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法国困境企业保护制度研究及借鉴

作者: 时间:2018-07-11 阅读次数:298 次 来自:《南京社会科学》2018年第6期

“破产”、“破产法”等词语虽然在法国学者的论文中仍不时出现,但已很少出现在现行法律条文中,替而代之的是“集体清偿(债务)程序”(la procédure collective)、“困境企业法”(le droit des entreprises en difficulté)、“不能支付法”(le droit de linsolvabilité)等概念。法律术语的变化反映了立法思想从优先考虑债权债务关系清理到重视债权人、企业、职工和社会利益的综合考虑的转变,强调尽早诊治困境企业以避免企业经营困难扩散到运行良好的其他企业。构成现行法国破产法律制度基础的是1985年1月25日第85-98号《困境企业司法重整和清算法》,该法律和其他相关法律经过法典编撰成为法国《商法典》第六卷“企业困境”。2007年以来受金融危机影响法国有大量企业经营困难,其中仅2008年就有超过5万家企业进入破产程序。著名摄影机制造商阿通(Aaton)、彩电制造商汤姆逊公司、知名成衣公司摩根(MORGAN)都遇到经营困难并申请破产保护。立法者围绕增强破产保护、破产重整等司法处理程序的吸引力继续进行快速保护程序、简化破产重整制度创新,在实践中重视破产预防和非司法处理方式。引人注目的《解放报》(Libération,法国第三大报纸,左翼最大报纸)和欧洲隧道公司(Eurotunnel,连接英国多佛港与法国加来港,海底段世界最长的铁路隧道)分别于2006年10月4日、2006年8月2日申请进入保护程序并成功摆脱了困境。欧洲隧道公司于2007年转亏为盈,2013年净利润已超过1亿欧元。笔者认为,基于中法两国有单一制成文法国家、国有经济在国民经济中比重大、突出职工权益保护等诸多经济社会法律上的共同点,总结法国困境企业保护制度及其适用中的经验得失对于完善中国破产法律制度,依法处置“僵尸企业”,推进新旧动能转换等工作有很强的参考价值。


(一)关于依法处置“僵尸企业”


依法处置“僵尸企业”是推进供给侧结构性改革的重要举措。但对于“僵尸企业”的理解一直没有统一认识。美国学者彼得·科伊认为“僵尸企业”是指没有恢复希望,但依靠贷款或政府的支持而继续存在的负债企业。王欣新教授认为“僵尸企业”是指丧失市场自我生存能力,但通过非市场化措施(如政府补贴或银行不当续贷)而免于倒闭的资不抵债企业。工业和信息化部副部长冯飞认为“僵尸企业”是指长期亏损、扭亏无望但难以顺利退出的企业。山东省国资委则按照“生产经营活动已基本处于停顿状态、经营活动停止半年以上和企业利润不足支付信贷利息”作为判断“僵尸企业”的标准并确定448家“僵尸企业”。[1] 笔者认为“僵尸企业”的概念过于狭窄,建议采用“困境企业”的概念。后者更有利于盘活企业资产,淘汰落后产能,更好地贯彻2015年12月中央经济工作会议 “尽可能多兼并重组,少破产清算”的理念。“困境企业”本质上是一个经济学概念,从法律上界定“困境企业”的概念是困难的,但可以尝试从“企业”和“困境”两个要素对其进行理解。关于“企业”的本质,经济学界有“企业是价格机制的替代物”(美国学者罗纳德.科斯)、“企业时合约选择的形式”(张五常)、“企业是团队生产”(A.阿尔奇安和H.德姆塞茨)等几种主要观点。法国法学家Lamarche Thomas认为“企业”是拥有人力和物质要素,自主进行经济活动的经济、社会单元,也是伴随一定经济风险的经济过程;“困境”是指影响企业继续经营且债务人无法克服的困难。[2] 欧盟委员会认为处于以下四种情况的企业属于“困境企业”:企业自有资金或者股东、债权人投入的资金不足以清偿债务;企业处于破产保护、破产重整或者破产清算程序中;亏损总额超过注册资本金的一半以上且最近12月内亏损超过四分之一的公司;最近12个月内损失四分之一资产(fonds) 且损失总额超过资产二分之一的公司。[3] 可以将“困境企业”理解为指依靠企业自有收入以及所有人、出资人投入资金或者债权人出借的资产无法应对亏损,也不存在公共机构外部干预的必要,基本可以确定在短期或者中期内将经济死亡的企业。应当在对困境企业准确定性、识别的基础上,坚持差异化处置的思路。对虽存在财务或经营困难但存在运营价值的“僵尸企业”应依法适用保护程序并积极开展重整;对技术水平低、没有发展前景、资源消耗大、污染严重的“僵尸企业”应果断进行破产清算,使企业依法有序退出市场,化解产能过剩。为此发展、完善困境企业预警、和解、保护、重整、清算机制在内的相互衔接的法律体系势在必行。


