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【观点】破产重整中绝对优先权原则之适用

作者: 时间:2018-10-22 阅读次数:34 次 来自:破产法快讯公众号

舒曼·阿诺德(Thurman Arnold)将重整程序比喻成人类智力史上法学与经济学最狂野的交响,[1]人们在重整程序中为处理商业失败和金融危机而绞尽脑汁。绝对优先权原则是人类在破产重整中的重要发明,有序解决了债务人在饥饿状态下的财产分配问题。学者马克尔(Markell)论述道:“不论在理论还是实践上,绝对优先权原则都堪称重整的基石。” 

  一、破产重整中绝对优先权原则的含义

  破产法的核心价值乃“依据事前规定及约定的优先权进行财产分配”,[1]而绝对优先权原则(absolute priority rule)为破产财产分配规定了基本次序。重整制度作为破产法领域最伟大的创造,孕育于19世纪美国铁路公司的破产,并与“衡平法上的接管”(equity receivership)相伴而生。重整程序与清算程序都涉及到对资产池中的财产进行有序分配,作为清算程序的一种替代性方案,重整程序在对待优先权这一问题上自然应当与清算程序保持统一。尽管重整程序较清算程序更具灵活性,但绝对优先权原则在破产重整制度中仍具有建构性地位。[2]


  (一)绝对优先权原则在重整程序中的内涵

 

  绝对优先权原则涉及到公司治理中债权人之间、债权人与股东之间分配制度这一根本问题,在破产法领域则更为核心,各国破产法中都有绝对优先权原则的相关规定。破产法上的绝对优先权体系如同刻有度量的容器,破产财产的分配沿着刻度依次满足不同位阶的权益人,从担保债权人到无担保债权人再到优先股股东,最后若有剩余,再抵达普通股股东。此外,绝对优先权原则还隐含着另一层含义,便是在低位阶权益持有人获得全额支付之前,高位阶权益持有人不能根据重整计划得到高于权益价值100%的支付。[3]

 

  现代意义上的企业重整常被比喻成不动产的终止回赎权出售(real estate foreclosure sale),而其未来营业则类似于彩票抽奖,其盈利状况存在各种未知可能。[4]重整中的企业被比作房屋,一旦房主违约无法偿还抵押贷款时,房子会被迫卖给第三人,将所得财产依次偿还给担保债权人、无担保债权人,最后才会有机会让债务人房主分一杯羹。重整程序下所有的债权都加速到期并立刻转变成现金并按照一个严格、有等级的顺序分配。重整程序移植了止赎权交易的核心理念,但与前者不同,重整程序并不都真实地将企业出售,而是将重整假定为出售企业的过程,并通过重组将其中原债权人、股东的权益置换成新的权益。在绝大多数情况下,企业的资产都会不足以支付债权人债务,如同该企业真实出售给第三方的情形,原股东将会被完全排除在外。在这个形象的比喻中,我们发现在重整程序中坚守绝对优先权原则是自然且必要的。[5]

 

  (二)绝对优先权原则与相对优先权原则之辨

 

