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【研究】重整计划强制裁定批准的裁量原则论纲

作者: 时间:2019-01-05 阅读次数:73 次 来自:破产重组法务公众号

作 者|石一峰,中南财经政法大学商法研究所执行所长

关键词|重整计划;强制裁定批准;裁量原则


重整计划强制裁定批准的裁量原则论纲


一、问题的提出

 

2018年3月4日,最高人民法院印发的《全国法院破产审判工作会议纪要》指出,人民法院应当审慎适用《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)第87条第2款,不得滥用强制批准权。此前《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》(简称为《破产保障意见》)[1]第7条:人民法院适用强制批准裁量权挽救危困企业时,要保证反对重整计划草案的债权人或者出资人在重整中至少可以获得在破产清算中本可获得的清偿。对于重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例的确定,应充分考虑其计算方法是否科学、客观、准确,是否充分保护了利害关系人的应有利益。人民法院要严格审查重整计划草案,综合考虑社会公共利益,积极审慎适用裁量权。对不符合强制批准条件的,不能借挽救企业之名违法审批。上级人民法院要肩负起监督职责,对利害关系人就重整程序中反映的问题要进行认真审查,问题属实的,要及时予以纠正。

 

因此如何构建重整计划强制裁定批准的原则以规范法院的自由裁量权,从而维护各方主体的利益平衡,是重整程序中至关重要的环节。

 

我国《破产法》第87条:部分表决组未通过重整计划草案的,债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。双方协商的结果不得损害其他表决组的利益。

 

未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案,但重整计划草案符合下列条件的,债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案:

 

(一)按照重整计划草案,本法第八十二条第一款第一项所列债权就该特定财产将获得全额清偿,其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿,并且其担保权未受到实质性损害,或者该表决组已经通过重整计划草案;

 

(二)按照重整计划草案,本法第八十二条第一款第二项、第三项所列债权将获得全额清偿,或者相应表决组已经通过重整计划草案;

 

(三)按照重整计划草案,普通债权所获得的清偿比例,不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例,或者该表决组已经通过重整计划草案;

  

(四)重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正,或者出资人组已经通过重整计划草案;

  

(五)重整计划草案公平对待同一表决组的成员,并且所规定的债权清偿顺序不违反本法第一百一十三条的规定;

  

(六)债务人的经营方案具有可行性。

 

人民法院经审查认为重整计划草案符合前款规定的,应当自收到申请之日起三十日内裁定批准,终止重整程序,并予以公告。

 

由此可见,重整计划强制裁定的前提是“第一次表决后,未通过,债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商,未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案”。因而是私人自治陷入了“僵局”,此时需要司法介入,类似的制度还有公司法中的司法解散等。

 

比较法上,德国法上有所谓的阻碍禁止(Obstruktionsverbot),即在分组表决破产计划时,如果某一组对破产重整计划投了反对票,但该组的经济利益在破产计划中得到了合理体现,法院可以判定其反对无效从而使破产重整计划生效。

 

主要标准有三条:其一,任何债权人都不得获得超过其破产债权数额的清偿;其二,在没有破产重整计划时顺序后于该组债权人的债权人,不得获得清偿;破产债务人或破产债务人的股东不得获得任何经济利益;其三,在没有破产重整计划时顺位和该组债权人相同的债权人,在破产重整计划中不得比该组债权人获得更多的利益。

 

结合我国法规范,强裁的具体表现为:

 

(1)优先权得到切实保障或已自愿通过;

 

(2)劳动债权和税收债权等一般优先债权得到切实保障或已自愿通过;

 

(3)普通债权利益得到最大化或已自愿通过;

 

(4)出资人权益调整得到公平、公正对待或已自愿通过;

 

(5)同一表决组的成员被公平对待;

 

(6)债务人的经营方案具有可行性;

 

概括起来,重整计划强制裁定批准的原则为:

 

(1)优先权特别保障原则

 

(2)债权人利益最佳化原则

 

(3)出资人公平公正对待原则

 

(4)经营计划可行原则

 

二、优先权特别保障原则

 

(一)优先权特别保障的原因

 

为什么要保障优先权组,特别是要对其延期清偿所受的损失将得到公平补偿,并且其担保权未受到实质性损害?

 

优先权组,一般对特定财产具有优先受偿的权利,且在清算程序中可随时要求清偿。一方面可使得特定财产在其市场价值最大时变现,另一方面,由于《破产法》第46条第2款的限制(停息),优先权人有动力及时要求变现清偿。但重整程序对于优先权人并无根本性的实质意义。企业重整一般在成功时,可使得普通债权,甚至是一般优先债权获得更大的清偿比例,对于企业员工与股东等均有利,却对优先权人无实质影响,相反,冗长的程序反而使得其无法行使优先权(《破产法》第75条第1款:在重整期间,对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是,担保物有损坏或者价值明显减少的可能,足以危害担保权人权利的,担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。),也面临着特定财产毁损灭失,折旧贬值的风险。因此,优先权组无法得到保障和满足时,最容易否决重整计划。

 

(二)优先权特别保障的方式

 