(二)破产工作统一协调机制的制度化和完善


不少地方在处置破产企业的过程中建立有破产处置联动组织。比如浙江温州成立全市企业破产协调处置领导小组,帮助法院协调解决企业破产疑难问题。山东济南市中级人民法院与济南市国资委牵头于2012年8月31日成立破产终结联动办公室,土地、房管、工商、税务、人社、公安、财政、工会、信访等单位也指定专门联络人员定期召集联席会议,共同处理破产企业涉及的职工安置、信访维稳、资产处置等方面的难题。跨部门协同办公的方式,能够加强司法机关和政府相关职能部门的沟通协调,推动破产程序的顺利进行。应当总结各地破产处置联动组织的经验并制度化,赋予破产处置联动组织在企业困境预防和困境治理方面更多的职权。建议立法上增加关于企业困境预防组织的规定。企业困境预防组织的职责是为企业提供咨询,帮助企业分析并认清其面临的经济环境、财务和法律状况,及时提出避免企业状况继续恶化的具体预防措施。加入企业困境预防组织并不表明企业状况已经或者必然出现问题。但考虑到有可能对企业信誉造成负面影响,法律规定企业根据自愿原则加入企业困境预防组织,后者有为企业保密的义务。企业困境预防组织可以按行政区域设立全国、省级和市三级组织。企业困境预防组织根据成员提交的有关经济、财务与资金情况进行分析,如发现企业经营存在困境迹象应迅速将此事实反馈给企业主并向其推荐一名专家鉴定人参与对企业状况的分析。中国人民银行和其他相关商业银行机构依请求对加入预防性组织的企业财务状况提出意见。企业困境预防组织可以自己的名义与信贷机构、金融公司以及保险公司等机构签订有利于本组织成员的协议。国务院经济主管部门和地方行政机关对企业困境预防组织提供资金、政策等方面支持和帮助。


(三)政府参与“僵尸企业”处置要注意竞争法限制


目前各地广泛采用并购重组、扶持发展、托管经营等方式解决“僵尸企业”问题,中央政府还设立规模达1000亿元的专项资金支持“僵尸企业”退出市场。基于稳定经济发展、保持就业的职责,政府援助困境企业有其必要性和合理性。但是从竞争法角度来看,政府干预存在影响市场自由竞争、破坏公平竞争的危险。欧盟委员会长期坚持政府干预损害市场正常运行的观点,在1999年颁布的对所有成员国有约束力的指令中规定了成员国政府对于困境企业的保护和重整过程的援助必须遵守以下条件:政府援助困境企业的形式限于提供担保或者借款;担保或者借款的最长期限为6个月,特殊情况允许延长6个月;政府对困境企业的援助不得损害市场的整体利益;禁止可能出现垄断的政府援助;政府援助必须直接适用于困境企业的重整计划本身;为防止政府援助滥用,政府援助只能实施一次。[4] 欧盟委员会2004年7月7日关于“困境企业重整和保护中政府援助指导纲要”提出更为严格的条件,原则上除非经过欧盟委员会同意,成员国不得对困境企业进行公共干预。受欧盟为了保证经济自由国家干预应保持最低限度的要求,法国政府对困境企业干预的情况已经明显减少。为了避免因为采取干预措施被认定为事实上的企业管理者而对企业债务承担民事责任,法国《商法典》第L.650-1条还专门规定除非债权人欺诈、债权人明显参与和干预债务人的管理实务、债权人提供的协助和其获得的担保比例明显不合理等情况,债权人不对参与债务人重整或保护程序而造成的损失负责。为了减少国际贸易摩擦以及被诉诸世贸组织的可能性,政府采取处置“僵尸企业”措施要提前听取法律专业人士的意见,避免因不恰当的措施和方式遭到其他国家的指责甚至制裁。