  优先权在本质上是绝对的,由森严的等级次序有机构成,这一观念似乎成为我们思考的起点。尤其在理论界,绝对优先权原则从一出生一直被奉若神明,不能容许丝毫侵犯。直至1928年,一篇著名的文章——《关于企业重整中股东优先权的两大理论》发表在《哥伦比亚法律评论》上,“相对优先权原则”首次受到法学界的关注。[6]该文对19世纪末到20世纪初期衡平接管时代的一系列铁路重整案得出观察,优先级债权人通常会在未获得全部清偿的情形下,事先同意让劣后级投资者参与分配,尽管在真实销售或估值假定的情形下劣后级投资者的原始权益被将被完全抹掉。[7]相较于绝对优先权而言,该文认为相对优先权是一种以精确为代价而追求简练的制度。且只有在重整计划要求劣后级投资者保留的权益价值大于为其支付的代价时,这两个优先权原则才发生冲突。作者对于那一时期的判例观点总结道,尽管相对优先权原则从未在任何一个判决中得到清晰无误的表述,但其判决意见中已经明显表露出对于相对优先权原则的倾向,这种倾向继而动摇法院对于取得绝大多数利害关系债券持有人同意的重整计划的态度,法官不情愿仅仅以违背绝对优先权原则为理由拒绝通过。”[8]斯旺教授也认为有必要通过相对优先权以促使持有公司股份的内部人配合重整。[9]相对优先权原则没有一个独立及严格的定义,几乎所有的学者都是以绝对优先权原则作为参照系来阐明相对优先权的,认为“相对”较“绝对”而言即适用条件的放松。申言之,相较于绝对优先权原则下通常消灭劣后级投资者的所有权益,相对优先权原则认可劣后级投资者的权利并对所有相关投资者进行分配。也有学者尝试下这样一个定义:“在坚持公平、正义原则的前提下,顺位靠前的程序相关人不能比顺位靠后的程序相关人承担更多的不利后果。”[10]

 

  笔者认为从利益分配的角度无法准确地厘清绝对优先权与相对优先权的界限,反而让人误以为所有不遵循绝对优先权原则的分配方案即符合相对优先权原则。相对优先权与绝对优先权不是一对非黑即白的概念,从期权的角度而言,假设甲与乙两位投资者欲设立一家公司运营一项特定事业,具体运营之前两位投资者约定甲能够获得3000元的分配,乙则能获得剩下的所有财产。两位投资者的律师套用了资本架构将甲界定为债权人而将乙视为股东。随着项目的推进,可预见项目最终有50%的概率获得4000元收益,另外50%概率颗粒无收。政府若勒令企业在资本结构中清除其债务,若此时没有“接盘侠”收购该债权,为了尽快变现其投资投资,两位投资者都希望能够通过重整引入新的资本方。那么对于重整之后的公司,其利益如何在不同投资方中分配?如果甲乙两位投资者预见到未来会有重整,将会在一开始如何制定分配方案?

 

  通常会存在以下两种分配方法:第一种自然是按照绝对优先权原则分配,重整如同出售,将所有未来可能实现的4000元或0元的期望收益折现到当下为2000元,而不管是直接出售还是引入第三方投资者都不可能投入超过2000元。这显然比甲作为优先级债权人拥有的3000元权益要少,而投资者乙则无法获得任何分配。另一种方案则是按照相对优先权原则分配,在“重整”之前,享有优先权的甲享有获得分配为3000元或0元的相同概率,期望收益为1500元;而劣后级的乙则享有各为50%的概率获得1000元或0元,期望收益为500元。按照相对优先权原则的逻辑,其分配方案便是将重整价值的75%分配给甲,而将剩余的25%分配给乙。

 

  以上两种不同的分配思路都有其合理之处,但通过经济学中的期权概念可以对这两种迥异的分配结果进行理性剖析。不论是在绝对优先权还是相对优先权原则下,劣后级投资者都享有看涨期权,[11]即持有者有权在将来某一特定时间以某一确定价格买入某种资产。[12]在破产重整情形下,劣后级投资者可以通过向优先级债权人支付行权价以终结优先级债权人的权利,该行权价等于优先级债权人所持有债权的价值。绝对优先权原则下,公司一经重整获得新的资本结构,劣后级投资者手上的期权便都加速到期,必须行权收购优先级投资人的全部资产;而相对优先权原则下期权的行权日尚未被触发,劣后级投资人可等到重整后该运营事业结束后行权。[13]在绝对优先权原则下,期权的价值由于其行权日的立即到期而降为零,因而作为劣后级的股权价值通常被清零。[14]

 

