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郝朝晖:船舶共建模式在船舶企业重整程序中的法律问题分析

作者: 时间:2018-09-04 阅读次数:39 次 来自:图解破产公众号

船舶共建模式在船舶企业重整程序中的法律问题分析

郝朝晖 金恒*

 

摘  要:船舶共建模式是为了适应部分民营船舶制造企业融资不畅而由船舶制造企业与资金充足的船舶贸易企业合作而产生。基于船舶制造企业破产重整本身的高度专业性、复杂性,共建模式下因引入共建方而在船舶制造企业重整程序中又增加了更多的不确定性,在财产权属界定、合同清理、海关债权处理、偿债能力分析等方面呈现出更加复杂的局面,需要结合《企业破产法》等有关规定予以厘清。

关键词:船舶共建;继续履行合同;关税;偿债能力分析

 

引言

  受制于国际经济增速持续放缓、国际国内航运市场持续低迷、市场运力过剩、运价下行、货量减少、航线揽货不足等原因,国际国内知名航运企业纷纷进入破产程序,随之而来的连锁反应就是大批造船企业纷纷进入破产程序。自2013年STX进入破产程序后,我国先后有一大批知名造船企业进入破产程序,包括舜天船舶、庄吉船业、青岛扬帆船厂、南通明德重工、欧华海运等。因船舶制造业属于资金密集型行业,船舶制造企业上下游涉及到诸多企业,船舶制造企业因其本身生产经营的高度专业性、生产经营所涉合作主体较多等原因导致其重整具有高度复杂性和专业性,处理难度极大。而随着近年来船舶制造行业产能过剩,银行业逐渐收紧对船舶制造企业的融资,甚至部分银行已经禁止向船舶制造企业融资,以配合国家对船舶制造行业的结构调整与产能整合。在此背景下,部分船舶制造企业,尤其是部分民营船舶制造企业无法从银行获得资金,转而自发形成了由船舶制造企业与资金充裕的船舶贸易企业的共建船舶模式。该种模式一定程度上缓解了船舶制造企业融资难的困境,但在船舶制造企业重整的情况下,双方的权利义务如何界定、有哪些需要特殊关注并处理的事宜,值得探讨。本文尝试以船舶共建模式为切入点,就该种模式下船舶制造企业重整所涉特殊法律问题予以分析。


一、船舶共建模式分析

  船舶共建模式并非法定的船舶建造模式,亦不同于典型的船舶建造分包模式项下的船舶分包建造,而是由船舶制造企业为了缓解船舶制造行业去产能、银行金融机构收紧对船舶制造企业融资背景下的融资困难而自发形成的一种合作模式。该种模式有其特定的出现背景,合作模式也较为典型。

(一)出现背景

  1.宏观产业背景:船舶制造行业去产能。在2004年—2008年期间,因国际国内航运市场火爆,由此造就了世界范围内的航运业顺风顺水发展,相应地,造船业也是一路高歌,银行资本、民间游资纷纷扑向造船业,大量的中小造船企业也是在这种情况下成立起来的,有的甚至是“一夜之间建船厂”。根据前瞻产业研究院的发布的研究报告,2003—2008年是世界及国内经济的高速发展期,世界经济复苏,国内经济高速增长,加之以往船舶使用期限届满,面临更新换代,进一步刺激了国内外船舶制造业的发展。2006年,国务院批准《船舶工业中长期发展规划(2006-2015年)》,明确了发展方向和重点任务,全面启动环渤海湾、长江口、珠江口地区等三大造船基地建设。2009年,国务院印发《船舶工业调整和振兴规划》,提出了船舶工业应对国际金融危机,保增长、扩内需、调结构的一揽子政策措施,我国船舶工业在极其不利的市场形势下,保持了平稳较快发展。产业规模迅速扩大,造船完工量、新承接订单量、手持订单量占世界市场比重显著提高,三大造船基地形成规模,发展质量明显改善。我国已经成为世界最具影响力的造船大国之一。

  2009年之后,受全球金融危机、欧债危机等国际金融局势的影响,全球经济增速放缓,相应地中国经济由高速增长步入常态化,国际国内航运需求大幅减弱,航运企业纷纷陷入亏损,国际航运市场持续低迷,新增造船订单严重不足,新船成交价格不断走低,产能过剩矛盾加剧,我国船舶工业发展面临前所未有的严峻挑战。整个航运市场也陷入持续的运力过剩,上游产业链上的危机迅速传递到造船业,大量的退订单开始出现,国内外船舶工业面临严峻形势,船舶市场由盛转衰,保持低位调整态势。国际航运和造船新规范、新公约、新标准密集出台,船舶产品节能、安全、环保要求不断升级。世界船舶工业已经进入了新一轮深刻调整期,围绕技术、产品、市场的全方位竞争日趋激烈。

