生的费用，根据法律关系的性质不同分别适用破产费用(财团费用)和共益债务(共益债权)制度的立法例。我国采取的是分立制的立法例。尽管如此，立法也总是把两者并列放在一起加以规定，究其原因，这是由两者所具有的共性以及和其他制度的本质差异决定的。各国或各地区表述的词语通常是破产费用、财团债权、财团费用、共益债务、共益债权，只是用语有所不同，其所包括的实质内容并无太大的差异。

　　破产法中的破产费用和共益债务制度的重点就在于解决清偿的问题，这一问题不能恰当地解决必然会导致制度的失衡乃至破产程序的“破产”。关于清偿原理，以下三方面的内容值得关注。

　　第一，关于支付主体，即何种主体应当成为清偿破产费用和共益债务的义务主体。在破产程序中，常见的主体主要包括人民法院、破产企业管理人、债务人(破产人)、债权人、政府有关基金管理者和投资人等，哪些主体应该成为义务主体呢?我国《企业破产法》第四十三条第一款规定，破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。据此，对债务人的财产有权施加管理和处分的主体，就是清偿破产费用和共益债务的义务主体。具体而言，在立案后管理人接管之前，义务主体为债务人;接管之后，义务主体为管理人。此处存疑的是，在债务人财产被设定担保时，担保权人是否应该成为义务主体?学理上，大陆法系破产法理论上关于破产费用和共益债务的支付主体问题有四种学说:破产人说、破产债权人团体说、破产管理人说、破产财团说。我们主张破产财团为破产费用和共益债务的支付主体更符合破产程序的目的和法理。

　　第二，关于支付客体。从我国《企业破产法》第四十三条第一款规定来看，清偿破产费用和共益债务的客体就是债务人财产。但是债务人财产本身也是一个内涵和外延极为丰富的概念，比如债务人财产是否包含被设定了担保的财产，抑或仅指无担保财产。早在民国年间，就有学者研究指出，破产财团通常分为两种:一般财团与特别财团。前者以债务人供普通债权总担保之一切财产构成之，而后者则以债务人已设有抵押权职权之特定财产组织之。由此不同财团所生之费用债务(财团费用及财团债务)，立法例有明定应由各该财团各负偿还之责;唯不能确定其属于某种财团时，则推定其属于一般财团1。堪称精密。未始不堪为我破产法解释上之一助也2。此说显然将担保财产也包含在债务人财产之中。

　　第三，关于优先性。破产费用和共益债务包括内部优先和外部优先，内部优先指的是破产费用和共益债务之间的优先顺序，外部优先指的是清偿破产费用和共益债务与清偿其他债权的优先顺序，本文集中讨论后者。我国《企业破产法》第一百一十三条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿......结合前述第四十三条第一款的规定，破产费用和共益债务的清偿优先于职工债权、税款债权和普通债权应属无疑，然而，能否优先于担保债权依然存疑。

　　由此可见，破产费用和共益债务清偿的几项核心内容均涉及担保债权、担保债权人及其优先性。能否由担保财产来优先清偿已经发生的破产费用和共益债务，已经成为破产法理论和实践中不得不直面的一个难题。一方面，具备物权性质的优先受偿权似乎不容侵犯;另一方面，相关主体的破产费用和共益债务也应该得到保障，否则程序无法启动和推进。我国现行法律对此语焉不详，理论阐释和实务操作大相径庭。

　　对于破产法中破产费用和共益债务所应该获得的清偿，《企业破产法》第四十三条第一款规定由债务人财产随时清偿。然而本条款规定的债务人财产是否包含债务人所有但是已经设定担保的财产，换言之，能否据此得出可以由担保财产优先清偿破产费用和共益债务的结论?肯定性观点的主张者认为，《企业破产法》第三十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》(以下简称《破产法规定(二)》)第三条第一款已规定，无论担保财产还是非担保财产，均应为债务人财产，据此并结合《企业破产法》第一百一十三条之规定，破产费用和共益债务当然可以由属于债务人财产的担保财产随时清偿，而随时清偿即具有优先效力之意。

　　否定性观点的主张者则认为，根据《企业破产法》第一百零九条，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。担保权人的优先受偿权不仅优先于普通债权，也优先于破产费用和共益债务，据此解释《企业破产法》第四十三条第一款，则不能得出可以由担保财产来清偿破产费用和共益债务的结论。在实务操作中，两个司法解释的条文往往成为否定性观点的依据:其一，《最高人民法院执行〈关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定〉的通知》(以下简称《通知》)第六条第(三)项规定，......对于企业破产案件中因按照正常清偿顺序无法实现的破产费用、共益债务以及职工的其他权益不得优先于担保物权人受偿。其二，《破产法规定(二)》第三条第二款规定，对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。对本款的反面解释即为有担保债权未实现或消灭之前，不得用于清偿破产费用、共益债务。这恐怕是否定性观点最有力的司法解释层面的依据。其三，《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》(以下简称《管理人报酬规定》)第二条第一款、第二款1和第十三条2，这两条表明最高司法机关的态度是，通常情况下不能由担保财产清偿作为破产费用和共益债务之一的管理人报酬，在管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的特定情况下，才有权向财产的担保权人收取比例适当的报酬。