  重整程序被视为将企业的未来各种可能性折现到当前价值的一种制度。与绝对优先权原则不同,相对优先权原则下保留了所有权人或管理人股份中的期权价值,而重整程序只是改变了所有权人或管理人的所持公司利益的属性,而并未改变该利益的价值。[15]简言之,重整中绝对优先权与相对优先权之间的差异仅在于劣后级投资者手中的看涨期权的行权日不同。

 

  二、破产重整中绝对优先权原则的适用范围

  重整计划本质上应当是重整主体中各利益相关人关于公司再生及利益分配的合同,侧重于平等主体之间的协商自治。根据亚当·斯密理性人的假设,每个人都是自身利益的最佳判断者,重整计划本身便体现了各方博弈之后利益平衡的结果,法律应当充分尊重这种谈判结果。从另一方面说,重整计划的可行性需要必要的法律强制保障,主要体现在各种法定条件的设置和司法权对重整计划的干预。[1]因而,各国的破产法通常会授权法院对重整计划把关,法院有权作出批准、拒绝或强制批准的裁定。

 

  破产清算中,绝对优先权原则的适用自不待言,且几乎不存在争议。然而,各国对于绝对优先权在重整程序中的适用范围的情形仍有其各自的立法考量。

 

  (一)绝对优先权原则在合意重整中的适用

 

  合意重整计划是指得到各个债权人及股东等表决组别一致通过的重整计划。重整制度的目的在于维持企业营运价值,最大程度实现债权人及债务人的利益。以下是笔者对于主要破产法立法先进国家关于合意重整中绝对优先权原则适用的归纳:

 

  对于合意重整的案件,根据现行的《美国破产法典》,其重整程序体现了经济法自治与强制的融合理念。在每个债权人或股东的表决组别都投票通过重整计划的情形下(根据第1129条第(a)(8)(A)款规定),只需满足第1129条第(a)款项下的其他规定,[2]法院就应当裁定批准通过该方案,而从该条文其他条件可以判断绝对优先权原则在合意重整中不适用。在合意重整的情形下,重整计划甚至可以突破《美国破产法典》第507条规定的优先权序位。此外,第1129条(b)款明确规定绝对优先权原则仅在不满足1129条第(a)(8)款规定时适用,其中1129条第(a)(A)项规定的便是合意重整,(B)项要求每个表决组的利益都没有受到在重整计划中受到削弱。换言之,在现行美国破产法第11章中,绝对优先权仅适用于强制批准的情形。[3]

 

  此外,从破产法立法较为先进的另一判例法国家——英国看来,其重整程序则更多体现了自治理念。其企业重整程序以破产职业者为核心,完全由破产管理人按照市场规律主导整个重整过程,被赋予广泛的处决权。[4]甚至法院都不被赋予强制批准权,以最大程度保护重整主体中债权人等各方的意思自治。对于一般债权人而言,也同样遵循“债权人平等”的原则,但是也必须在破产费用和优先债权人受偿之后得到偿付,且同一优先级别的债务必须全额偿付之后,下一级别的债权人才有权分配财产。[5]英国破产法中关于绝对优先权原则的规定散见于1986年《英国破产法》第59条、175条(公司自愿解散的一般适用条款:债务优先债务)、第328条(个人破产中债务的优先顺序)等条文,但是在公司自主安排程序(CVAs)、管理(Administration)程序中却不存在类似的关于绝对优先权原则的规定。[6]由此可以看出,英国的重整制度以破产职业者为主导,且不存在强制批准的说法,因而绝对优先权原则在重整程序中并无适用余地。

 

  继而考察大陆法系破产立法最为先进的德国。根据德国学界的主流观点,破产计划是债权人与债务人所订立的合同,[7]只要不违反法律的强制性规定,当事人可以达成任何其认为对其有利的约定。[8]破产计划是债权人自治的一个工具,就法律性质而言,它应属于法律行为。[9]《德国支付法》第217条对破产计划的提出了要求,但其规范标的仅限于破产计划制定及实施过程中的程序问题,对于计划的具体内容却并无任何规定,因而合意重整模式下根本无需满足绝对优先权原则的要求。德国绝对优先权原则仅适用于清算程序中,根据《德国支付法》第39条,普通债权人与优先级债权人之间在分配上存在优先顺序,位于劣后序位的债权,只有在前一序位的债权人全额受偿后才会被考虑。[10]

