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郑为尹:首席重组官在破产重整中法律地位研究

作者: 时间:2018-07-11 阅读次数:277 次 来自:破产法快讯公众号

首席重组官在破产重整中法律地位研究 

 

郑为尹

 

摘 要

首席重组官(Chief Restructuring Officer, CRO)这一概念诞生于美国90年代,意指困境公司聘任的公司以外人士,既不需要对首席执行官汇报工作,也不隶属于公司管理团队;首席重组官负责制定公司的重组战略计划,并在必要时多任务驱动临时替代公司核心人员的角色;其聘任也可发生在公司破产申请后,但彼时更多的是债权人与债务人博弈产生的结果。首席重组官虽然至今已有近30年的历史,但美国破产法典第11章并未明文规定这一概念,其适用的法律依据多见于判例法中。笔者通过查阅文献发现,首席重组官在破产重整自行管理制度下有着积极的存在意义,通过对首席重组官的性质、美国相关判例法适用的法律依据和实例分析,结合我国管理人、美国托管人、首席执行官、DIP制度等相关概念的辨析逐步推导出首席重组官准确的法律地位,并论证首席重组官对我国管理人与自行管理制度的完善有着积极的意义,同时提出我国借鉴首席重组官的具体建议。

除引言与结论,本文正文部分共有四章。

第一章为首席重组官的性质研究。第一节从定义、法律性质初步解读首席重组官性质;第二节结合我国破产管理人的职责及法律性质进行比较分析,以我国破产法思维的角度更加准确定位首席重组官的性质;第三节分析首席重组官的理论价值,从理论层面研究首席重组官在破产重整的性质。

第二章为美国破产法下首席重组官模式的分析,笔者着重论述了首席重组官在美国破产重整案件中聘用的法律依据,分别为美国破产法第373条(a)款定性为非利益相关的专业人员的行为或第363条(b)款第(1)项定性为日常业务经营范围之外的破产财产使用行为,从而精准定位出首席重组官在重组或重整阶段的法律地位分别为高级管理人员或专业人员。再通过梳理首席重组官的经典重整案例论证首席重组官在美国的模式及适用的法律依据。最后,分析首席重组官与破产重整实务息息相关的美国托管人及首席执行官的关系,进一步明确首席重组官在美国的法律地位。

第三章是基于第二章对首席重组官是在企业破产重整中的经管债务人制度(Debtor in Possession,DIP)下才能聘请的前提条件进一步论述其与DIP制度包括DIP融资的法律关系,同时依据聘用期间的不同,结合首席重组官的法律地位对其监督机制、责任机制的适用进行探讨。

第四章则是基于对首席重组官的法律地位还有独特优势结合我国现行管理人与自行管理制度缺陷,论证我国借鉴首席重组官的必要性。再依据第二章对美国判例法援引首席重组官的法律依据,对我国企业破产法引用首席重组官的法律依据进行探讨并提出立法建议。

 

 

目  录

引  言

一、选题依据

二、国内外研究状况

(一)关于首席重组官的定义与作用

(二)关于聘用首席重组官的法律依据

(三)关于我国目前的破产重整法律制度

三、研究方法

(一)定性分析法

(二)文献分析法

(三)比较分析法

四、创新性

第一章  首席重组官的性质研究

一、首席重组官的定义及法律性质

(一)首席重组官的定义

(二)首席重组官的法律性质

二、首席重组官与我国破产管理人的比较

(一)我国破产管理人职责与法律性质

(二)与我国破产管理人的异同

三、首席重组官的理论价值

(一)自力救济主义与公力救济主义之结合

(二)破产利益平衡

第二章 美国破产法下的首席重组官模式

一、首席重组官的美国法律依据

(一)非利益相关的专业人员

(二)日常业务经营范围之外的破产财产使用行为

二、首席重组官在美国破产重整案件中的应用

(一)首席重组官的应用趋势

(二)首席重组官的应用实例

三、首席重组官与美国托管人及首席执行官的关系

(一)首席重组官与美国托管人的关系

(二)首席重组官与首席执行官的关系

第三章 首席重组官与DIP制度及责任机制探讨

一、首席重组官与DIP制度的法律关系

(一)DIP制度的概念内涵

(二)DIP 融资的概念内涵

(三)与DIP制度的关系

二、首席重组官适用的监督机制

(一)聘用期间法律地位认定.

(二)DIP模式下适用的监督机制

(三)董事会中心主义下适用的监督机制

三、首席重组官适用的责任机制

(一)受信义务的适用

(二)商业判断规则的适用

第四章  关于我国借鉴首席重组官模式的建议

一、借鉴首席重组官模式的必要性

(一)我国现行管理人与自行管理制度缺陷

(二)借鉴首席重组官的积极意义

二、借鉴首席重组官模式的具体建议

(一)我国借鉴首席重组官的法律依据探讨

(二)借鉴首席重组官的立法建议

结  论

参考文献

引  言

一、选题依据

首席重组官在英美国家,特别是在美国破产重组及重整中扮演重要角色,类似于我国破产管理人。但本选题在国内尚无充分的研究资料,仅有部分破产法学者的论著曾涉及首席重组官(Chief Restructuring Officer, CRO)这一概念。因此,关于首席重组官的文献基本来自国外文献,国外的研究资料则集中于美国。

首席重组官虽然没有被明文规定于美国破产法第11章中,但其存在及重要意义已为美国破产法庭广泛承认,有诸多判例可供佐证。美国破产法庭裁决相关案件的依据主要在于破产法中与破产案件中专业人员相关的条款。根据可查的相关学术论文及判例的增加趋势可知,与首席重组官相关的学术研究正处于稳步发展当中。

本选题的研究意义主要在于,从完善我国破产重整的角度研究首席重组官这一在国内较为陌生的概念,这也是国内首次对首席重组官的法律依据进行全面梳理,从我国管理人、美国托管人、首席执行官、DIP制度等相关概念的辨析逐步推导出首席重组官准确的法律地位,以借鉴首席重组官的本土化的角度完善我国现行管理人制度及自行管理制度。

笔者的研究基础主要是关于我国破产法律制度现状的研究及首席重组官在美国的发展现状及优势,经过大量资料的收集,对于首席重组官的定性、作用、优势、法律依据及对我国适用的可行性已有初步的成果积累。

现根据大量资料收集分析,对首席重组官的定义及其在美国的法律依据有了初步的资料支撑;同时根据美国破产法庭的判例更加深入了解首席重组官在破产案件中的关键作用。

二、国内外研究状况

(一)关于首席重组官的定义与作用

美国破产法第11章并未给出“首席重组官”这一概念,人们对首席重组官的理解也更多来自于其在企业重组或破产重整的相关实例中所发挥的作用,因而并无一个官方的成文的定义。

安东尼·霍尔瓦特(Anthony Horvat)比较早地写到这个问题,他在2005年9月发表于《美国破产协会杂志》上的文章《定义“首席重组官”的角色》中是这样解释首席重组官的含义的:一位拥有金融和管理方面的专业知识,且善于经过复杂而艰苦的谈判使所有利益主体达成共识的公司重组领导者。

汤米·M·奥尼奇(Tommy M. Onich)的文章《首席重组官的角色》发表于《商业贷款评论》2008年第23期。作者虽未给出首席重组官的明确定义,但通过阐述首席重组官的重要性,也帮助人们更直观地了解这一角色在重组过程中的作用。Onich认为,“首席重组官的任命使公司获得了使其恢复活力的必备技能。这一短期职位通常由公司以外人士担任,目标有二:首先,赋予公司一个清晰的远景;其次,带来不受公司政治所束缚的巨大的改变力量。而参加过成功的重组活动的经验将是一名首席重组官所必备的资质。”

(二)关于聘用首席重组官的法律依据

凯文·M·鲍姆(Kevin M. Baum)在2011年 10月于《美国破产协会杂志》发表了文章《聘用首席重组官的法律基础》,在文中首先明确了首席重组官的意义:由首席重组官致力于重组的方案及其实施,从而使公司的其他部门人员能够专注于公司的日常运营和商业计划。[3]随后,Baum提示出聘用首席重组官的难点所在,即美国破产法第11章并未提及这一概念,既没有“首席重组官”的定义,也没有对其聘用的条件和方式给出任何指引。即便如此,破产法第327条与第363条依然可能成为债务人向法院申请聘用首席重组官时所援引的法律条款。

首先,根据破产法第327条(a)款的规定,如果债务人试图据此条款申请聘用首席重组官,需满足三个前提条件:(1)为专业人员;(2)未持有或代表与债务人相反的利益;(3)属非利益相关者。根据以往法院对“专业人员”和“非利益相关者”的判定方式,Baum较为完整地论证了依据第327条(a)款向法院申请聘用首席重组官的合理性。

其次,破产法第327条(b)款也曾被债务人援引。根据本款规定,债务人必须合理证明,聘用首席重组官是如同聘用律师、律师等职业人员一样,在其所在行业极为惯常的经营行为。这无疑是难度很大的,因为法院对此预先制定了较为严苛的甄别标准,既会考察相关行业的普遍情况,也会考察该公司过往的商业行为,从而判定聘用首席重组官是否真正属于一般经营行为。于是Baum也指出,适用本款因难度较大,争议较多或非债务人的最佳选择。

再次,根据破产法第363条(b)(1)款的规定,如果债务人有意适用本款申请聘用首席重组官,法院会对其是否具有合理的商业目的进行评估,具体而言则是以著名的《杰伊·阿利克斯协议》(Jay Alix Protocol)作为考察标准,其要点为:(1)需担任专职,无论财务顾问还是风险管理人;(2) 需非债务人董事会成员,且申请前两年内亦非债务人董事会成员;(3)需披露其与利益各方间的关系;(4)所有酬金和成交费用需在工作结束时根据合理性标准进行复核与批准。从实践中看,越来越多的法院批准了债务人根据这一条款提出的申请,且至少在一起案例中,法院放宽了“担任专一职位”的要求。