  为进一步加强船舶行业管理,化解产能过剩,加快结构调整,提升技术水平,促进转型升级,引导船舶工业持续健康发展,工信部于2013年11月发布了《船舶行业规范条件》,旨在鼓励船舶制造企业做优做强,加强技术和管理创新,全面建立现代造船模式,提高船舶设计制造水平、生产效率和产品质量,提升环境保护、安全生产和职业健康管理水平,降低资源和能源消耗,淘汰落后产能。与此同时,近年来,各主要造船国都在努力化解过剩产能,但与新船需求的大幅收缩相比,船企新接订单难以满足正常生产需求。我国手持船舶订单已连续4年下降,大部分船企只能维持1年左右的工活量,在保证连续生产能力方面面临严峻挑战。从需求侧来看,国际新造船市场年均8000万吨左右,我国可承接到40%多的市场订单,船舶产业去产能依然是未来船舶行业的主线。2018年1月17日,国务院国资委党委委员、总会计师沈莹在国新办发布会上表示,国资委在推动去产能过程中,目前钢铁去产能的任务已经基本完成,2018年计划要压减煤炭产能1000万吨以上,尤其是要加大煤炭行业重组整合。此外,还要对煤电、船舶制造、有色金属、炼化等行业加大去产能力度。

  2.银行授信收紧——民营船舶制造企业融资困难。金融危机后,由于航运市场低迷,来自船东的订单下滑严重,金融机构对待船舶行业的信贷投放越来越谨慎,甚至很多银行谈船色变,尤其是对民营造船企业,只有两三家还能够获得持续的支持。随着金融危机的爆发,航运企业纷纷陷入亏损,整个航运市场也陷入持续的运力过剩,上游产业链上的危机迅速传递到造船业,大量的退订单开始出现,缺少现金流的航运企业在支付造船预付款上也开始越来越不情愿。一般造船前,船东都会向造船方支付一定比例的预付款。2009年前,预付款的比例可以达到60%甚至高达80%,但2009年之后很多只有5%~10%。随之而来的融资难对船企的资金压力却更大。最近几年,很多银行把船舶业列入了“黑名单”,除了国营大船厂外,很少给民营船企贷款。

  虽然国务院出台的《船舶工业加快结构调整促进转型升级实施方案(2013-2015年)》,要求鼓励金融机构按照商业原则,做好对船舶制造企业的融资服务,加大对船舶企业兼并重组、海外并购以及中小船厂业务转型和产品结构调整的信贷融资支持。积极引导和支持骨干船舶企业发行非金融企业债务融资工具、企业债券等,但船舶企业融资难的局面依然未能改观。2017年,金融机构进一步加大对船舶和海洋工程装备建造企业风险的关注度,部分银行已经出现收紧授信或延长授信审批的情况,增加了企业的融资难度。尽管市场有所回暖,但船舶和海洋工程装备市场仍处于低谷期,企业的现金流大幅萎缩,行业内骨干大型企业都面临着资金紧张的问题。船舶行业“融资难”问题未能得到有效缓解。

  在金融危机的大背景下,一方面,船舶制造企业难以从金融机构获得资金支持,另一方方面,船东预付款比例大幅降低,船舶制造企业需要在船舶交付前承担巨额的资金流压力,导致船舶制造企业不得不通过其他方式寻求融资,由此,由船舶制造企业与资金实力雄厚的船舶贸易企业合作形成的船舶共建模式应运而生。

(二)船舶共建模式分析

  1.主体。在船舶共建模式下,通常涉及四方主体,分别是船舶制造企业、共建方/代理方、船东、分包方。其中:船舶制造企业属于以海洋工程船舶制造、改装、修理为主业的企业,在非共建模式下,一般独立承接船舶订单,与船东签订船舶买卖或建造合同,具有独立的船舶建造资质和能力,负责船舶的建造和交付。〔〕共建方又称代理方,一般主要是由自营和代理船舶等各类商品及技术的进出口业务的船舶贸易公司担任。此类公司资金实力雄厚,与国外主要船东之间熟悉,且熟悉海关政策,在船舶出口贸易与资金方面具有天然优势。船东即船舶的定做方或者购买方,负责接受船舶制造企业交付的合格船舶并支付相应的建造费用。分包方是指与船舶制造企业单独或与船舶制造企业、共建方共同签署船体分包协议的主体,此类主体具有独立承接订单并建造交付船舶的能力。通常情况下,船舶制造企业为了降低管理成本、转嫁前期建造投入成本,会选择将船舶的非核心部分,如LNG船的船体部分分包给此类企业,核心部分由船舶制造企业自行负责。分包方一般除了承接其他船舶制造企业分包的业务外,自身亦会自行对外承接船舶建造与维修订单。

  当然,除了上述主要四方主体外,船舶共建模式下还会涉及境内外供应商、劳务分包商、船体设计方等主体,由于前述主体在共建模式下并无特殊性,故不作探讨。

  2.权利义务。上述四方主体之间的权利义务主要通过合同约定予以明确。通常情况下,船舶制造企业与共建方之间会签署代理协议或共建协议或合作协议,船舶制造企业、共建方共同与船东签订船舶买卖合同,船舶制造企业单独或与共建方共同与分包企业签署分包协议。通过前述一系列协议安排,将上述四主体之间的权利义务明确下来,确保共建模式得以顺利运行。现将通常情况下前述协议的常见约定简要说明如下:

  (1)代理协议/合作协议/共建协议——内合同。为了明确双方权利义务,船舶制造企业会与共建方签署代理协议,约定双方的权利义务。通常情况下,代理方与船舶制造企业的权利义务呈现如下情形:

  代理方的权利义务:1)参加船舶制造企业的外合同谈判;2)负责办理外合同项下卖方退款保函,但费用由船舶制造企业承担,并且船舶制造企业应该提供相应担保;3)负责外合同项下的收汇,开立账户存入有关收汇,并承担船舶的出口统计,但外汇风险由船舶制造企业承担;4)有权要求船舶制造企业将在建船舶及相应的设备材料进行抵押;5)负责船舶的出口报关、相关进口设备和材料的进口报关,船舶制造企业以代理方名义办理,并由船舶制造企业承担费用;6)接受船舶制造企业委托负责进口设备、材料、国内配套专利产品的进口;7)根据船东支付建造款进度分期收取进出口代理手续费及佣金;8)以自己名义向银行申请贷款,分期提供给船舶制造企业或代付设备款和材料款。

  船舶制造企业的权利义务:1)承担外合同项下卖方及建造方的全部责任、业务和风险,并按照外合同的规定承接、设计、建造船舶,并按时交付船东;2)承担合作协议中明确约定由船舶制造企业承担的费用;3)为代理方开具卖方退款保函提供相应的担保;4)有权使用代理方收汇资金,但应该接受代理方及银行监管,并承担船舶外汇收款项下的外汇风险;5)建造期间,对船舶及有关设备材料享有所有权,但应该抵押给代理方;6)有义务按照外合同金额投保船舶建造险;7)负责采购船舶建造所需的国产设备及材料;8)负责对外合同的商务、技术条款处理,但涉及重大事项时,双方在对外答复前均应取得另一方的理解和同意。任何有关外合同文本中的合同价款、付款方式、交船日期和银行保函的变更,应该经过代理方同意;9)以代理方名义负责船舶的出口报关、相关进口设备和材料的进口报关并承担相应费用;10)及时与船级社签订船舶检验证书协议并承担相应费用。

  根据上述约定可以发现,代理方在共建模式下实质发挥了银行的融资作用,主要负责资金的融通和收汇、船舶出口及进口设备进口报关等,但不承担相应费用,其提供前述服务的对价是收取相应的代理费/佣金以及赚取利息差,即代理方从银行融资的成本低于船舶制造企业向代理方融资的成本,而船舶制造企业需要具体负责船舶的设计、建造、船检、材料采购等工作,并就船舶的质量承担责任。

  (2)船舶买卖合同——外合同。船舶制造企业为了明确与船东之间的权利义务关系,会与船东签署书面的买卖合同。在非共建模式下,船舶买卖或建造合同由船舶制造企业单独与船东签署,而在共建模式下,会引入共建方,并由共建方与船舶制造企业一并作为联合卖方与船东签署买卖合同或者由共建方作为船舶制造企业的代理方与船东签署船舶买卖或建造合同。在共建模式下,船舶买卖合同的差异就在于增加了代理方,并且由其共同与船舶制造企业承担相应的卖方义务。通常情况下,有代理方加入,因代理方主要负责提供融资,则一般以代理方的名义向船东开具船东预付款退款保函。同时,若共建方作为联合卖方,一般由共建方负责收汇、办理退税。若共建方作为船舶制造企业的代理方,则由其出具证明,由船舶制造企业负责收汇、办理退税。

  (3)船体分包合同。船舶制造企业为了明确与分包企业之间的权利义务关系,会与分包企业签署书面的分包合同。在非共建模式下,船舶分包合同由船舶制造企业单独与分包企业签署,而在共建模式下,会引入共建方,并由共建方与船舶制造企业一并作为联合发包方与分包方签署分包建造合同。在共建模式下,船舶分包建造合同的差异就在于增加了代理方作为共同发包方,并且由其共同与船舶制造企业承担相应的发包方义务。

  3.合作内在动因。上述共建模式相较于传统的船舶建造或买卖合同增加了共建方,合同关系更为复杂,但近年来却大量出现。分析其原因,笔者认为主要在于:(1)民营船厂融资困难,无法通过传统的银行融资获得建造资金,同时船东大幅压缩预付款比例,民营船厂现金流压力增大,需要对外融资。而船舶贸易企业具有资金优势,以代理方/联合卖方的身份加入船舶建造合同,在继续维持主营业务的情况下,还可以获得融资收益。(2)船舶贸易企业深耕船舶贸易行业,具有市场与信息优势,而船舶制造企业强项在船舶建造,双方合作,可以实现信息共享,优势互补,共同做大做强,双方也有合作的内在动力。


二、继续履行合同的处理

(一)上述三合同是否属于双方均未履行完毕的合同认定

  根据《企业破产法》第18条的规定,自法院裁定债务人进入破产程序之日起两个月内,管理人应该决定债务人和相对方在债务人进入破产程序前签署、进入破产程序后尚未履行完毕的合同是否继续履行。对此,若船舶制造企业进入重整程序,则基于共建模式而签署的一系列协议,包括上述内合同、外合同及分包合同等是否属于双方均未履行完毕的合同,管理人应该完成此类合同的梳理,并判断其是否属于双方均未履行完毕的合同。理论上通常认为,双方均未履行完毕的合同应该具备如下条件:(1)合同属于双务合同;(2)合同签订于债务人进入破产程序前;(3)债务人进入破产程序后,双方主合同义务均未履行完毕。〔〕