 

  日本的倒产法也受到德国的巨大影响,但同时也一定程度上吸纳了美国的经验。[11]日本法上,对于债权人会议一致表决通过的更生计划,由法院最终裁定是否批准。法院在作出再生计划的批转或不批准的裁定时并不具有自由裁量的空间,严格根据法定条件裁定。根据日本《民事再生法》第174条第2款的规定,满足该条款四种情形之一的,法院应当作出再生计划不批准裁定。归纳起来,在合意重整中,法院只对于违反法律、欠缺执行可能性、表决方法不正当(民法上胁迫、违反诚实信用原则等事项)、不符合再生债权人权益(从再生程序获得的清偿比清算程序少,这也是从美国破产法中借鉴的“债权人最大利益标准”的运用。)此四种情形有审查权限,并不关注再生计划是否符合绝对优先权原则。

 

  通过对上述英美法系和大陆法系典型国家关于合意重整中绝对优先权原则适用情况的考察,不难看出,各国都充分保护债权人在重整计划中的意思自治,尊重各当事方在重整计划制定过程中的博弈过程。各国的立法模式也相对趋同,当然不乏有吸纳美国法等成熟立法经验的原因,另外从逻辑层面而言,在合意重整的情形下只要当事人的意思表示真实有效,法院不应当恣意干预重整计划的内容,在此情形下不适用绝对优先权原则有利于实现重整成功及效率。

 

  尽管各国的重整制度为了整体社会利益往往会对重整计划的通过设置一定的前置条件以体现对特殊利益的侧重保护,但在合意重整中,当事人自治得到了充分尊重和体现。只要当事人没有异议,法院没有必要审查重整计划是否严格符合立法规定的所有条件。[12]

 

  不同于部分民法学者认为破产法本质上应当体现主体平等的私法精神、[13]重整法打破了私法与公法之间的传统界限、“实现了私权本位和社会本位的调和”[14]的观点,笔者认为重整法律制度、尤其是重整中的绝对优先权制度本质上属于经济法,不仅体现着社会本位的理念,更重要的是在利益分配上实现了社会公共利益的最大化。这一经济法属性在合意重整中有所体现,在强制批准中体现得更加淋漓尽致。


  (二)绝对优先权原则在强制批准中的适用

 

  强制批准又称强裁(Cram Down),是指法院不顾某一类别组请求权人的反对而强制批准重整计划。[15]立法者需要通过技术设计解决公权力介入之后的破产利害关系人之间的利益平衡问题,[16]并努力实现破产重整所追求的“帕累托改进”。[17]因而法院在依法决定是否强裁某重整计划需要考量的因素可能是多元的。

 

  《美国破产法》第1129条(b)款规定的强裁制度是世界破产法的典范,该款第(1)项要求重整计划满足公平及公正(fair and equitable)的要求,这便确立了绝对优先权原则在强裁条款的核心地位。[18]根据第1129条(b)(1)项,绝对优先权原则要求只有在“至少有一类受到损害的权利人拒绝接受方案,而方案的提议者却在寻求法院强制性批准方案”时方被适用。[19]由此可知,绝对优先权原则适用于强裁的情形,另外法律条文还明确传达出绝对优先权原则在强裁中适用存在两大核心限制条件。[20]首先,不同于“债权人利益最大原则”下着重保障每个债权人个体的利益,绝对优先权原则只有在某债权类别作为一个整体拒绝方案的时候才能适用,[21]单个债权人往往无法以违反绝对优先权原则为由反对强裁方案。其次,绝对优先权不再适用于担保债权人,在《美国破产法》第1129条(b)(2)(A)设定了强裁方案中适用于担保债权人的不同于绝对优先权原则的“公平及正义”标准,“对于持反对意见的担保债权表决组,必须保证其获得的清偿至少等于被确认的担保物价值的金额。”[22]这种保护方式虽然不同于绝对优先权原则,但是保护的价值却有过之而无不及。申言之,绝对优先权原则在重整中仅适用于强裁中无担保债权人的保护。然而,这并非出于逻辑的必然,在美国破产法史上,绝对优先权原则的适用范围得到了极大限缩。在绝对优先权原则最先确立的时期,该原则的适用范围十分广泛且严格,不仅适用于所有合意重整的案件类型,更是适用于表决通过的债权人组别中的异议债权人。