最后,Baum还提及被一些人建议过的363条(c)(1)款的规定,但本款与首席重组官的性质联系并不紧密,因而适用的可能性很小,所以未多做讨论。

到了2013年9月,蒂莫西·W·波林克(Timothy W. Brink) 和詹姆斯·R·欧文(James R. Irving)在Baum已做出的分析基础上,结合相关法律实务中不断变化的趋势,同样于《美国破产协会杂志》上发表了另外一篇文章,名为《新兴的趋势与持续的批评:关于聘用首席重组官之法律依据的更新》。在这篇文章中,作者首先回顾了Baum曾提及的聘用首席重组官的法律依据,即破产法第327条(a)款,第327条(b)款,第363条(b)(1)款以及第363条(c)(1)款。Brink和Iring指出,过去数年中,第363条(b)(1)款在上述四处法律规定中应用最为广泛。

Brink和Irving再次分析了与第363条(b)(1)款最为密切相关的《杰伊·阿利克斯协议》的数个要点,该协议虽非强制性规定,却已成为事实标准。当前,第363条(b)(1)款是纽约州与特拉华州的债务人申请聘用首席重组官时适用最多的条款,且其适用范围正迅速扩展至美国的其他地方。同时,由于较其他条款更为宽松的要求,也招致了一些反对的声音,主要来自于美国破产托管人方面,但这并不会改变本款规定及《杰伊·阿利克斯协议》的重要作用。在文章的最后,以严格遵守《杰伊·阿利克斯协议》为基础,Brink和Irving还就如何应对破产托管人的反对以更加高效地向法院申请聘用首席重组官给出了建议。

(三)关于我国目前的破产重整法律制度

李曙光和王佐发提出应将破产法与公司法这两种研究企业形态的理论结合起来研究,以便理解企业运行中的法律经济问题并进行相应的制度设计。[5]从这一角度出发,作者细致地分析了破产法律制度蕴含的经济学原理和破产法实施的法律经济目标与成本收益。随后,作者从政府和市场两方面论证了影响我国破产法实施成本的制度因素,并总结了市场化的破产理念对我国破产实施。

王佐发教授的文章《预重整制度的法律经济分析》发表于《政法论坛》2009年第2期。[6]作者在这篇文章中首先较为系统地介绍了美国的预重整制度的产生背景及其制度优势。这一制度未见于美国破产法典,而是美国现代重整实践中自发成长起来的一种重整模式。这种模式带来了传统重整所不具备的诸多优势,如低成本、高效率,更高的融资成功率,更低的对债务人业务的负面影响以及更具确定性等;同时依然保持了重整对于庭外重组的优势,如更有效地解决私人谈判的钳制问题,更大的融资优势和税收优势等。在此基础上,作者深入探讨了预重整制度所依托的法律环境及其法律规制,以及不可避免的风险与局限。通过上述的一系列结合实例进行的理论分析,作者明确了我国的市场环境对预重整制度的现实需求,并给出建议,即我国破产法应通关司法解释完善对预重整的调整,更加肯定预重整的法律效力,在尽可能规避其弊端的情况下让这一制度发挥其应有的作用。

李曙光和王佐发认为,立法体例先进的新破产法带来的制度供给并未得到充分的需求回应,其立法预期与实践操作之间尚存在很大差距。《企业破产法》对管理人角色的定位模糊,为司法实践带来了负面的影响,阻碍了破产实践的市场化和效率。并总结出三点制约我国破产法律制度良性发展的因素,即:行政力量的干预;高素质破产执业共同体的缺乏;社会对《企业破产法》功能认识不足,[7]并在此基础上展望了《企业破产法》在未来的发展道路。同时重点强调了转机管理组织(Turnaround Management Association)在现代重整实践中的特殊作用,同时提到了首席重组官这一核心角色,为本论文的撰写提供了宝贵思路。

三、研究方法

(一)定性分析法

鉴于首席重组官在国内研究资料稀缺,笔者将重点收集美国的相关研究成果,如美国破产相关的核心期刊对于首席重组官的定性美国破产托管人、债务人、债权人与首席重组官的关系,以求更精准地把握首席重组官的定位。

(二)文献分析法

通过收集大量的文献资料,梳理脉络,厘清首席重组官的定义、法律性质及法律依据。

(三)比较分析法

将首席重组官与我国管理人、首席执行官、美国托管人等相关概念相比较,对比分析出差异明确首席重组官的法律地位。

四、创新性

本文的写作目的在于填补国内关于首席重组官的研究文献的缺口,基于大量的外文资料,分析首席重组官的性质并梳理法律依据和典型案例,结合相关概念比较分析力求准确定位首席重组官法律地位。本文创新之处主要在于:其一,选题上具有创新性,我国对首席重组官在破产学界和实务中的研究尚处于萌芽阶段,对于首席重组官的法律地位研究尚无完整透彻的分析;其二,笔者通过对首席重组官法律地位的梳理,明晰DIP制度与首席重组官的密切联系,从借鉴首席重组官的角度完善我国管理人与自行管理制度,与国内现有论著完善的角度有所不同。


第一章  首席重组官的性质研究

首席重组官是美国困境企业重组的实践产物,虽未明文规定于美国破产法,但仍被援引适用于破产重整债务人自行管理模式中。由于我国目前尚无首席重组官性质的全面介绍资料,笔者根据外文资料收集归纳分析出美国首席重组官的性质。另外,需要强调的是美国首席重组官的“重组”包括法庭外的“重组”和法庭内的“重整”。

一、首席重组官的定义及法律性质

(一)首席重组官的定义

1、首席重组官的概念内涵

首席重组官(Chief Restructuring Officer, CRO)这一与公司破产重整密切相关的概念最初起源于九十年代的美国,并在西欧债务危机爆发之后开始于欧洲萌芽。作为一个尚处于发展阶段的较为新鲜的概念,首席重组官一词未见于美国破产法第11章或英国及欧洲各国的成文法中,学界对其定义的理解与阐释也更多的是来自于公司重组或破产重整的相关实例与经验。

21世纪以来,随着首席重组官在理论和实践两方面的发展,有一些学者对首席重组官的含义给出了个人的理解,即:一位拥有金融和管理方面的专业知识,且善于经过复杂而艰苦的谈判使所有相关利益主体达成共识的公司重组领导者。 还有学者虽未就首席重组官给出明确定义,但通过阐述首席重组官的重要性,也帮助人们得以更加贴切地理解这一角色在企业重组过程中所发挥的作用。他认为,“首席重组官的任命使公司获得了使其恢复活力的必备技能。这一短期职位通常由公司以外人士来担任,目标有二:首先,赋予公司一个清晰的远景;其次,带来不受公司政治所束缚的巨大的改变力量。而曾经参加过成功的重组活动的经验将是一名首席重组官所应当具备的资质。” 到了近几年,一些对首席重组官的概念及其作用的最新的解读开始产生,即“首席重组官以重组面临破产的公司的资产负债表并在较为紧迫的时间范围内敲定公司的经营活动为目标”。除去学术界对首席重组官的认识,鉴于其在实务中的重要意义,一些重组顾问公司、律师,甚至首席重组官本人对于这一概念从日常工作中总结形成的认知同样具有很强的参考意义。美国的Alix Partners咨询公司在企业重整和财务顾问方面长期享有国际声誉,在首席重组官领域也兼具规模性与权威性。譬如,在著名的通用汽车案件中,正是由Alix Partners咨询公司任命的首席重组官推动与促成了企业重整的成功。Alix Partners对于首席重组官是这样定义的:“首席重组官应当是擅长解决企业财务及经营困境的短期领导者。担任这一要职所需完成的工作几乎涵盖了全面的风险管理下的所有任务,从企业结构与经营策略的发展到关于重新募集资金的谈判和协商等。首席重组官肩负的最为核心的任务则是引导并促成利益各方就各自对于重组过程所应尽的责任以及公司未来的资本结构达成合意。首席重组官应专注于制定并实施适当的经营与财务措施来满足公司及利益相关各方的目标与需求。”


2016年6月,Alix Partners还就首席重组官在破产重组过程中的角色定位通过国际破产重组专业人员协会(International Association of Restructuring, Insolvency & Bankruptcy Professionals)发表了一份内容详实细致的特别报告,题为《评估首席重组官的效用及其面临的挑战》。报告中,Alix Partners的两位作者全面介绍了首席重组官的实务发展背景,明确了首席重组官职能的复杂性,并在承认普遍观点,即首席重组官在公司财务方面的重要职能的基础上,肯定了首席重组官被赋予公司经营方面的权力的必要性,其在财务和管理两方面的双重身份得到了分析和强调。

总而言之,无论是在首席重组官的应用较为少见的欧洲国家,如德国等大陆法系国家,还是在其已得到一定发展的美国与英国,首席重组官仍是一个存在于实务层面的未成文的概念,因而难以找到一个准确的定义。尽管如此,综合上述内容及其他在撰写本文的过程中参阅过的破产法学界及破产重组领域专业人员对这一概念的把握,可以明确的是,首席重组官应是一位具备金融及管理专业知识,有能力在短时间通过谈判使利益各方达成共识,以解决公司财务及经营困境的公司重组或破产重整的短期领导者。

2、首席重组官的技能

首席重组官在企业重组过程中的重要职责决定了其所应当具备的各项能力与素质。其中最为关键的便是丰富的重组实务经验。合格的首席重组官一定是曾经多次完整参与过成功的企业重组或破产重整的专业人员,并因此在领导企业重组或破产重整进程和使多个利益相关方达成一致意向,共同推进企业重组或重整顺利进行方面拥有足够的心得;此外,公司财务方面的扎实的理论基础与实践经验,对商业战略的理解,较为强势的个人性格,充足的勇气以及对公司内部情绪氛围的把握都具有不可替代的作用是成为首席重组官所应当具备的素质。

在第一章中曾涉及到的Alix Partners通过国际破产重组专业人员协会发表的特别报告《评估首席重组官的效用及其面临的挑战》中,作者就首席重组官所应该具有的能力和技巧,以及与此相反发挥消极作用的性格等因素,在英国和美国的企业重组专业人员间进行了细致而广泛的问卷调查。结果显示,无论地域条件如何变化,处理人际关系的能力都被认为是成为优秀的首席重组官所必备技巧之一;紧随其后的是分析能力与财务方面的技能,其他被认为是积极因素的则包括快速做出决定的能力,倾听的技巧,以及应对高度紧张的压力和迅速变化的情势的能力等。