  根据上述关于双方均未履行完毕合同的界定,若船舶制造企业进入重整程序时船舶尚未建成交付,则与该船建造有关的合同,包括但不限于共建协议、买卖合同、船体分包合同、船检合同等应该属于双方均未履行完毕的合同,管理人应该在法定期限内决定是否继续履行。而对于部分材料采购合同、船舶设计合同、船舶项目居间合同,需要根据合同实际履行情况判断其是否属于双方均未履行完毕的合同。

(二)决定是否继续履行的考虑因素

  破产程序启动后,“使破产财产的价值达到最大化和减少负债,以及在重整的情况下,使债务人能够尽可能不中断地继续生存和营业下去,这些目标如果要实现,将可能涉及利用那些有利于和有助于提高破产财产的价值的合同(包括有利于继续使用可由第三方拥有的关键财产的合同),而拒绝那些造成负担的合同或持续履约成本超过可从合同取得的收益的合同。”〔〕《企业破产法》第18条的继续履行合同制度实际给了管理人选择的权利,一定程度上是以牺牲相对方的合同预期利益为代价来实现进入破产程序的债务人财产的最大化,进而以实现全体债权人的利益最大化。〔〕因此,在船舶制造企业进入重整程序后基于共建模式而签署的有关合同,在确定其是否需要继续履行时,笔者建议:

  1.外合同。外合同是船舶制造企业的最主要合同,也是其他合同的基础。是否决定继续履行外合同,一方面取决于船东是否已经基于船舶制造企业进入破产程序而选择终止外合同或弃船,一方面取决于债务人、管理人对该合同继续履行的收益与解除合同应该承担的责任对比以及债务人后续建造的资金是否充足。通常情况下,若经过测算,继续履行合同收益大于解除合同债务人所应承担的责任,且未来船舶制造企业重整完成后将继续从事船舶制造与维修业务,则建议继续履行外合同,既实现债务人利益最大化,又可以维护船舶制造企业声誉,有助于船舶制造企业重整完成后尽快恢复正常营业。

  2.内合同及其他相关合同。船舶共建模式下,内合同、船体分包合同等存续的目的是为了确保外合同顺利履行。因此,通常而言,在外合同继续履行的情况下,内合同等合同原则上应该继续履行,反之,则应该解除。但需要注意的是:(1)即使外合同解除,但若船舶制造企业或代理方确定了新的船舶买方,则可以考虑继续履行内合同及其他有关合同;(2)就内合同而言,如上分析,代理方在内合同项下其实发挥着银行融资的作用,并收取相应的代理费。由于其融资所需资金并非全部是自有资金,亦需要进行转融资,因此其向船舶制造企业收取的代理费与银行借款的利息相比,远高于银行利息,因此管理人需要关注其是否显著高于银行利息,并决定是否解除内合同。

  笔者认为,船舶制造企业之所以采取共建模式承接订单,很重要的原因就在于融资困难。为了获取融资,只能相应提高融资成本,否则无法获得融资。而进入重整程序后,若继续履行外合同,在船东不提供资金的情况下,虽然根据《企业破产法》第75条第2款的规定,债务人为继续营业而借款的,可以为该借款设定担保,并将该借款作为共益债务,可优先清偿。但实践中,重整期间债务人外部融资极为困难,鲜有成功案例。而船舶制造企业本身就是银行渠道融资的“黑名单”,在其进入重整程序后,更难以获得融资。因此,笔者认为,参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定,只要原内合同项下代理方收取的代理费、佣金等费用的费率不超过年利率24%,从维系船舶制造企业现金流、确保船舶顺利交付的角度考虑,应该继续履行内合同,为船舶建造提供资金保障。

(三)决定履行合同是否构成“决定是否继续营业”

  根据《企业破产法》第25条、第26条及第69条的有关规定,在第一次债权人会议召开前,管理人决定债务人是继续或停止营业以及哪些合同继续履行,均应当报经法院许可。第一次债权人会议之后,将由债权人会议决定债务人是继续或停止营业,管理人无权作出决定;对于哪些合同继续履行,将由管理人决定,但应当报告债委会或法院(未设立债委会)。

  于船舶建造企业而言,其主营业务即为向船东交付符合约定条件的船舶,其经营活动可以简单理解为建造船舶并交付。因此,在梳理船舶制造企业双方均未履行完毕的合同以及决定是否继续履行时,需要关注法院在决定继续履行外合同的同时是否构成对债务人继续营业的审批。对于债务人在进入破产程序前签署的外合同,若双方均未履行完毕,且管理人申请法院决定继续履行,笔者认为该种情形不仅涉及继续履行合同问题,还涉及债务人继续营业,则法院不仅需要批准继续履行某些合同,还应当批准债务人继续营业。在该种情形下,于船舶制造企业而言,事实上已经构成继续营业。

(四)合同约定适用域外法能否排除管理人的选择权

  船舶制造企业的外合同一般约定适用外国法,实践中通常选择适用英国法。因此,中国的船舶制造企业进入破产程序后,管理人能否根据《企业破产法》第18条的规定选择解除合同或要求对方继续履行合同,是船舶制造企业破产需要解决的问题。