　　由此可见，关于破产费用和共益债务能否由担保财产清偿，以及其与担保债权的优先性冲突问题，两种关于立法的解释性观点直接对立，且似乎都能找到一些支撑的实定法依据。本文认为肯定说更具合理性。

　　如前文所述，核心问题是如何在担保财产和无担保财产之间合理分配破产费用和共益债务的清偿比例，或者说，兼具合理性和可操作性的分配标准和步骤是什么。笔者认为，创建分类法清偿破产费用和共益债务实践运行的思路可以采用分类法，具体操作如下。

　　第一类是直接因担保财产而产生的破产费用。就破产费用而言，比较典型的是管理、变价和分配特定的担保财产而产生的费用，如作为担保物的土地和房屋的保管、测绘、评估和拍卖费用。管理人专门为担保财产而单独执行职务所产生的费用，如管理人专门为调查某项担保财产而产生的差旅和查询费用等;管理人在法院的批准下专门为某项特定担保财产而聘用工作人员的费用，如管理人为作为担保财产的特定机器设备的保护和维修而聘请门卫或维修人员的费用。就共益债务而言，《企业破产法》第四十二条规定的六项共益债务中，有一部分是可能基于特定担保财产而产生的。第一项待履行合同的标的物如果是针对特定担保财产，则可以考虑该共益债务为担保财产而产生。例如已经设定担保的房屋的维护和装修合同;第二项、第三项和第四项是基于债务人财产所产生的无因管理之债、不当得利之债和侵权之债，若是基于特定担保物所产生的，均可归为本类。

　　第二类是直接为无担保财产而产生的。其具体范围与第一类基本重合，但是所有费用的产生都是基于该无担保财产。

　　第三类是无法具体划分到第一类或第二类的费用，或者是在所有的破产费用和共益债务中可以排除在第一类和第二类之外的费用。例如，破产案件的诉讼费用和管理人的报酬，《企业破产法》第四十二条规定的第四项和第五项，以及其他无法具体划分到第一类或第二类的费用，均可归入此类。

　　对于第一类费用，应该全部由产生该笔费用的担保财产清偿。实务中，在现行法律和司法解释的规定下，尤其是由于《通知》第六条第(三)项和《破产法规定(二)》第三条第二款带来的消极影响，这类费用在实践中极有可能部分甚至全部由无担保财产清偿。这样的处理是极不合理的。此外，在非担保财产不足以清偿此类费用甚至非担保财产价值为零的前提下，前述处理将导致部分甚至全部的破产费用和共益债务得不到清偿，这样显然不利于破产程序的顺利推进。因此，笔者认为第一类费用应该完全由产生该费用的担保财产优先清偿，无论案件是否存在无担保财产。实务中其实不乏类似的处理思路，例如有法官认为，从权利义务对等及公平合理的角度来看，该税款(拍卖变现担保财产所产生的)应当由获得担保物利益的担保权人承担，从担保物变现价款中先行支付。

　　对于第二类费用，由无担保财产清偿符合公平合理的法律原则以及现行法律和司法解释的一些规定，理论上和实务上应该不存在争议。

　　对于第三类费用，如何确定清偿的标准，法无明文规定。如上所述，前沿理论观点中有直接和间接费用说，因担保财产间接发生的破产费用和共益债务，应当由法院酌情确定该担保财产应当清偿的比例。笔者认为，该说存在两个问题:第一是如何区分直接费用和间接费用，第二是法院酌情裁量的标准。基于此考量并结合公平和效益原则，笔者认为，法院首先应该按担保财产和无担保财产变现价值的比例来确定第三类费用的清偿份额。其实，就个别破产费用和共益债务而言，早就有实务界人士有类似的观点:如果破产财产和抵押财产的保管费用很难分开计算，则可按财产变现价值的比例进行分摊。即便是持否定说的学者，也认同各自清偿变价费用的观点:变价费用在别除权人和破产财产之间的分担，有协议的依照协议，无协议的按照变价所得的比例分担4。既然保管和变价费用可以按比例分摊，难以分开计算的第三类破产费用和共益债务为何不也依循此思路加以处理呢?

　　至此，需要借鉴王欣新教授的观点。他在法院的机关报撰文中提出，担保债权人应该承担无担保财产不足以支付的全部的破产费用和共益债务，其中包括合理的管理人报酬。可能由于属于报纸刊文，王教授未展开论证。在笔者看来，结合本文的分类法，这个观点更具自洽和操作性。第一，避免此观点下可能导致的不公平情形。如上所述，如果属于本文论及的第二类破产费用和共益债务，即可确定是由无担保财产产生的，在无担保财产不足以支付的情形下全部转由担保财产承担，显然是对担保债权人不公平。而采取分类法处理，则可以消除此种弊端。第二，在未分类的前提下采取这样的处理方法，会导致担保债权人的极力反对。担保债权人会认为没有法理和规范依据，仅仅是为了实现破产费用和共益债务的权宜之计，而且损害了他们的利益。第三，该观点易使人误认为仅仅在无担保财产不足以支付全部破产费用和共益债务时，担保债权人才需要承担第一类费用。故需要结合本文的分类法加以阐述。总之，基于肯定说的分类法较为符合“谁受益谁清偿”的原则，较具合理性且直观简便，具有很强的理论正当性和实践操作性。