 

  《德国破产法》中的“阻碍禁止”与强制批准制度颇为相似,在分组表决破产计划时,如果某一组对破产计划投了反对票,但该组的经济利益在破产计划中得到了合理体现,法院可以判定其反对无效而强行通过,[23]“阻碍禁止”的目的亦在于防止经济上有意义的重整计划遭个别债权人或股东的反对而失败。值得指明的是,“阻碍禁止”制度并不是通过法院裁定实现的,而是经过《德国破产法》第245条明确规定的情形这一立法技术使得重整计划被“视为”通过。该条文为重整计划的“强行”通过设置了以下三个条件:第一个条件是“价值获得原则”,其与债权人利益最大原则别无二致;第二个条件是“平等待遇原则”,对于相同或不同组别中处于同一优先级的债权人应当获得相同的清偿比例;最后一个条件是该计划需要得到多数组别的通过。[24]不论对于合意的还是存在个别组别反对的重整程序,在德国法上都无须适用绝对优先权原则。

 

  日本在强裁制度上的立法模式与美国法有诸多相似之处。如果部分表决组反对更生计划,法院可以在加入保护该组别权利的条款后批准该计划。此时,法院强裁的条件,系设置保护在表决权中头反对票债权人利益的最低限度的要件。《民事再生法》第155条第2款规定,“再生计划中的权利变更的内容应当遵守再生债权人之间平等原则……在享有再生债权的人与享有约定劣后债权的人之间设定公正且公平的差别待遇。”公司更生程序作为民事再生程序的特别程序,《公司更生法》第174条第1款规定了公司更生计划的强制批准:“法院可以规定对未同意的债权人组进行与破产程序开始之时的可受清偿额相同的清偿或者用其他方法公平、公正地保护改组债权人等为条件,作出再生计划的批准裁定。”该条文中“公平、公正”也是借鉴1978年《美国破产法》第1129条(b)款中“fair and equitable”的表述。虽然条文对于“公平、公正”的解释存在争议,但日本的主流观点认为“法律没有采纳完全依据程序相关人的优先顺位分配公司营运价值的绝对优先权原则,而是适用了顺位靠前的程序相关人不能比顺位靠后的程序相关人承担更多的不利益结果的相对优先权原则”。[25]

 

  各国破产法对于绝对优先权原则在合意重整与强制批准中的的适用体现出了高度的趋同性,这与美国破产重整制度最早摒弃惩戒主义、充分吸纳债务人重生主义的理念不无关系。《美国破产法》第11章重整程序不仅得到英美法系国家的广泛吸纳,还影响了我国以及德日等传统大陆法系国家。[26]在绝对优先权原则的适用范围上,各国立法虽然各有差异,但总体上体现了绝对优先权原则在“债权人利益免受债务人的不当侵害”以及“实现重整计划高效通过”的“公正”与“效率”天平上的利益平衡。绝对优先权原则作为重整制度的基石释放出了强大的制度红利,但在其适用范围及突破这一问题上,从20世纪30年代发端开始一直受到激烈讨论,经久不衰,不断通过立法及判例保持其制度的张力。

  本文节选自《破产重整中绝对优先权原则之除外规则研究》,作者:戴玥。

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