  笔者认为:即使合同当事人在合同中已经约定选择适用域外法,明确排除中国法的适用,亦不能约束、限制管理人的选择权,管理人依然有权根据《企业破产法》第18条进行选择。理由如下:对双方均未履行完毕的合同进行梳理并决定是否继续履行,是管理人的法定职责。基于该项职责,管理人必须对债务人的全部合同进行接管并进行判断。作为一项管理人根据《企业破产法》应该履行的法定职责,其并不会因为合同当事人选择适用域外法而存在例外。〔〕同时,若管理人不对此类选择适用域外法的合同进行决定,则将存在合同履行的难题:若选择适用域外法的合同未经管理人通知继续履行,则依据《企业破产法》第18条的规定即告解除。合同双方依据选择适用的法律继续履行合同,则债务人基于合同付款将存在障碍,不能再依据《企业破产法》规定的共益债务进行付款。如此,当事人根据合同选择继续履行合同的现状将会与《企业破产法》第18条规定的结果相悖,导致合同事实上无法履行。

  但需要注意地是,虽然笔者认为管理人的选择权不受合同关于准据法选择的影响,但管理人行使选择权的结果并非能够当然约束合同相对方,在管理人作出选择后,若管理人的决定与合同相对方的诉求不一致,则合同相对方依然可能根据合同约定在域外启动诉讼或仲裁程序,对抗管理人的选择权,最终管理人仍然有权决定是否接受最终的争议解决结果。简言之,管理人当然有权作出选择,也必须作出选择,但合同相对方也有不接受并提出异议的权利,这属于两个层面的问题。


三、船舶制造企业财产权属界定

  《企业破产法》第30条界定了债务人财产的构成范围,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》(下称“《破产法司法解释二》”)第1条至第4条作出了更为详细的规定。笔者认为,船舶制造企业进入重整程序后,基于船舶共建模式的特殊性,船舶制造企业财产权属界定需要重点关注如下两方面情形:

(一)代理方购买的进口物资所有权界定

  如上述分析,在内合同项下,通常会由代理方承担一部分进口物资的采购,并由代理方履行相应的报关手续。该部分物资将用于船舶的建造,并在船舶建造完成后随船舶一并出口交付给船东。由于此类物资并非由船舶制造企业自行购买,并且涉及海关监管,因此在所有权的判断上存在特殊性。笔者认为可以遵循如下原则判断此类进口物资的所有权归属:

  1.根据内合同的约定判断。若内合同中明确约定此类物资无论以代理方的名义购买抑或以船舶制造企业的名义购买,所有权均归属于后者,则在船舶制造企业进入破产程序后,前述进口物资的所有权归属于船舶制造企业,应该作为债务人财产处理。反之,若明确约定所有权归属于代理方,则不应该将其作为债务人财产。同时,因共建方购买进口物资需要由境外供应商发货至保税区,之后由共建方办理完毕保管手续后再将提单交给船舶制造企业或其指定主体。因此,即使内合同约定共建方采购的物资所有权归属于船舶制造企业,但亦必须以共建方向船舶制造企业交付提单为前提。

  需要注意的是,船舶是否续建对共建方及船舶制造企业的影响较大。在船舶续建或有新的船舶受让的情况下,上述进口物资将继续用于船舶建造,并最终出口,无需补缴关税,相应地,共建方垫付的资金可以通过其收取的外汇先行予以支付,或者以船东预付款先行支付,不会对代理方及船舶制造企业利益造成影响。反之,若船舶不再续建或无人受让,则上述进口物资不仅涉及到未能出口而需要补缴关税,还涉及到物资处置问题。因船舶建造中的进口设备通常是专用设备,专用于某一条船的建造,一旦该船不再建造,则此类设备可能无法继续用于其他船舶建造,只能变现处置,变现所得会远低于物资本身的价值。同时,因系进口物资,还涉及海关监管,处置前需要补缴关税,否则无法处置。

  2.无约定时的处理。若内合同未就该部分进口物资的所有权作出规定,则在界定所有权时应该遵循《合同法》、《物权法》的规定,根据物资是否交付来判断该部分物资的所有权。若已经交付船舶制造企业,则所有权属于船舶制造企业。相应地,代理方有权要求就其已经支付的购买款向管理人申报债权。反之,则所有权归属于代理方,代理方有权自行处置后就处置所得与已支付货款的差额部分向管理人申报债权。

(二)分包合同项下约定由分包商采购的物资所有权归属

  在船舶分包合同中,发包企业为了控制成本,转嫁前期垫付资金的成本,会将一部分船舶建造所需材料一并交由分包企业自行采购。针对该部分采购的材料,笔者认为,由于其是以分包企业自己的名义采购,分包企业自己支付资金,相应的物资所有权应归属于分包企业,其采购支付的款项在船舶续建的情况下将由发包企业支付的分包建造款予以覆盖,在船舶不续建的情况下,其有权就已经支付的采购款向管理人申报债权,同时自行处置尚未用于船舶建造的物资。