对上述各个方面的考量多见于甄选与任命首席重组官的前期准备过程中。而在终于确定人选,首席重组官已正式就任之后,已有的实务经验又对合格的首席重组官提出了一些其他要求。例如,所有受访者都认为,当在一家外国企业担任首席重组官时,对当地法律法规和文化差异的理解往往是必须克服的阻碍因素。因此,他们达成了共识,即文化意识比对客户公司所在具体行业的把握要更为重要。同时,受访者还一致认为,在实际任命过程中,首席重组官在公司内部的角色和作用并非得以迅速确立,而是必然需要经历一个由顾问(为了让企业的现存管理层更容易接受)向管理者的转变过程。在这个过程当中,首席重组官所面临的风险相较于最初的预想可能会发生较大的改变。所以,首席重组官必须有能力保持敏感并时刻留意其角色是否已经或正在发生转变,从而确定业务约定书,即聘书中的具体内容是否应当被相应地更新与修正,以反映首席重组官实时应承担的风险与责任。最后,首席重组官往往是因为情势需要而被任命,但却缺乏一个双方都认同的明确的退出机制。因此,在任期内,首席重组官应当在完成工作的同时保持灵活、开放的头脑以应对各种不易预见的局面。

(二)首席重组官的法律性质

为了对首席重组官在破产重整程序中的法律地位进行深入研究,我们首先需要分析与厘清研究对象的法律性质。在本文第一章中,综观理论界及实务领域专业人员对首席重组官这一概念的定义的解释,我们可以对首席重组官的法律性质得到初步的认识。而为了得到一个更为全面而系统的结论,以首席重组官的职责及实务中的权利义务为切入点具有重要的实际意义。

1、首席重组官的职责

除去特殊的外部因素带来的不利影响和企业所在行业内部存在的某些固有问题,低效甚至错误的企业管理往往是导致一家企业产生经营失败的迹象,乃至完全陷入经营失败的境地,并因此需要聘用首席重组官来扭转颓势的首要因素。此外,利益主体,尤其是股东和管理层与债权人之间,缺乏必要的信任,也是对首席重组官产生迫切需求的重要原因。面临这样的情况时,利益各方都需要一个独立主体来修复与推动各方间的有效沟通,从而促进企业重组或破产重整的顺利进行。

相应地,首席重组官的主要工作目标包括:为重组或破产重整带来可靠性与中立性;为进程提供稳定性;促进利益相关各方就重组或重整程序的进行方向达成合意。 作为补充,类似的归纳还有:稳定经营失败的公司内部的动荡局势,来为重组程序的推进创造良好环境、制定重组或重整计划、与外部顾问协力工作并与利益相关各方保持沟通联络、制定应急计划等。

事实上,大多数的企业管理人员并未经历过情势严峻到需要对企业进行重组或破产重整的局面,于是会因此陷入不堪重负的境地。而能在这样的关键时期接手企业的重组或重整工作,使企业的常规业务运营与重组或重整工作平行推进,正是首席重组官最重要的价值所在。为了完成这些看起来并不易达成的工作目标,首席重组官就任之后马上需要面对的日常工作内容十分繁杂,较为具体且典型的有:为破产重组或破产重整工作建立公司内部与外部的联络点;就利益相关各方为推进破产重组顺利进行所分别应当承担的任务组织谈判协商,从中斡旋;与银行等利益相关主体保持常规性沟通;同融资合作伙伴进行谈判协商;拟定一份短期的清算方案;发展与补充具有短期效果的清算措施;制订一份获得全体利益相关方一致认可的包含所有重组或重整措施的经营方案;根据具体情况,对公司经营状况的扭转承担责任等。

值得一提的是,从美国和英国的企业重组实务经验来看,有越来越多的企业倾向于在经营管理的危机出现之前便聘用首席重组官,而非在企业完全陷入困境之后才寄望于借助首席重组官的作用来使企业重回正轨。在这样的情况下,首席重组官的职责将更为完整多样,涵盖经营管理的各个方面,譬如:融资,削减成本,改变管理策略,协调利益相关各方的关系等,因而更加类似于一个短期内的首席执行官角色,并在企业的经营可以进入下一阶段时宣告完成其使命。

2、权利义务

首席重组官的权利义务并没有统一的规范,例如就首席重组官是否应具备受信义务也未有定论。笔者参阅破产法学界及重组领域专业人员对首席重组官权利义务阐述,综合梳理出首席重组官一般应具备的权利义务如下:

首席重组官的权利一般包括:(1)代表债务人进行重组或破产重整所需的全部步骤;(2)在充分评估债务人业务和财务或履行职责的范围内,充分利用债务人的财产;(3)评估可能提交给债务人的重整、出售或资本重组方案;(4)制定和实施任何必要的流程,以销售和出售部分或全部业务和财产;(5)代表企业与债务人、债权人等利益相关者的第三方谈判;(6)与监管方,高额债权人(一般为银行),潜在融资人及其他利益相关者沟通并提供有关债务人重整进程的信息;(7)向法院寻求指示;(8)自由聘请独立法律顾问和其他顾问;(9)有主动辞职的权利。

首席重组官的义务主要包括:(1)执行重组或破产法规定的重整所需的全部步骤;(2)向利益相关者及监督者报告重整或重整情况;(3)激励企业员工,重建员工信心;(4)积极协调多方利益,与高额债权人积极斡旋,以企业重组或重整成功为最大目标;(5)为企业寻找融资,与融资人沟通谈判;(6)勤勉、忠实、道德、专业能力义务。

3、首席重组官的法律性质

在对首席重组官的基本定义,具体职责及实务中主要的权利义务完成必要的分析的基础上,可以对首席重组官的法律性质进行如下总结:

(1)独立性

首席重组官的首要性质表现为独立性,具体体现在以下几个方面:第一,独立的意志。即首席重组官能够按照自己的意思,相对独立地制定企业重组或重整计划,处理企业重组或重整事务;第二,独立的责任。首席重组官按照自己的意志独立处理重组或重整事务,由此而引发责任由自己来独立承担。

尽管某一首席重组官的任命往往受到利益相关各方之间博弈的影响,且首席重组官通常需要加入困境企业当下的管理层,并与其合作推动重组措施的制定与施行,但首席重组官的任期通常较短,以重组进程的完成为限,同时与原管理层分工明确,即由首席重组官负责重组或重整的相关工作,而原管理层则主要负责企业的日常运营工作。在这样的情况下,首席重组官得以相对独立地来完成企业重组的相关工作。

首席重组官的相对独立有利于其在处理企业重组或重整的事务时保证其意志的独立性,不过多地受到其他主体的干涉,甚至干扰,从而在重组或重整程序中保持积极性与主动性,有足够充分的空间发挥其专业技能,快速而有效地处理好相关的重组工作。这也有利于债权人等利益相关各方对企业重组或重整的事务进行监督,有效地制约重组或重整过程中各种违法犯罪行为的发生,方便明确和实现首席重组官对其实施的损害债权人、债务人或其他主体利益的违法行为的法律责任的承担。

(2)中立性

从理论的角度来讲,首席重组官在重组或重整的全过程中应当是区别于债权人和债务人的又一类主体,既不是法院的代理人,也不是债权人或债务人的代理人,不是任何一方的利益代表者。首席重组官的这一中立性的特征尤其表现在,首席重组官与企业财产利益主体无利害关系,即首席重组官在履行其职务的过程中不受企业财产利益主体变化的影响,不代表债权人和债务人的利益,也不代表相关企业财产相关利益主体的利益,而仅仅是中立的一方。

当然,在企业重组的实务经验中,首席重组官的选择与任命往往是由债权人所主导完成的。与过往债权人会议通过提出请求或其他间接方式影响企业聘用专业人员作为顾问辅助完成重组不同,如今,债权人会坚持主张并直接引导企业雇用专业人员作为首席重组官,因为他们相信,首席重组官能够设计出客观合理的策略使经济上陷入困境的企业恢复偿付能力,同时使现存的管理层得以专注于企业的日常运营工作。然而这样的现象带来的利益冲突和隐患是,首席重组官可能会仅为其实际意义上的任命者,即某个特定的债权人服务,将该债权人的利益放在首位而失去中立性。与之而来的还有一些不易解决的问题,譬如首席重组官是否负有受信义务,对谁负有受信义务,对作为实际任命者的债权人以外的其他债务人或债权人的义务不明等。

相应地,困境企业的原管理层往往会产生一定的倾向,即由债权人主导进入企业内部的首席重组官的首要目标是维护和争取其背后的特定债权人的利益,而非作为中立一方为企业的重组提供帮助。上文曾经提到,企业管理层与债权人之间信任的缺失本就是使企业陷入困境的重要原因之一,于是这样的倾向很容易导致原管理层对首席重组官产生抵触情绪,不能完全配合其工作计划,而对企业重组或重整的顺利进行产生严重的消极影响。

在这样的情况下,为了扫除障碍,完成既定的工作内容,合格的首席重组官应当发挥在债权人与债务人之间协调沟通的作用,同时在保持客观中立的立场的前提下制定并实施重组计划。企业财产利益的相关主体总是多方面的,一些企业财产的利益主体处于相对立的状态是十分正常的事情。首席重组官应作为利益相关主体之间的平衡点,保证在公平、公正、高效的基础上处理重组事务,以求合理维护各个利益主体的合法权益。

(3)专业性

通过上文对首席重组官的主要职责与技能要求的分析可以看出,为了采取合适的方式使一家陷入严重经济困境的企业重获生机,需要完成很多复杂繁冗的工作。这些事务既有实体性的,又有程序性的,专业性程度很高,因此只有具备专业知识和技能的人才能够真正胜任。具体而言,在业务层面的基本素养方面,合格的首席重组官应当具备:第一,熟悉本国法律,特别是本国破产法的详细规定及其他与破产事务相关的法律知识;第二,熟悉会计业务,具备管理企业财产的能力和实践经验;第三,熟悉金融业务,保证企业财产的保值增值;第四,熟悉企业财产商业交易规则;第五,具备丰富的企业重组的实践工作经验。在此基础上,优秀的首席重组官还需要有极强的沟通能力,变革的勇气和魄力以及根据情势灵活变通的能力,才能保证将企业重组或重整的程序尽可能顺利地推进下去。