(四)完善中国破产和解制度的建议


中国现行破产法规定了独立的破产和解制度,债务人可以直接向人民法院申请和解。按照现行法律规定和解申请的原因是企业法人不能清偿到期债务且资不抵债或者明显丧失清偿能力可能。这一标准是申请破产程序的统一标准,为挽救困境企业建议考虑企业困境的性质、程度和种类细化申请不同破产程序的标准,规定更为宽松的破产和解原因。另外中国破产法没有规定和解程序最长期限。为了避免债务人滥用和解程序而故意拖延,建议立法规定和解程序的最长时限。


关于和解协议效力的内容和范围。学术界对于和解制度的法律性质存在不同学说,对于和解协议的效力也有不同主张。应当明确和解协议本身没有强制执行力,法院的确认或认可赋予和解协议包括强制执行效力在内的实体和程序效力。除协议中指明的权利外,作为协议当事人的债权人享有的其他各项权利的期间中断。和解协议执行期间债权人不得提起以实现和解协议规定范围内的债权为目的的新诉讼。除法律有特别规定外和解协议应受合同法调整。依照合同效力相对性的规定,由债务人和主要债权人达成的和解协议只能在他们之间发生法律效力,而不得损害未在该协议上签字的其他债权人的利益。2016年3月14日最高人民法院院长周强作最高人民法院工作报告的中肯定了济南市中级人民法院在“彩石山庄项目案”审判过程中运用调解和司法确认程序解决纠纷的做法。法国法律对于和解协议的确认和认可有比较详尽的规定,可以作为发展中国司法确认和解协议机制的参考。


依照法国《商法典》的有关规定,双方当事人可以共同向法院院长提出共同申请,要求法院对他们之间达成的协议予以确认(constater)并赋予该协议以执行力。确认和解协议的条件是订立协议时债务人并没有出现停止支付的情况,或者签订该协议时停止支付状况已消失且停止支付的期间没有超过45日。根据法国《商法典》第L611-8条、第L611-10条规定,法庭庭长确认和解协议的裁定无须进行公告,也不得对其提出上诉。确认和解协议的判决终止和解程序。如债务人需接受会计监察人对其账目的法定监督,经法庭认可的协议应送达给债务人的会计监察人。除了通过确认方式认可当事人和解协议外,在符合以下条件时,法庭可依照债务人的请求对和解协议予以认可(homologuer):首先,债务人并未停止支付或者停止支付的状况因订立协议而终止。对于认可的和解协议,法院负责调查、确认债务人的状况,债务人对此不再承担证明责任。其次,协议的各项规定能够保障企业持续从事活动。如果协议的内容不能帮助企业摆脱困境,那么不可能实现和解程序的目的。第三,所订立的协议不得损害没有在协议上签字的其他债权人的利益。由于债务人和主要债权人达成一致就可以签署和解协议,和解协议条款有可能损害其他债权人利益,比如规定债务人优先清偿主要债权人的债务。法院在审查和解协议时如发现类似条款应当拒绝认可。法庭对和解协议作出的认可判决应进行公告,并交存至法庭书记室,任何利益关系人均可查询协议内容。和解协议当事人外的第三人有权对认可和解协议的判决提出异议,检察机关也可以对法庭作出的认可判决提出上诉。法庭作出的拒绝认可协议的判决不进行公告,但可以对其提出上诉。


为了和解程序能够更顺利进行,法国《商法典》规定了和解人制度。和解人由法院从管理人名册中挑选,报酬由债务人支付。债务人可以推荐担任和解人的人选。为了确保和解人能独立公正履行职务,和解人不得和债务人或者债权人有利害关系。和解人主要任务是促成债务人与其主要债权人以及经常合同缔约人就旨在帮助企业脱困的协议达成一致。和解人为此可以要求债务人提供所需的各种信息,也有权知晓法院院长掌握的有关困境企业的具体情况。和解人可以就将来的破产保护程序的顺利实施、经济活动的继续、就业的维持提出建议措施。和解人任职期限一般以4个月为宜。应和解人请求,可以再延长1个月。如果在上述期限届满之前债务人与其主要债权人以及经常合同缔约人达成和解协议并向法院提交了认可和解协议之申请,和解人的任务以及和解程序均予延长,直至法院作出判决。在没有提交和解协议的情况下,和解人的任务及和解程序当然终止。为了防止债务人滥用和解程序而故意拖延必须严格限定和解程序的期间并且规定和解程序结束后3个月内不得开始进行新的和解程序。建议我国立法明确赋予法院依当事人请求指定和解人或调解人的权力。达成和解协议时,和解人经法院指定可以继续担任执行和解协议的委托代理人。在发生妨碍其执行此种任务的困难时,该委托代理人应立即向法院院长或者法院提交一份报告。法院可以作出终止代理人任务的决定并通知债务人,债务人也可以随时请求终止委托代理人的任务。