  当然,采购合同虽然由分包方签署,但若采购资金由船舶建造企业直接支付,则此类物资所有权应该认定为船舶制造企业,作为债务人财产处理。


四、在建船舶抵押登记的办理

  如上分析,在船舶共建模式下,代理方实质是发挥了传统金融机构的作用,主要为船舶制造企业提供融资。而为了防范风险,确保投入的资金可以回收,代理方通常会要求船舶制造企业提供担保,除了由船舶制造企业股东或关联方提供担保外,常见的就是以共建的船舶提供在建船舶抵押担保。为此,代理方通常会与船舶制造企业在内合同中明确约定,要求船舶制造企业在船体建造到符合登记条件的情况下办理在建船舶抵押登记。在船舶制造企业进入重整程序后,该种在建船舶的抵押登记存在一定的特殊性,值得关注。

(一)办理在建船舶抵押登记的前提是内合同继续履行或代理方与管理人达成新的融资协议

  通常情况下,内合同中会约定船舶制造企业应该办理在建船舶抵押登记。对此,若船舶制造企业未进入破产程序,则到了可以办理抵押登记的时候登记即可。但进入破产程序后,受制于《企业破产法》第18条的规定,只有在管理人决定继续履行内合同的情况下,或者管理人与代理方达成新的融资协议并明确以共建船舶作抵押的情形下,管理人或债务人才有义务办理在建船舶抵押登记。

  在内合同解除或管理人未与代理方达成新的融资协议的情况下,代理方无权要求管理人办理在建船舶抵押登记。之所以管理人不能再办理在建船舶抵押登记,是因为根据《企业破产法》第31条的规定,管理人有权申请法院撤销债务人在进入破产程序前一年以内为没有财产担保的债务提供财产担保。该条背后的立法精神在于,进入破产程序的债务人不应为个别债权人的利益而在已知存在破产情形时或破产后为该债权人增加其本没有的财产担保继而损害其他债权人的利益,而应该让全体没有财产担保的债权人公平受偿。举轻以明重,针对债务人在进入破产程序前一年以内的担保行为,立法予以禁止,遑论进入破产程序后为个别债权人提供的财产担保,自然应在禁止之列。

(二)部分部门规章及地方性规定可能限制在建船舶抵押登记

  在船舶制造企业重整程序中,依据内合同为共建方办理在建船舶抵押登记,除了需要符合上述(一)中的条件外,还需要满足法定的在建船舶抵押登记条件。《海商法》第14条规定建造中的船舶可以设定船舶抵押权,并提交船舶建造合同,除此之外,未设定其他条件。而《中华人民共和国船舶登记条例》第四章“船舶抵押权登记”并未就在建船舶抵押登记作出规定,《中华人民共和国船舶登记办法》第48条规定〔〕,办理在建船舶抵押登记,除了提交已建成船舶抵押登记的材料外,还需要抵押人出具的船舶未在其它登记机关办理过抵押权登记并且不存在法律、法规禁止船舶设置抵押权的声明。而《建造中船舶抵押权登记暂行办法》(下称“《暂行办法》”)第3条要求对建造中船舶设置抵押时,抵押人和抵押权人应当到船舶建造企业住所地经授权的船舶登记机关办理抵押权登记。〔〕而第4条对建造中船舶抵押登记规定了如下条件:(一)抵押人为满足国家或有关主管部门资质要求的船舶建造企业;(二)抵押权人为具备发放贷款资格的金融机构;(三)抵押人独立拥有被抵押船舶的所有权;(四)作为抵押物的建造中船舶,如为分段建造的,应该已经完成至少一个以上的船舶分段并处于建造阶段;如为整体建造的,应该已经安放龙骨并处于建造阶段;(五)作为抵押物的建造中船舶价值由具备资产评估资格的资产评估机构评估,并经抵押人、抵押权人书面确认;(六)建造中船舶抵押担保的债权不得超过其申请抵押权登记时的评估价值;(七)不存在法律、法规禁止设置抵押权的其他情况。

  就上述条件而言,其中可能对共建模式下为共建方办理在建船舶抵押登记构成障碍的包括两项条件,即作为抵押人的船舶制造企业是否是“满足国家或有关主管部门资质要求的船舶建造企业”以及作为抵押权人的共建方是否是“具备发放贷款资格的金融机构”。针对后者而言,判断较为容易,其是否是具备发放贷款资格的金融机构,就看其是否领取了金融许可证。而对于前者的判断,并无明确的标准。部分海事局对此理解国有船厂及地方政府扶持的民营船厂才满足“资质要求”,理由是《暂行办法》的前身——《江苏省在建船舶抵押登记试行办法》有相似的规定。此种理解在无形中将最需要造船融资的中小型民营船厂,以及中外合资船厂挡在门外。〔〕同时,由于采取共建模式建造船舶的企业多为民营船舶企业,正是因为自身及其船型可能不符合国家或地方优先扶持的重点企业、重点船型,导致无法从银行等金融机构获得融资,因此被迫采取船舶共建模式融资。而根据现行规定,前述船舶制造企业不符合在建船舶抵押登记条件,人为限制了共建方作为抵押权人的担保措施,不利于鼓励共建方积极参与此类融资,长远看也进一步限制了民营船舶制造企业的融资渠道。