(4)有偿性

如前所述,企业重组或重整事务是具有高度专业性、技术性和风险性性质的工作任务。首席重组官以自己独立的意志处理重组或重整事务,并独立承担由此引起的一系列法律责任。因此,首席重组官的工作毫无疑问应当是有偿性的工作。首席重组官在处理重组工作中享有报酬的权利大小能够在一定程度上反映一国的首席重组官及其他重组或重整相关制度发展的状态,同时也是对首席重组官努力完成其繁重的工作的激励机制,有利于激发首席重组官的工作的积极性和主动性。

(5)暂时性

首席重组官是因困境中的企业面临重组或重整的迫切的现实需求而被任命,所以当企业的重组过程取得成功,经营状况得到好转,或是出现其他导致没有必要继续重组或重整进程的情况时,首席重组官的任务正式完成,这一职位也将终止,公司的经营管理模式会恢复到其原本的由管理层主导的状态。

根据德国的罗兰贝格咨询公司于2015年5月发布的,通过向超过一百名首席重组官进行采访与调查而完成的报告,大部分受访者认为,困境企业应当对首席重组官在公司内部担任的角色有一个更加清晰的认识,这样既有利于确定成功重组的标准,也有利于明确首席重组官的退出机制。

在受访者看来,当公司的财务状况得到恢复,足以进入下一发展阶段时,首席重组官的任命便可以结束。具体而言,有如下情形:第一,公司的融资得到保障;第二,公司恢复持续发展状态,战略前景明朗;第三,重组的概念或标准发生改变;第四,管理层已有足够的把握接手公司的重组工作;第五,公司重新获得盈利;第六,公司运营恢复到稳定状态。

二、首席重组官与我国破产管理人的比较

经过上文对美国首席重组官定义、权利义务、法律性质的梳理,为更全方位理解首席重组官的性质,笔者认为结合我国破产管理人进行比较分析,有助于我们从我国破产重整的角度对首席重组官性质有更透彻的解读。因本文是针对首席重组官在破产重整程序中的法律地位研究,笔者仅就首席重组官在破产重整程序中与我国破产管理人进行比较。

(一)我国破产管理人职责与法律性质

我国破产管理人是指依照破产法规定,在破产重整、破产和解和破产清算程序中负责债务人财产管理和其他事项的机构或个人。我国破产管理人的职责直接可见于《企业破产法》第25条针对债务人破产财产的具体的管理职权,第27条强调管理人的勤勉忠实义务,第28条赋予管理人在法院许可的前提下聘请必要工作人员的权利,第29条保障破产程序的连贯性,不得非正当理由辞去职务的义务。[21]对于破产管理人的法律性质,大陆法系与英美法系各有不同,美国法采取破产财团代表说,将破产财产视为独立的财产财团,管理人为破产财团的代表。我国立法则是体现了大陆法系中的法定机构说,即我国破产法规定,管理人是由人民法院指定的,债权人会议仅享有更换的建议权。

(二)与我国破产管理人的异同

根据我国破产法对管理人的职责规定,结合笔者上文对首席重组官职责的梳理,实质上同样作为处理破产重整事务的专业人员,二者的职责并没有太大的差异,都是围绕破产重整程序顺利开展的事宜为职责;在法律性质上的差异主要体现在专业化程度、产生方式不同。第一,首席重组官的专业性要高于破产管理人,我国破产管理人一般是由律师事务所、会计师事务所等中介机构担任,一般并无实际的企业经营管理经验,而首席重组官一般是由担任过企业首席财务官、首席执行官等具备处理企业危机能力并兼具财务和管理的更为全面的技能的高级管理人员;第二,我国破产管理人在立法上体现的是法定机构说,由法院指定产生的;而首席重组官在破产重整的法律地位体现在美国判例法中,其是基于债务人经管下经债权人与债务人的博弈,由债务人向法院申请许可聘用产生的。

三、首席重组官的理论价值

首席重组官虽然是实践中的产物,没有明确的理论分析支撑,但根据对首席重组官的性质分析,结合破产重整本身的特性,笔者认为首席重组官具有其一定的理论价值。

(一)自力救济主义与公力救济主义之结合

自力救济即债权人依靠自己的力量占有、变卖债务人的财产受偿的行为;公力救济是指完全由法院占有、变卖债务人的财产而对债务人的财产进行分配的制度。[23]自力救济的行为因为没有公力的干预而易导致权利的滥用,损害债务人的合法权益;公力救济则是完全由法院主导的,忽略了个人的意愿,公权利的过度干涉损害债权人及债务人等利益相关方。因此,自力救济主义与公力救济主义必须互相结合,才能防止一方权利过限,损害各方权益。现代破产法的立法趋势也是以自力救济与公力救济结合为原则,如我国破产法司法救济途径的破产程序中,债权人会议作为债权人自治性质的机构加入破产程序正是自力救济与公力救济的结合体现。首席重组官作为债权人与债务人博弈的产物,在破产重整程序中同样具有自力救济与公力救济结合的价值体现。首先,首席重组官在破产重整程序下虽是由债务人聘用,但大额债权人可以让债务人聘请其认为有利于破产重整成功的首席重组官以防止债务人损害债权人利益,导致重整失败;其次,首席重组官的聘请必须经法院许可方能参与破产重整事务,也是公力救济平衡私立救济的体现。可见,首席重组官的选任依然体现了自力救济主义与公力救济主义相结合的价值。

(二)破产利益平衡

从债权人利益角度考虑,债务人自行管理的模式下,首席重组官的加入更是债务人与债权人利益均衡的砝码,促进破产利益平衡。破产重整程序,必然是各方利益冲突的过程,尤其是债权人对自身债权必然要有所妥协。从经济学角度讲,重整制度存在着天然的缺陷即外部性,向债权人转嫁风险。DIP模式中,债务人主导破产重整,于债权人而言风险将更高,信息不对称甚至易引起治理真空问题,尤其美国破产重整以DIP模式为原则。同样,我国破产重整也是具有利益平衡的价值,根据我国《企业破产法》第73条规定了破产管理人,但管理人是由法院指定产生的,而非债权人选任,存在较大的弊端。根据最高法院颁布的《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第20条规定人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人,但这种随机的方式无法选出最称职的管理人。法院将丧失其中立的角色和超然的地位,最终导致管理人责任的虚化。因此,相比寄希望于管理人,首席重组官对债权人而言无疑是更好的权益保障,其独立性、专业性、中立性更符合债权人的预期利益。而且,依据《企业破产法》第73条规定,债务人申请自行管理,需经法院批准方可,法院经审查若认为债务人自行管理财产和营业事务可能不利于保护债权人债权的,可以依法裁定不予批准申请。[28]首席重组官作为债权人与债务人利益的平衡器,在一定程度上也将提高法院批准债务人自行管理破产财产的几率。因此,首席重组官对于破产程序中利益的平衡有着重要的价值。     

第二章 美国破产法下的首席重组官模式

首席重组官诞生于美国九十年代,目前正处于发展阶段并且也未明文规定于美国破产法,但从诸多判例中可以佐证其在实践中应用广泛。因首席重组官在美国的发展模式较为成熟,笔者针对在美国的发展模式加以论述,进一步明晰首席重组官的法律地位。

一、首席重组官的美国法律依据

如上文所述,首席重组官未见于美国破产法正文,因此缺乏可以直接用于调整首席重组官之任命的条款。但是,虽然缺乏清晰的指引,自上世纪九十年代中期以来,持有破产财产的债务人依然找到了破产法中的几处规定,作为聘用首席重组官的法律依据,可以说首席重组官的法律地位是通过判例法逐步确立的。

(一)非利益相关的专业人员

根据美国破产法第1107条关于持有破产财产的债务人的权利以及职责的相关规定,债务人享有与破产托管人除第330条规定的报酬权之外的所有职责和权利。美国破产法第327条(a)款是关于破产托管人雇佣破产相关的专业人员的规定,也是持有破产财产的债务人聘请首席重组官最为传统的法律依据。该款赋予持有破产财产的债务人或破产受托人以权利,在法院的批准下,聘用一名或多名律师、评估师、拍卖师或未持有或代表与债务公司相冲突的利益的其他专业人员(professional persons),即非利益相关人,来代表或辅助破产受托人完成其工作。[3] 鉴于首席重组官并不符合可聘用人员的某一具体种类(如律师,评估师或拍卖师),法院和评论家们将关注的重心放在另外一点,即首席重组官是否可归属于“其他专业人员”。然而由于破产法并未给出明确规定,相关案例也较匮乏,通说认为很难根据第327条(a)款确定首席重组官是否属于“专业人员”。正如首席重组官其名所示,法院认定首席重组官应当属于“职员”(Officer),债务人的职员通常被认为是普通的雇员而非专业人员。但是在司法实践当中,法院发现在特定案例里面,这种职员所具备的某些特殊技能或知识足以使其地位提升为专业人员。表面形式或名称并不是决定性的因素,相反,法院在判定某人是否属于专业人员时应当评估其真正具有的功能与所担任的角色。

归根结底,问题的关键不在于某个雇员是否被称为“专业人员”,而在于其是否能够在破产重整过程中担任核心管理角色而因此必须得到法院的批准。这样来看,高级管理人员,包括首席重组官,似乎符合这一标准。

如果需要援引第327条(a)款主张首席重组官属于专业人员,那么首席重组官必须阐明其为非利益相关者,不持有或代表任何与债务公司相抵触的利益。美国破产法第101条(13)款的有关部分对非利益相关者给出了明确定义:(a)项,不是债务人的债权人,持股人或内幕知情人;(b)项,提交重整申请前两年内不是债务人的董事,职员或雇员;(c)项,不因任何直接或间接关联持有实质上与债务公司利益相抵触的利益。