(五)规定专门的破产保护程序


目前我国破产法将“不能支付到期债务且资不抵债”作为启动破产程序的实质标准。为了更好地为企业重组创造条件挽救有价值的企业,有必要针对存在导致不能支付到期债务的困难,但尚未出现停止支付的企业设立专门的破产保护程序。建议的破产保护程序中由债务人负责制定企业保护方案的草案,管理人则负责制定一份能具体说明企业发生困难的原因、程度和性质的企业经济、社会和环境情况表并分别报送债务人、职工代表、受案法院和检察院。企业保护方案的草案应当分析企业市场状况、可以支配的资金、企业从事活动的条件和可能性以说明企业重整前景,明确清偿债务的方式与条件,说明为了使企业能够继续从事经营活动的用工情况、用工前景和职工社会保障方面的措施;逐一列举并分析第三人针对企业的某一或者多个部门已提出的收购要约,对企业的哪些部门活动应当停止或合并提出建议。企业保护方案的达成不需要债权人大会通过,只需要金融信贷债权人委员会和主要产品、服务供应商债权人委员会两个债权人委员会通过即可。债权数额超过全体供应商债权总额3%以上的债权人是主要产品、服务供应商债权人委员会的法定成员,其他供应商根据管理人的要求可以成为该委员会的成员。债务人必须就保护方案草案内容和上述两个债权人委员会充分沟通,并根据后者意见修改草案。金融信贷债权人委员会和主要产品、服务供应商债权人委员会在收到债务人提交的保护方案草案后30日内进行表决,表决需经过参加投票的成员所持有的债权数额的2/3多数通过。如果上述两个债权人委员会或者其中之一没能通过保护方案,法院可以根据管理人的请求确定新的表决时间。法院在综合各方面资料并听取债务人、管理人、债权人代表、监督人和职工代表意见后,如果认为保护方案充分保护了所有债权人的利益、确实可行,应当批准保护方案并确定最长为10年的保护方案实施期限。法院在裁定破产保护程序开始的同时可以从债权人中选择任命监督人负责保障、监督保护方案执行,监督企业运作,为债权人集体利益提起诉讼。


(六)设立专门的快速程序


和分类处置“僵尸企业”的原则相呼应,建议在《破产法》规定的破产重整程序的基础上设立专门的快速程序和简易程序。对于已经和多数债权人达成重组债务清偿一揽子协议的大型企业或者特殊企业设立专门的快速程序,对于中小企业设立专门的简易程序以提高审判效率,消除银行、企业和债权人对于进入破产程序加重财产损耗和流失风险的顾虑。笔者注意到实务界已经尝试简化破产案件审理程序,并就破产简化程序的适用范围、机构设置、审理规则、程序衔接等问题进行探索和总结。[5] 有必要在总结国外经验教训和国内司法实践的基础上,尽快建立符合中国实际的企业困境预防和处置法律制度,为供给侧结构性改革和经济新旧动能转换提供更好的服务和保障。


[1]  多地摸底 “僵尸企业”背后:地方经济被拖累,许阳,21世纪经济报道电子版:http://epaper.21jingji.com/html/2016-01/12/content_29046.htm,2016年1月16日。

[2] Lamarche Thomas,《La notion d’entreprise》,RTD com.2006.709s.sp.719,no18.

[3]  COMM.CE,JOCE C289,9 OCT.1999.

[4] Comm. CE, JOCE C 288,9 oct. 1999, DICT. PERM. DIFFICULTES DES ENTREPRISES, Vis Aides financiers, no 13.

[5] 徐建新主编:《破产案件简化审理程序探究》,人民法院出版社,2015年1月。

原文出处:《法国困境企业保护制度研究及借鉴》,《南京社会科学》2018年第6期

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