  而《江苏省建造中船舶抵押融资试点办法》第2条规定,该办法适用于江苏船舶工业优先扶持的重点企业、重点船型所涉及的建造中船舶抵押融资相关活动。第3条规定,该办法所指抵押权人包括进出口银行、商业银行、大型外贸公司及担保公司。此外,该办法第7条规定的办理建造中船舶抵押融资应该具备的条件与《暂行办法》的规定类似。对比不难发现,该办法对抵押权人的限制范围有所调整,即在金融机构之外增加了“大型外贸公司及担保公司”,进一步拓宽了抵押权人的范围,为船舶贸易公司作为抵押权人提供了依据。

  因此,虽然船舶共建模式下共建方为了规避风险会约定办理在建船舶抵押登记,但一方面需要以内合同继续履行或代理方与管理人达成新的融资协议为前提,同时还必须符合《暂行办法》及地方关于在建船舶抵押登记的特殊规定,尤其是对抵押人与抵押权人的限制。因此,共建方在签订此类条款时必须关注自身及船舶建造企业是否符合法定登记条件。


五、海关债权的处理

  船舶建造过程中,船舶制造企业需要大量进口专用的机器设备,尤其是主机、发动机等核心设备。在共建模式下,一般由代理方具体负责有关进口物资的进口报关和出口。由于此类物资均系进口,且报关时用途为船舶建造并出口,正常情况下,船舶建成并顺利交付后,进口物资将随船舶一并出口,相应地无需缴纳关税。但在船舶制造企业进入重整程序后,大量船东弃船,导致此类船舶无法续建,由此导致为建造相应船舶进口的物资无法顺利出口而需要自行处置。因涉及关税补缴,在未补缴关税前,此类物资不得处置。因此,一旦船舶制造企业进入重整程序,海关即会就该船项下尚未出口的物资对应的报关金额申报债权,并主张税款优先债权。针对海关申报的税款优先债权,在船舶共建模式下的处理需要注意:

(一)尽可能续建船舶,避免缴纳巨额关税,侵蚀普通债权人偿债资产

  根据《企业破产法》第113条、第87条的规定,税款债权劣后于职工债权,但优先于普通债权受偿。在船舶制造企业重整程序中,因船舶建造所需物资大量进口,若管理人解除外合同或者船东因船舶制造企业进入重整程序而弃船,则相应地,为建造船舶而进口的物资将无法出口,此类物资因系保税物资,管理人不能自行处置,处置前必须补缴关税。若船舶制造企业尚有大量在建船舶未交付,则可能需要补缴大量的关税,海关也有权申报债权。如此一来,因关税债权具有优先性,一旦大量船舶无法出口,则海关债权金额巨大,因其关税债权的优先性,将进一步侵蚀普通债权人的偿债资产,大幅降低普通债权人的清偿率。

  鉴于上述情况,为了尽可能提高普通债权人的受偿率,实现进口物资价值最大化,实现债务人财产价值最大化,同时也维护并实现债务人经营价值最大化,在重整期间,代理方、管理人、船舶制造企业要尽可能与船东沟通,继续履行外合同,顺利交付船舶,尽可能减少关税债权的数额,降低优先债权总额,提供普通债权清偿率。

(二)特定情形下代理方的关税补缴义务

  如上分析,因船舶建造涉及物资及设备进口,在非共建模式下,此类物资进口直接登记在船舶制造企业的进料加工贸易手册中对应的船舶项下,船舶制造企业同时作为“经营单位”与“加工单位”。待船舶顺利建造完毕、进口物资随船舶一并出口后,船舶制造企业顺利交付船舶后即可办理相应退税。在共建模式下,代理方、船舶制造企业分别作为进料加工贸易手册中的“经营单位”与“加工单位”,相应进口物资会登记在前述进料加工贸易手册对应船舶项下。一旦船舶制造企业进入重整程序且船舶最终无法顺利交付,则海关可以直接要求代理方补缴关税,也有权向船舶制造企业申报关税优先债权。若代理方先行补缴关税,则相应的其有权向管理人申报债权,但此时其性质是优先债权抑或普通债权存在争议。

  笔者认为,按照关税征收的有关规定,关税征收主体是各级海关。在船舶共建模式下,若船舶不能出口,则代理方与船舶制造企业均为纳税义务人,海关有权要求代理方补缴,也有权在船舶制造企业重整程序申报债权。无论通过何种方式处理,都必须确保其优先受偿。如上分析,船舶共建模式下共建方仅仅是融资方,为船舶制造企业提供融资服务,并不承担实质性的义务,包括补缴关税的义务。在代理方先行垫付的情况下,实质是代替船舶制造企业承担了其应该补缴的关税,船舶制造企业应该全额支付给代理方,否则会导致同样是关税性质债权,船舶制造企业本是最终的纳税义务人,但却因权利行使主体不同而导致受偿存在差异,逻辑上难以自洽,对代理方而言亦不公平。因此,笔者认为,在代理方补缴关税后,其有权向船舶制造企业管理人申报关税优先债权,要求优先受偿。此外,若海关未就进料加工贸易手册项下的物资向船舶制造企业的管理人申报债权,则代理方有权预先行使追偿权,向船舶制造企业申报债权。