这样的披露要求是十分严格的,涵盖了债务人,债务人的债权人以及债务人聘用的专业人员等所有关联人,也正是大多数关于聘用首席重组官的异议的由来。当该首席重组官在提出重整申请前就已经是公司职员的情况下,充分证明其为非利益相关主体会是一件十分艰难的事情。破产法第101条(14)款(b)项表明,重整申请前的职员身份将导致首席重组官不符合非利益相关者的要求。如果因援引第327条成为首席重组官或其他专业人员后来却被发现不属于非利益相关者,其面临的惩罚将是十分严重的,包括罚金或是无法得到案件期间工作应得的酬劳。(二)日常业务经营范围之外的破产财产使用行为。


美国破产法第363条是关于破产财产的使用、出售或租借的规定。根据第363条(b)(1)项规定,破产托管人或债务人在日常业务经营范围之外使用破产财产必须通知和听证后才可采取行动。根据第102条(1)关于“通知和听证”的界定,在通知适当的前提下没有利益相关人及时提议召开听证会或是时间紧急无法召开听证会时可以在不召开听证会的情况下批准一个行为。

在美国判例法中,相比于作为传统工具的破产法第327条(a)款,债务人援引破产法第363条(b)款第(1)项来聘用首席重组官或风险管理人的情况正变得越来越普遍。这一条款规定,在经过必要的通知和听证程序,取得法院批准的前提下,债务人或破产托管人拥有在日常业务经营范围之外使用、出售或出租破产财产的权利。如上文所述,一些法院认定,如果债务人认为首席重组官符合专业人员的要求,那么其聘用必须参照严格的非利益相关者标准。考虑到破产法已专门用第327条(a)款和第101条(13)款严格地规制专业人员的聘用,实务经验中产生的另外一种具备可行性的思路是:可以援引破产法第363条(b)款第(1)项,即不去考虑首席重组官是否属于专业人员,是否应当遵循非利益相关者标准,而是将聘用首席重组官解释为在日常业务经营范围之外使用、支配破产财产的行为。如此,聘请首席重组官只需要必要的通知和听证程序,并经法庭批准即可,首席重组官的聘请不会因严苛的非利益相关者条件受限,尤其是首席重组官在债务人提出破产重整申请前已作为高级职员参与企业重组事务。

对于债务人而言,如果能够顺利引用第363条(b)款第(1)项从而成功聘用首席重组官,那么所带来的便利是显而易见的。在这样的情况下,为了避免本款应用的泛滥,法院在处理债务人的首席重组官聘用申请时,就需要认真评估债务人试图聘用首席重组官的做法是否真正具有合理的商业目的。进行这一评估时有一个重要的参考标准,即法院经常以债务人确定符合Jay Alix协议即《杰伊·阿利克斯协议》作为决定批准其聘用首席重组官的条件。2001年,美国联邦托管人(U.S. Trustee, UST)与Jay Alix & Associates,PC(拯救危机企业的专业公司,2002年已更名为AlixPartners,LLP)达成《杰伊·阿利克斯协议》,其涉及的问题焦点是,有债务人在特拉华州申请聘用其合作伙伴之一作为首席重组官时,试图援引第363条(b)款第(1)项来作为其法律依据。双方最终达成的这份协议的关键元素包括如下几个方面:

第一,该专业人员只能在公司内担任某一具体职位,譬如首席重组官,风险管理人,财务顾问等;第二,该专业人员在聘用申请递交之前的两年内,非债务人董事会的成员或为债务人董事会服务;第三,该专业人员必须披露与所有利益相关方之间的关系;第四,该专业人员所获得的工作报酬将在案件结束时以合理标准进行审核。

尽管并非强制性的法律规定,《杰伊·阿利克斯协议》已经在事实上成为援引破产法第363条(b)款第(1)项,在特拉华州及纽约州南部地区聘用首席重组官时,债务人所必须满足的要求。近些年来,法院根据破产法第363条(b)款第(1)项和《杰伊·阿利克斯协议》相关规定批准聘用首席重组官的实例正迅速突破地域限制而扩展到美国的其他州去。《杰伊·阿利克斯协议》对首席重组官仅限制其非董事会利益相关者即“在聘用申请递交之前的两年内,非债务人董事会的成员或为债务人董事会服务”,对比第327条(a)款(b)项“提交重整申请前两年内不是债务人的董事,职员或雇员”《杰伊·阿利克斯协议》不限制首席重组官在破产重整之前已被聘用为,为扭转企业危机的专业的高级管理人员。

考虑到破产法第363条(b)款第(1)项相对于第327条(a)款的优势,也就不难理解越来越多的债务人正寻求通过这一方式来聘用其迫切需要的首席重组官。具体而言,相比于引用破产法第327条(a)款,即以专业人员的名义聘用首席重组官的传统方式,援引第363条(b)款第(1)项主要可以为债务人带来两个方面的便利。

首先,根据第363条(b)款第(1)项聘用首席重组官,将聘用行为解释为在日常业务经营范围之外使用破产财产的行为,可以有效规避第327条(a)款规定的非利益相关者的严苛的前提要求。首席重组官不需要像第327条(a)款的要求那样详细地披露其与债务人,债权人及其他相关利益主体之间的关系。当然,事实上,首席重组官也可以选择自愿披露相关信息,从而避免潜在的来自破产托管人或其他利益相关方的异议。通过自愿披露相关信息,首席重组官也得以减少因利益冲突而引发的争端。不过鉴于此种披露的非强制性,除非法院下达指令,首席重组官也许只会根据自己的意愿有选择性地,以特定形式公布某些信息。

另外,依据第363条(b)款第(1)项得到任命的首席重组官可以得到额外的保护,而这样的保护是根据第327条(a)款得到聘用的专业人员所无法享有的。譬如,根据第363条(b)款第(1)项得到任命的首席重组官可以适用债务人董事及高级职员的责任保险政策。此外,根据第363条(b)款第(1)项得到任命的首席重组官可以享受到由债务人提供的,与其他职员和董事同等的各类保障。[8]作为对比,根据第327条(a)款得到聘用的专业人员所得到的保障原则上却是十分有限的。

二、首席重组官在美国破产重整案件中的应用

首席重组官虽未见于美国破产法中,但有大量的判例提及首席重组官,并对首席重组官聘用的法律依据已有清晰的指向。实务中,首席重组官已是困境企业重组或重整中几乎必不可少的核心专业人员。通过首席重组官在美国的发展趋势和应用实例分析可以进一步明确首席重组官的法律地位。

(一)首席重组官的应用趋势

自上世纪九十年代中期开始,在美国,以聘用首席重组官作为企业重组或破产重整的手段,逐渐由个别案例发展为一种趋势。如果说在2000年以前,首席重组官依然是美国破产法第11章下的新兴现象的话,那么时至今日,对于所有的自行管理企业破产重整的债务人而言,不援引破产法第11章中的相关规定,聘用首席重组官来提供风险管理的经验和审视重组过程的全新视角,将会是一件很不常见的事情。如上文所述,企业的债权人在很多情况下尤其支持首席重组官的聘用。在诸多案例当中,正是债权人鼓励或甚至要求债务人尽快聘用首席重组官,来获得顺畅的信息渠道,可信的重整报告以及专注于债权人自身的期待,而非企业日常经营活动的对企业经营管理状况的外部观点。

(二)首席重组官的应用实例

通用汽车的破产重整案件是运用首席重组官作为企业重整手段的一个经典案例。通过梳理通用公司的案例有助于我们更进一步了解首席重组官在美国的应用模式。

通用汽车成立于1908年,于1927年成为全世界最大的汽车公司,但是在2007年财务报告显示亏损额高达387亿美元,2009年6月通用汽车向纽约南区联邦破产法院申请破产重整,依据美国破产法第1107(a)款和第1108条破产财产由债务人自行管理即DIP模式(Debtor in Possession, DIP)。同时,通用汽车向法院提出动议申请,申请法院同意其聘用AlixPartners的艾伯特·A·科勒(Albert A.Koch)为首席重组官,为通用汽车提供临时的重整服务。通用汽车依据美国破产法第363条请求法院授予聘用权限,这也是笔者于上文论述的在破产重整DIP模式下第363条已是债务人常用的用于申请聘用首席重组官的法律依据。同时,AlixPartners为了向法院证实其在复杂繁琐的美国破产法第11章重整程序中有卓越的专业能力能为债务人和债权人提供重整服务并促进重整成功,罗列了一系列在AlixPartners的首席重组官的参与下重整成功的著名案例并且强调了Albert A.Koch曾在多家大型企业如美国Kmart零售公司担任过首席财务官、首席执行官等高级职员,个人具有足够的专业技能代表债务人处理债务人的财务、经营管理事务、调整债务结构等相关事务,能够为破产重整提供高效卓越的服务。同时,AlixPartners也会提供部分职员临时加入通用汽车,与Albert A.Koch一同进行重整事务。

纽约南区联邦破产法院经过必要的审核认为首席重组官的专业能力足以在该重整案件中起到核心的作用,依据美国破产法第363条授予债务人聘请首席重组官的权利。由于不是依据美国破产法第327条,正如笔者上文论述的,AlixPartners不需要依据美国破产法第101条(13)款披露自己为非利益相关的专业人士的复杂程序,只需填写常规的申请表格。当然,AlixPartners为了免去不必要的争议也向法院、UST、债权人及债务人等相关方进行了必要的披露。最终,通用汽车在首席重组官的帮助下制定资产出售计划和具有战略性的重整方案并执行,顺利走出困境。  

三、首席重组官与美国托管人及首席执行官的关系

首席重组官是破产重整中DIP模式下由债务人申请法院批准聘请的,其代表债务人行使重整控制权,在一定的程度上类似于同样作为市场化的专业人员破产托管人或我国破产管理人的权利义务。为厘清首席重组官在美国破产法下的法律地位,笔者认为应将与破产重整息息相关的美国托管人及企业管理高级人员首席执行官与首席重组官进行比较分析,更精准的理解首席重组官在美国破产法下的法律地位。