六、偿债能力分析预测

  《企业破产法》第87条要求法院在强制批准重整计划时应该确保普通债权按照重整计划草案所获得的清偿比例不得低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例。针对前述规定,实践中一般进行假定清算条件下的偿债能力分析,以确保重整计划草案规定的清偿率高于假定清算条件下的清偿率,以体现重整程序的优越性。〔〕同时,实践中扩大适用了前述规定,无论法院是否强制批准重整计划草案,管理人或债务人在制作重整计划草案时都会进行偿债能力分析。最高人民法院《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》第7点提出,对于重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例的确定,应充分考虑其计算方法是否科学、客观、准确,是否充分保护了利害关系人的应有利益。因此,在船舶制造企业重整程序中,为了科学的进行偿债能力测试,准确反映假定清算条件下的偿债能力,笔者认为应该关注如下方面:

(一)测算基准日的确定

  按照《企业破产法》第87条的规定,对比清偿率的时点是“重整计划草案被提请批准时”,而该时点是在债权人会议未表决通过重整计划草案之后,若以此时点为依据,存在操作障碍。因此,实践中一般以债务人进入重整程序的时点为测算基准日。之所以以此为基准日,主要是因为在重整程序中,审计、评估基准日一般也以债务人进入重整程序的时点为基准日。通常情况下,若债务人在重整期间停止经营,则以前述基准日作为测算时点并无影响,在不考虑资产折旧因素的情况下,资产评估值与负债总额基本保持稳定,但船舶制造企业重整则不同,通常情况下,因其有在手订单需要交付,如果在重整期间有船舶交付,则资产和负债数据都会发生变化,若再继续沿用其进入重整程序时的资产负债数据作为测算基准日,则违背数据客观、真实性原则,既无法准确反映债务人假定清算条件下的偿债能力,也无法体现债务人持续经营期间的经营成果。因此,笔者建议:针对重整期间继续营业的船舶制造企业,可以选取两个测算时点,一个时点即法院受理重整之日,与审计、评估基准日保持一致;一个时点为临近提交重整计划草案的时间。如此安排,一方面更接近立法本意,另一方面也符合实际情况,更能向债权人客观展示船舶制造企业重整期间的经营管理情况对债权人利益的直接影响。

  此外,因船舶制造企业重整期间持续经营,资产负债可能发生变化,为了准确反映其资产负债情况,可以委托第三方中介机构进行专项测算,以体现数据的准确性。

(二)测算时特殊关注要素

  虽然现行法要求进行偿债能力分析测算,实践中也进行测算,但标准并不统一,实践中债务人和管理人也各成体系,差异较大。为了最大程度体现船舶制造企业重整的特殊性,科学进行偿债能力分析,笔者认为在进行偿债能力分析时需要关注如下要素:

  1.船东预付款。在进行偿债能力分析时,船舶制造企业可能尚有船舶在建并已经交付了部分船舶,相应地,该船对应的应付船东已经支付的预付款则实际并不会发生,但这是建立在重整期间船舶制造企业持续营业的基础上。若债务人立即清算,则船舶制造企业需要承担前述船东已经支付的预付款,相应地,在进行假定清算条件下的偿债能力分析时需要将船舶不交付条件下的应付船东款项列入负债中。

  2.海关债权。如1中分析,船舶制造企业若立即进入清算程序,则相应船舶无法交付,船舶制造企业需要补缴关税,因此在进行假定清算条件下的测算时需要考虑未交付船舶对应进口物料的关税,并将其作为优先债权纳入负债中进行测算。

  3.代理方的投入。在船舶续建的情况下,代理方为特定船舶的融资可以通过继续履行合同的方式,以最终船东支付的预付款予以全额回收。但若该船舶不续建,则其已经投入到相应船舶的资金将无法回收,该部分投入在假定清算条件下时应该作为普通负债处理,在测算是应该将其列入负债中进行测算。

  4.资产处置税费。在船舶制造企业重整程序中,若重整完成后企业继续从事船舶建造与维修业务,则重整期间一般不涉及处置经营性资产。但在假定清算条件下,船舶制造企业的全部资产,包括经营性资产都将予以变现处置,包括船坞及土地使用权。在此情况下,测算时即应付其资产全部处置时可能涉及的税费进行估算,并将其作为假定清算条件下的破产费用予以列支。同时,为了准确测算假定清算条件下资产处置所涉税费,可以委托第三方税务机构或财务顾问进行测算,以体现数据的准确性。


结语

  船舶工业是为海洋运输、海洋开发及国防建设提供技术装备的综合性产业,是一国综合国力的体现。目前,受国际金融危机的深层次影响,国际航运市场持续低迷态势尚未明显改善,我国船舶行业产能过剩矛盾加剧,短期内我国船舶工业发展将继续面临前所未有的严峻挑战,民营船舶制造企业融资难的局面短时间不会明显改善,相应地,共建模式未来将继续成为前述民营船舶制造企业开展业务的主要模式。本文分析的共建模式下船舶制造企业重整所涉问题,未来依然会继续出现,同时也定会衍生出更多问题,值得我们进一步关注和探讨。

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