(一)首席重组官与美国托管人的关系

在美国,托管人包括美国联邦破产托管人(U.S. Trustee, UST)和破产托管人(Private Trustee)。UST是由司法部长任命并享有对破产案件的行政管理权的国家公务人员,全美国划分21个区,司法部长为毎一个区任命一名UST,任期五年。而破产受托人主要是指在美国破产法第7章清算程序下、12章农场主债务调整和13章个人债务调整和第11章破产重整部分案件中由UST任命或债权人选举的破产托管人即私人破产托管人。由于美国破产法第11章破产程序是以DIP模式为主导,以破产托管人为例外的情况,因此首席重组官在DIP模式下聘用与破产托管人并无关系,更多是受UST的监管。可以认为,UST对首席重组官的认可程度关乎DIP模式下债务人能否顺利聘用首席重组官,以及首席重组官的薪资和法律责任等。上文提及的《杰伊·阿利克斯协议》正是由美国联邦破产托管人协会与AlixPartners协商制定的,该协议已经在事实上成为援引破产法第363条(b)款第(1)项,在特拉华州及纽约州南部地区聘用首席重组官时,债务人所必须满足的要求,并已扩展适用到其他州。根据《杰伊·阿利克斯协议》,首席重组官对法院、UST有通知、报告破产重整进程的义务。

2017年6月7日 ,美国联邦托管人项目 (U.S. Trustee Program, USTP)执行办公室主任Clifford J. White III于美国破产与重组顾问协会的第33届破产重组年度大会上发表了关于首席重组官的深刻见解。首先,USTP不反对首席重组官的任命,制定《杰伊·阿利克斯协议》就说明了USTP对首席重组官不持反对态度。其次,USTP反对的是当债务人已被认为不适合担任破产财团管理人且法院授权UST任命破产托管人时,管理层仍试图说服债权人聘用首席重组官来抗争UST任命破产受托人的动议申请。但凡UST有任命破产受托人的理由,债务人不得试图以现任管理权交由首席重组官为由排除第11章UST指定破产受托人的命令,债务人不能试图聘用首席重组官代替破产受托人。同时,Clifford J. White III也表示有时UST任命破产受托人也可以从首席重组官组织中选任。这也从侧面反映了破产托管人与首席重组官也可以是“一套人马,两个牌子”,区别在于破产财产是由谁管理。当然,首席重组官的专业能力必然高于一般私人破产托管人。

(二)首席重组官与首席执行官的关系

提及首席重组官,对于大多数人是陌生的概念,并容易联想到首席执行官,首席执行官作为公司治理的领导者与首席重组官又有何异同呢?在美国破产案件中,不乏有首席重组官代替首席执行官暂时兼任首席执行官,二者究竟有何关系?笔者在下文一一赘述。

1、首席执行官的概念

首席执行官(Chief Executive Officer,CEO),起源于美国20世纪60年代,由董事会任命并对其负责,且一般而言首席执行官即为董事会成员之一。首席执行官即是公司利益的维护者,亦是股东权益的捍卫者。作为公司的行政首脑,首席执行官拥有至高的行政权,从其职责可以体现。

首席执行官的的主要职责是:(1)对公司的一切重大经营运作事项进行决策,包括财务,经营方向,业务范围的增减等;(2)参与董事会的决策,执行董事会的决议;(3)主持公司的日常业务活动;(4)对外签订合同或处理业务;(5)任免公司的高级管理人员;定期向公司董事会报告业务情况,提交年度报告等。

2、首席执行官与首席重组官之区别

首席执行官与首席重组官之间最为主要的差别在于其角色定位的不同,除此之外的多个方面的差异均由此延伸而来。首席执行官在公司内部担任的角色具有常规性和稳定性。本身即是公司董事会成员或总经理的首席执行官在公司内部拥有稳固的地位,其核心任务是在公司的正常经营过程中,负责主持公司业务,对重大经营事项做出决策并推动决策的执行。首席执行官最大的价值也正是通过公司经营状况的良性运转来得以体现。与此相对,首席重组官是公司在面临或将要面临经营和财务危机时,为了扭转这一不利局面而特别聘用,具有重整或破产重整方面丰富实务经验的专业人员。与首席执行官相比,首席重组官在公司内部的角色不具有常规性和稳定性,而以特殊性和临时性为重要特点。当公司经营状况处于良性发展态势时,其董事会,包括首席执行官,通常并不会寻求首席重组官的帮助;只有当公司的发展面临严峻挑战,不得不考虑进行重组或重整的可能性时,首席执行官才会由于重组或重整方面的经验较为匮乏或缺乏足够精力同时处理公司的日常经营事务和重组或重整工作,而需要得到以首席重组官为代表的外力协助,从而得以应对企业重组或重整过程中的风险。二者角色定位的不同导致其在如下的几个方面存在较大差异:

首先,内部职责不同。当企业在存在首席执行官的同时聘用首席重组官之后,由首席重组官来主要负责企业重组或重整的所有相关工作,在稳定公司内部的动荡局势,为重组或重整程序的推进创造相对良好环境的同时,作为中立者,积极与利益相关各方就重组或重整程序的各个方面进行密切的沟通联络等;以首席执行官为代表的企业原管理层在得到首席重组官的协助之后,则可以将精力继续投注于企业的日常经营活动,而非低效地推进其所不擅长的企业重组或重整工作。在这样的情况下,首席重组官与首席执行官既互相配合,又平行管理企业的重大事务,有助于企业更快走出困境,回归正轨。

其次,任职期限不同。如上所述,首席执行官是公司的常设职位,通常由董事长,副董事长或总经理等负责担任,除非特殊情况,其任职期限长久而稳定;首席重组官则是困境企业为重组公司资产,扭转经营状况等目的而特别聘用,其任职期限通常以重组或重整工作的完成为限。当企业顺利走出财务或经营困境,首席重组官的使命即告完成。

最后,能力需求不同。如前所述,合格的首席重组官应当具备多次完整参与成功的企业重组或重整程序的实务经验,并因此在领导企业破产重组或重整进程和使多个利益相关方达成一致意向,共同推进企业重组或重整顺利进行方面拥有足够的心得,这往往是影响重组或重整工作能否取得预期成果的关键因素;相比较而言,合格的首席执行官并不一定拥有企业重组或重整方面的丰富经验。其需要具备的素质多在于,对公司的经营运作方向进行整体把握,并制定相应经营计划,做出经营决策,推动决策实施的能力等。当然,在一些更为特殊情况下,例如企业在危机出现之前就开始寻求聘用首席重组官,或者暂时以首席重组官取代首席执行官时,首席重组官担任的则是临时首席执行官的角色,这也对首席重组官的能力提出了更高的要求。

当然,作为企业管理层的核心角色,首席重组官与首席执行官也颇具相似之处。在了解首席重组官及首席执行官各自的主要职责的基础上不难得出结论,无论是首席重组官还是首席执行官,都需要面对企业经营方面的繁杂工作,富有挑战性的工作内容对两者的财务、管理等多方面的专业能力及实务经验都提出了很高的要求。此外,与首席重组官相同,合格的首席执行官也必须具有快速合理地做出决定的能力以及处理人际关系的能力等。当首席执行官无法胜任工作时,债务人可能让首席重组官暂时兼任首席执行官的日常经营管理工作。

第三章 首席重组官与DIP制度及责任机制探讨

首席重组官聘用于企业破产重整时期必然是DIP模式下才可能存在,首席重组官与DIP制度存在紧密的联系,笔者认为明确首席重组官在破产重整的法律地位必然离不开其赖以存在的基础DIP制度的剖析,并且由首席重组官的法律地位引申出对首席重组官适用的监督机制及责任机制的探讨。

一、首席重组官与DIP制度的法律关系

(一)DIP制度的概念内涵

经管债务人(Debtor in Possession,DIP)制度类似于我国的自行管理制度,即在破产重整程序下债务人仍保留对企业继续营业的完整控制权,在重整程序中继续负责自己的营业。相较于管理人模式,债务人自行管理的模式更为学者赞同,韩长印学者认为,相比美国采取的是以DIP为原则的做法,我国采取以管理人为原则的做法可能并不符合现实需求,DIP原则或许更符合破产重整的特点。[1]首先,以DIP为原则更有利于激励债务人及时提出重整申请,掌握重整主动权;其次,债务人对自身营业状况和财务状况了如指掌,能够迅速投入重整工作,如进行DIP融资。最后,DIP为原则可以减少重整成本。

(二)DIP 融资的概念内涵

DIP融资是融资人在DIP模式下获取企业重整控制权的手段,DIP融资产生于美国,特指重整程序开始后,经债务人申请,法院批准得到的独立于重整中的公司现有资产之外的直接从重整中的公司外部的得到的额外的融通资金。[2] DIP融资分为内部融资和外部融资,内部融资即为企业原本的债权人继续为企业融资;外部融资即企业外部的投资人为企业注资。同时,为保障DIP融资债权人的权益解决其后顾之忧,美国破产法在立法上给予不同层级的担保优先权。企业破产重整是否成功关键取决于现金流,而DIP融资正好能为破产重整带来希望。

DIP制度下债务人对企业拥有完全控制权易引发治理真空问题或滥用重整控制权,拖延破产重整程序。而DIP融资可以使融资债权人真正参与重整程序中,拥有一定的控制权,防止DIP制度下债务人所可能引发的治理真空及重整控制权滥用,从而也保护了其他债权人的权益。根据我国《企业破产法》第73条规定[3],债务人是在管理人的监督下管理财务和营业事务,但仍有可能发生损害债权人利益的行为,而我国目前尚无关于DIP融资的立法。

(三)与DIP制度的关系

首席重组官是基于破产重整中DIP模式下聘请的并以其专业性、中立性等特质得以让债权人、法院、UST等相关主体信任其能够协助破产重整的顺利开展的中立第三方,而DIP融资是融资债权人取得企业重整控制权的手段。针对DIP模式下债务人可能消极对待破产重整的问题,通过DIP融资的优惠条件激励融资人对破产重整企业注入现金流,使融资人取得话语权把控破产重整顺利进行,DIP融资也是学者所推崇的能够更好维护债权人利益的模式。

DIP制度下的融资中,融资债权人可以通过融资契约要求债务人聘请专业的并独立于债务人本身的首席重组官。首席重组官的聘用方虽为债务人,但大额债权人有权对债务人施压令其聘请债权人足够信赖的首席重组官。有效避免债务人重整投机行为,从而间接保障企业重整工作的顺利开展。在美国,要求债务人聘请首席重组官作为DIP融资进入的条件也并不少见。当然,即使是破产重整程序未开始之前,困境企业也可聘请首席重组官进行企业业务重组及资金重组,避免落入破产窠臼。首席重组官与DIP融资二者并行不悖,DIP融资解决的是企业重整资金流的问题,而首席重组官解决的是困境企业管理运营重整或重组的专业问题,并且首席重组官对于企业财务问题也有能力胜任,能为企业成功引入融资助力。另外,融资引入后的具体执行还需依靠管理层,首席重组官彼时是管理层的领导者,带领员工更好的执行重整方案。

二、首席重组官适用的监督机制

首席重组官是实践中的产物,美国破产法及公司法并没有明文规定这一概念,对于其监督机制的分析可以从上文首席重组官的法律地位结合美国破产法及公司法的相关规定入手。笔者认为首席重组官的聘用时间的不同关乎监督机制的不同。

(一)聘用期间法律地位认定

首席重组官的聘用期间有三类:第一,困境企业未进入破产程序前聘请并结束于破产程序前;第二,未进入破产程序前聘请并持续至破产重整程序开始后仍继续聘请;第三,进入破产重整程序后DIP模式下才提请法院同意聘请。这三类聘用期间中,第一类应适用公司法范畴内关于高级职员的监督机制;第二类比较特殊,债务人在进入破产重整程序仍未解除与首席重组官的聘用关系,笔者认为彼时首席重组官仍是高级职员的身份,只是因进入破产程序,监管机制的主体有所扩大但与第一类并无本质区别。因为其并非法院许可批准的首席重组官,在破产重整案件中只是公司职员的角色。但是依据第363条b款第(1)项定义为日常业务经营范围之外使用、支配破产财产的行为却可以转化成专业人员。正如第二章论述的法律依据第363条b款第(1)项和《杰伊·阿利克斯协议》的条件,获得法院批准许可即可,即法院认为首席重组官作为高级职员能够在重整中起到核心作用并且该高级职员具备某些特殊技能或知识足以使其地位提升为专业人员;第三类是在法院许可下才开始聘用的首席重组官,其扮演的角色实际相当于DIP模式下代表债务人处理重整事务的专业人员,不过正如第二章论述的依据不同条款聘用的首席重组官有一定的差异,根据第327条(a)款得到聘用的专业人员只是单纯的专业人员没有高级职员的责任保险政策,根据第363条(b)款第(1)项得到任命的首席重组官可以适用债务人董事及职员的责任保险政策。此外,根据第363条(b)款第(1)项得到任命的首席重组官可以享受到由债务人提供的,与其他职员和董事同等的各类保障。 综述,虽首席重组官聘用期间有三类,但实际角色是游离于专业人员与高级职员之间的,根据是否踏入破产程序受到的监督可分为DIP模式下对专业人员的监督、公司法视角下对高级职员的监督。

(二)DIP模式下适用的监督机制

DIP模式下,首席重组官是债权人与债务人博弈的产物,其代表债务人进行破产重整业务,同时需定期向法院、UST定期报告及通知重整事务。在这样的模式下,显而易见首席重组官的监督主体主要包括债权人、债务人(实际指董事会)、法院、UST。再者,首席重组官是代表债务人进行破产重整,其职责实际与美国私人破产受托人拥有重整控制权无异,也类似于我国的破产管理人的角色。笔者认为,首席重组官在DIP模式下的监督机制与破产受托人或我国的破产管理人并无太大的区别,只是监督主体多了债务人本身。

实质上,首席重组官在DIP模式下代表债务人行使破产重整控制权并非在法律上取代了经管债务人的权利及义务。更准确地说,首席重组官应是经管债务人的破产重整事务的代表,对债务人附有受信义务,其本质仍是专业人员,并且该专业人员是债权人与债务人博弈下共同信任的中立第三方。

根据美国破产法,经管债务人管理破产财团聘用的专业人员主要受到法院、UST及债权人委员会的监管。当然,对于法院和UST而言,首席重组官的监督从任用前就开始,无论是根据第327条(a)款非利益相关者的要求还是第363条(b)款第(1)项和《杰伊·阿利克斯协议》,法院和UST在聘用前就已经对首席重组官进行风险防范监督;聘用后的首席重组官正如笔者前文论述的,其代表债务人行使破产重整控制权,彼时监管与私人破产托管人并无太大差异。因此,首席重组官在破产重整中的监督机制应参照适用私人破产托管人的监督机制,若是在我国则是类似于我国破产管理人的监督机制。另外,根据美国破产法第1103条,债权人委员会的监督主要体现在:与破产托管人或经管债务人商讨案件管理问题;调查债务人的行动、行为、资产、债务以及财务状况,以及了解债务人业务情况和相关业务运营意愿等与破产重整计划的任何事项;参与破产重整计划并表态。同样的,首席重组官加入破产重整程序,自然在破产重整业务中受到债权人委员会的多方面监管。

(三)董事会中心主义下适用的监督机制

不同于我国公司是股东大会中心主义,美国公司是董事会中心主义。首席重组官的聘请若发生在破产重整程序前,则是以高级管理职员的身份暂时加入困境企业进行业务、财务重组,并且可能暂时加入董事会。彼时,可以不考虑美国破产法的条款,重组是受公司法调整的。美国是董事会中心主义的公司文化更注重所有权与管理权的分离,首席重组官的监督主体一般为董事会。因此对重组中的首席重组官的监督也可以称为董事会中心主义下的监督机制。首席重组官作为高级管理人员进行公司重组业务,虽与首席执行官的角色定位不同,临危受命于困境时期。但同样作为高级管理人员,其所受的监督可以参照适用对高级管理人员的监督机制。当然,即使是企业重组期间聘用的首席重组官,同样可以是债权人和债务人的博弈结果,接受债权人的监督;也可以在首席重组官成功引入重组方时接受重组方的监督直到功成身退。

三、首席重组官适用的责任机制

首席重组官在美国及其他国家并没有明确的责任机制,但笔者认为根据首席重组官的法律地位可以对其责任机制进行探讨研究。正如前文所述,首席重组官聘请的期间不同决定了其在法律地位的不同。重组阶段的首席重组官为公司的高级管理人员,破产重整阶段的首席重组官则被定义为专业人员,为此不同阶段适用的责任机制也应不同。由于篇幅有限,笔者仅就首席重组官应具有受信义务和商业判断规则的角度探讨首席重组官的责任机制。

(一)受信义务的适用

受信义务(fiduciary duties)是一种管理义务,主要适用于基于“委托—代理”关系所发生的“代理人”对“委托人”的管理责任。[7]受信义务包括注意义务和忠实义务,注意义务要求高级管理人员应当适当的注意管理公司以免损害公司利益;忠实义务是指高级管理人员应将公司利益置于自己利益之上。受信义务的义务人包括董事、监事、高级管理人员,首席重组官在重组阶段作为临时的高级管理人员加入公司,笔者认为首席重组官应遵循受信义务。同时,笔者认为虽然首席重组官在重整阶段被定义为专业人员但其是代表债务人行使破产重整权,一定程度上其也应具备董监高的受信义务。根据美国判例法援引的法律依据,若聘用的法律依据为第363条(b)款第(1)项,得到任命的首席重组官可以适用债务人董事及高级职员的责任保险政策。此外,根据第363条(b)款第(1)项得到任命的首席重组官可以享受到由债务人提供的,与其他职员和董事同等的各类保障。那么,首席重组官在破产重整阶段享受到高级管理职员的责任保险政策也应承担高级管理人员的受信义务。再结合美国破产法与中国的破产法,受信义务不仅及于破产重整程序中的高级管理人员,也包括私人破产托管人;我国破产法第130条也明文规定了管理人必须勤勉尽责,忠实执行职务。首席重组官在破产重整程序中同样是具有破产重整控制权,笔者认为其也理应适用受信义务。

(二)商业判断规则的适用 

商业判断规则(Business Judgment Rule)在美国判例法下一般是指董事及职员做出的错误行为是在采取了合适的注意,善良地为了公司的利益基础之上的,不应当被追究责任的免责规则。如果董事或职员无法满足这一标准规则,并且其做出的决策是造成公司损失的直接原因,那么需要承担个人责任。[11]但实际上,对于董事及职员是否适用商业判断规则,美国法院并没有形成共识,审查标准也各有不同。笔者仅就首席重组官在破产重整程序中作为专业人员是否应适用商业判断规则进行探讨。商业判断规则主要针对的是董事和职员的受信义务,笔者认为其适用于首席重组官。理由有二,第一,正如笔者前文论述的,在破产重整的复杂程序下,作为首席重组官是代表债务人行使重整控制权的,并且若是依据第363条(b)款第(1)项,首席重组官可以享受到由债务人提供的,与其他职员和董事同等的各类保障。首席重组官虽为专业人员但享受与其他职员和董事同等的各类保障就应承担受信义务,并作为专业人员适用商业判断规则。第二,商业判断规则也是董事及职员的保护伞,首席重组官在破产重整中如若没有商业判断规则的保护,过于严苛的责任只会限制首席重组官接手危机企业的动力。

第四章  关于我国借鉴首席重组官模式的建议

经过上文对首席重组官的详细梳理,我们可以明晰首席重组官在破产重整中的法律地位应为破产重整中DIP模式下,债权人可与债务人协商后由债务人申请聘用并经法院许可批准的中立的第三方专业人员,代表经管债务人主导破产重整控制权。因此,首席重组官在破产重整中的聘用前提是债务人自行管理模式,其存在的意义也是协调债权人与债务人利益并促进破产重整成功。结合前文论述的首席重组官的法律地位,针对我国管理人制度与自行管理制度的缺陷,笔者认为首席重组官的借鉴对于我国管理人制度与自行管理制度的完善具有积极意义。

一、借鉴首席重组官模式的必要性

(一)我国现行管理人与自行管理制度缺陷

根据我国《企业破产法》第73条规定债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务[1],但仅就第二款提及了破产法规定的职权由债务人行使,对于债务人在经管过程中如何受监管以及保障债权人利益并未提及。债务人自行管理的模式本就是相对封闭的状态,尤其是对本来就对债务人失去信任的债权人而言,即使是法院认为债务人可以被赋予自行管理权,仍然不能保障债务人会以破产重整利益为大,不损害债权人的利益。因此,我国虽然确立了自行管理制度,但是并没有针对债务人自行管理做出进一步的详细规定。因自行管理制度立法的模糊性,我国自行管理制度并没有形成对债务人完整的监管体系,债权人与债务人之间的信息不对称易导致治理真空损害债权人利益。而我国在以管理人模式为主导的破产重整程序中,在市场发育尚不成熟,行政力量影响社会经济生活方方面面的经济转型时期,重整中涉及的复杂的法律和其他社会关系往往难以由市场力量摆平,或者根本不存在市场,代表市场力量的中介机构或者专业执业者也就没有能力主导重整,所以难以胜任管理人角色,也无法催生出起着市场润滑剂作用的职业破产管理人。综述,笔者认为,针对管理人市场化不足及自行管理制度下债权人、债务人利益失衡的问题,可以借鉴首席重组官模式加以解决。

(二)借鉴首席重组官的积极意义

笔者认为首席重组官对我国现行管理人与自行管理制度的完善主要体现在债权人与债务人利益的平衡以及我国破产重整市场化。对于债权人与债务人利益平衡而言,首席重组官具有平衡债权人与债务人利益的价值。自行管理制度下,虽然有法院和管理人的监管,但债务人仍拥有极大的重整控制权,相比于管理人模式,债权人无疑是风险更高的。自行管理制度下的债务人可能有两种状态,一种为消极怠工拖慢重整进度以谋取自方权益;一种为积极促进重整成功,制定重整计划。但无论是哪种状态,对于已对债务人产生信任危机的债权人而言,首席重组官作为债务人与债权人协商一致聘请的中立第三方的加入更有利于债权人积极配合重整工作,维持双方的利益均衡。从破产重整市场化角度而言,破产重整程序作为困境企业的司法自救路径之一,仍然可以利用市场化的专业人员来推动。正如前所述,美国困境企业在破产重整DIP模式下,大额债权人可以要求债务人聘请首席重组官负责企业的重整,以保障债权人利益。再者,根据我国《企业破产法》第13条规定以及第73条规定,我国承认自行管理制度,但必须是在管理人的监督下适用。同时根据74条规定,即使是在管理人模式下,管理人仍然可以继续聘用债务人的经营管理人负责企业营业。无疑,根据我国的破产法规定,破产重整程序离不开管理人的存在,而管理人大多带有极强的行政色彩。即便是由市场中介机构担任的管理人,仍很难做到真正的市场化。而作为市场化产物的首席重组官,在债务人与债权人博弈下所聘用的中立的首席重组官,其唯一的目标便是主导企业重整成功。可以说,首席重组官的加入在一定程度上可以在自行管理制度下平衡债权人与债务人利益,并为我国破产重整专业人员市场化助力。

二、借鉴首席重组官模式的具体建议

(一)我国借鉴首席重组官的法律依据探讨

由于我国自行管理制度的规定较为模糊,在现有立法未修订前,笔者认为存在引用首席重组官作为我国破产重整自行管理制度下的专业人员的法律依据。  

1、聘用依据

根据我国《企业破产法》 第七十三条规定[6],自行管理制度下,债务人可以行使依据破产法所赋予管理人的同等职权。因此,《企业破产法》第二十八条第一款规定,管理人经法院许可可以聘请必要的工作人员,同样适用于债务人自行管理财产的模式,即自行管理制度下,债务人只要经人民法院许可,可以聘用必要的工作人员即首席重组官。这类似于美国聘请首席重组官援引美国破产法第363条(b)款(1)项所规定的,在经过必要的通知和听证程序,取得法院批准的前提下,债务人或破产托管人拥有在日常业务经营范围之外使用、出售或出租破产财产的权利。

2、聘请费用性质的选择 

首席重组官在破产重整中是作为专业人员聘请的,因此笔者认为法院若许可我国债务人聘请首席重组官作为破产重整的必要工作人员,那么聘请费用的偿还顺序也必然是所有利益相关者所关心的问题,核心争议应是聘请费用是属于破产费用还是共益债务。

对于破产费用,我国《企业破产法》第41条第3款规定,“管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用”为破产费用;而共益债务为第42条第4款规定,“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”为共益债务。显而易见,若聘用首席重组官所产生的费用适用问题主要争议是应该适用第41条第3款“管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用”的破产费用还是第42条第4款“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”的共益债务。

笔者认为,聘请首席重组官的费用应划分不同情况。若是在破产重整程序开始后聘用,以服务破产重整程序顺利进行为目的的聘请在我国应归属于破产费用更为妥当。首先,破产费用是指在破产程序中为全体债权人的共同利益而支出的旨在保障破产程序顺利进行所必需的程序上的费用。在一般情况下,破产程序作为概括性的公平清偿程序,较之于个别清偿更有效率,但是破产程序本身也是需要耗费成本的,这种成本体现为破产费用形式。这也符合首席重组官的性质,为破产重整程序的顺利进行而开展企业财务、业务重整工作。首席重组官的工作性质决定了其对破产重整工作的加入是维护了债权人利益的,避免债务人消极作为。其次,根据第41条第3款关于管理人聘用工作人员的费用即为笔者前文所论述的管理人依据第28条第1款,经法院许可而聘用必要的工作人员所产生的费用。在自行管理模式下,债务人享有破产法所赋予的等同管理人的职权。因此,首席重组官只要是经过法院许可聘请的,应当也属于破产费用。最后,若将自行管理模式下首席重组官的聘请费用归属于第42条第4款规定的共益债务并不妥当;其一不利于激励我国破产重整市场化;其二,第42条第4款是指为债务人继续营业而支付的费用不符合在破产重整程序下聘请首席重组官的多重聘用目的。而困境企业若是在企业开始陷入危机时期聘请首席重组官并维系到重整破产程序期间,则应属于第42条第4款所规定的为继续营业而支付的劳动报酬即共益债务。

(二)借鉴首席重组官的立法建议

上述关于我国借鉴首席重组官的法律依据的探讨在无法律明文规定的基础上,可能引起一定的争议。基于对首席重组官破产重整的法律地位定性,其为破产重整DIP制度下债权人可与债务人协商一致并由债务人申请经法院批准聘用的专业人员。笔者认为借鉴首席重组官应结合我国现行的管理人制度与自行管理制度,可以将首席重组官名称本土化为“重整管理人”。第一,建议在破产重整程序立法上增设类似于美国首席重组官法律地位,特指自行管理模式下的“重整管理人”;该“重整管理人”的专业能力应高于一般的破产管理人,具备敏锐的商业判断能力、管理经营能力、财务分析能力、丰富的重组及重整成功经验。第二,在破产法第73条规定增设,在自行管理的模式下,允许债务人经法院批准聘请“重整管理人”协助破产重整并配套相关责任机制或者在破产法第28条第1款的“必要的工作人员”列举包括“重整管理人”等专业人员的清单并明晰准入门槛和权责义务;第三,建立“重整管理人”相应的责任机制,因“重整管理人”与我国破产管理人在破产重整中同样为负责重整事务的专业人员,可参考适用我国破产法第130条管理人的责任机制。

结  论

首席重组官源于美国九十年代,是扭转困境企业危机的专业人员。在重组中,其作为临时的高级管理人员负责企业重组事务;在重整程序中,为美国破产重整DIP模式下,由债务人申请经法院审核批准予以聘请的专业人员,其具备独立性、中立性、专业性、暂时性等法律性质。因此,在不同的聘用阶段其法律地位是不同的,重组阶段和重整阶段分别为高级管理人员和专业人员。同时,在重整程序中聘请的首席重组官虽为专业人员,但其代表债务人行使重整控制权,在重整案件中充当核心角色。首席重组官非美国成文法的概念,虽见于判例法中,但其概念内涵、法律地位、责任机制等多方面未有统一规范,仍需进一步的探讨研究。但通过首席重组官的法律地位的研究分析,结合我国破产管理人制度及自行管理制度的缺陷,首席重组官的借鉴有着积极意义。这也是本文写作的核心,通过美国专家学者的论述,对判例法援引的法律条文及相关协议分析,并辨析与美国破产托管人、首席执行官、DIP制度等相关概念的关系以及与我国管理人制度的比较,力图求索首席重组官准确的概念内涵和法律地位。

首席重组官虽然在我国并不存在,但我国存在专业的破产重整中介机构及个人,例如重组咨询公司、律师事务所、会计师事务所这些专业机构中的某些专业人士类似于美国首席重组官的角色。美国首席重组官也是从熟练处理企业危机的专业人员中逐步产生出来的。经过对首席重组官法律地位的逐步分析,我们可知首席重组官在破产重整中应是以经管债务人模式为前提,债权人与债务人博弈下,由债务人向法院申请聘用的兼具管理经营能力与财务分析能力的破产重整专业人员。首席重组官最重要的元素在于它的客观性。在重组时期,其是董事会聘任独立于公司管理团队或个人,客观制定最佳重组战略,即维护债务人利益也维护债权人利益;在重整阶段,其是核心债权人与债务人相互博弈达到共识的产物,不偏向任何一方,仅以双方利益最大化为重整战略目标。我国管理人的专业化程度与美国首席官相比略逊一筹,这也是破产重整市场化不足的缩影;再者,我国自行管理制度下缺少像首席重组官这样的角色去平衡债权人与债务人的利益,保障破产重整的成功。针对我国现阶段的重整案件各方角色的利益分析,借鉴首席重组官,有利于完善我国管理人和自行管理制度,无论是从破产重整市场化、债权人利益保护,首席重组官都有积极的完善作用。

 

 

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[17] 李曙光,王佐发:《中国破产法实施三年的实证分析──立法预期与司法实践的差距及其解决路径》,载《中国政法大学学报》2012年02期。

[18] 王欣新:《试论重整制度之立法完善》,载《昆明理工大学学报》2010年第10卷第5期。

 

三、网址类

[1]    北大法宝网:http://www.pkulaw.cn

[2]    Westlaw Nest数据库:http://1.next.westlaw.com

[3]    美国法律期刊全文数据库HeinOnline: http://www.heionline.org

[4]    中国知网:http://www.cnki.net

[5]    美国众议院网站:http://uscode.house.gov


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