优先权特别保障的方式是对优先权人进行公平补偿,其中的关键是如何确定“延期清偿所受的损失”。该损失一般是基于担保债权数额与特定比率的乘积所生成,而担保债权数额对于每一“强裁”案均为特定数值,因此关键是如何确定特定比率。[2]

 

特定比率的确定方式:

 

合同利率法——合同从生效到“强裁”案件的发生之间可能历经数月甚至数年,合同利率难以体现市场的变迁,法院还须结合抵押物状况、市场风险和贷款收益等指标做出调整。显然,经过个案调整后的利率不再等同于初始的合同利率。

 

可比借贷法——假使担保债权人能够拍卖抵押物,并将全部收益以相同期限再借贷给具有同样风险的其他企业,其所获得的收益率可视为担保债权人的“强裁”补偿率。

 

贷款成本法——担保债权人在“强裁”程序中被剥夺了出售担保物并利用回笼的资金继续投资获利的机会,倘若担保债权人难以等待漫长的重整程序结束,亟须资金回流而不得不向第三方融资,那么其为获得与抵押物所担保债权等价值资金的对价,即为贷款成本,第三方按照市价计息的贷款利率即为“强裁”补偿率。

 

程式法——以无风险利率为基准,辅之以逐案确定的风险溢价率。其中,无风险利率一般是贷款基准利率或国债利率,风险溢价率由法院依据重整计划的实施前景、破产企业的现实处境等综合判断。例如,同期贷款基准利率是5%,法院在考虑诸多情况后确定一个案件的风险溢价率为3%,那么该案的“强裁”补偿率即为8%。[3]

 

以上方法的选择应根据具体个案进行裁决,比较合理的是采取程式法。

 

三、债权人利益最佳化原则

 

如何实现债权人利益的最佳化,涉及普通债权人到底是分组表决还是同组分层。

 

分组的目的是为了至少有一个组通过表决,从而为启动强裁提供基础。[4]同时避免众多小额债权人因人数众多不通过而导致整个普通债权组未通过。

 

同组分层则确保表决均在同一组内进行,但按照债权额分层分比例清偿。如此安排,在清偿率低的大额债权人实际人数少,占债权总额因全部普通债权人在同一组而稀释,无法对最终表决产生影响,从而使得表决通过。

 

为此,小额债权人人数众多,但占比少时,应考虑分组;小额债权人人数众多,但占比亦多时,考虑分层。

 

分层的问题是是否“公平对待同一表决组的成员,并且所规定的债权清偿顺序不违反本法第一百一十三条的规定”,即分层是否导致了债权清偿顺序的违反?

 

对于此,由于分层清偿仍是在同一顺位内进行的,因此不能简单的认为某一层债权人得到了较高的清偿率就违反了债权清偿顺序,只要债权人利益得到了最佳的对待,即符合要求。

 

四、出资人公平公正对待原则

 

(一)出资人组设立中的公平公正

 

其中出资人表决组未通过最为常见,但出资人表决组未通过是否一定要以强裁方式进行不无疑问。

 

首先,出资人表决组设立是否必要。《破产法》第85条规定“重整计划草案涉及出资人权益调整事项的,应当设出资人组,对该事项进行表决”。从该条的文义解释上来看,出资人组的设立是因重整计划草案涉及出资人权益调整事项。“权益”一词表明,出资人对于债务人企业仍享有权益,此种权益不应当是泛化意义上的法律权利,而是会计意义上正的所有者权益,若已资不抵债,则不存在任何所有者权益,也就没有“被调整”一说,亦无需对此表决了。《公司法》第103条也规定“公司持有的本公司股份没有表决权”,表明“只有所有者权益对应的股份才有表决权”,公司自己持有的股份无对应权益,也就无适格的所有者。《台湾地区公司法》第298条也规定“關係人會議,應分別按第二百九十八條第一項規定之權利人,分組行使其表決權,其決議以經各組表決權總額二分之一以上之同意行之。公司無資本淨值時,股東組不得行使表決權。”

 

第二,出资人表决组成员并非所有出资人(股东)。只有首先存在权益,其次又在重整计划草案中受到调整的股东,才能参与表决。此在公司存在各种类别股或优先股时,未受调整的股东不得参与表决。以此使得表决程序能更高效合理的进行。

 

第三,出资人表决组仅针对“权益调整事项”进行表决,并非如同债权人一样是对整个重整计划草案进行表决。严格意义上,出资人对重整计划的其他事项已经无权干涉重整事宜。此在另一层面表明如果仅有出资人组表决通过而其他债权人组均未通过时,法院不能以“至少有一个表决组通过重整计划”的最低标准来强制裁定批准。

 

第四,针对我国上市公司“壳”资源的特殊现象,应当在计算资产与负债时作特别考量。由此使得上市公司即使账面上资不抵债,但由于“壳”资源的存在,实际存在未来继续运营或被收购的价值,因此股东的所有者权益应当重新计算,而不一定为负。此时,上市公司重整中才会有设立出资人组对股东股份比例调整进行表决的必要。

 

(二)出资人组表决程序中的公平公正

 

采取什么表决程序,按照《公司法》的资本多数决,还是要按照持股比例再次进行分组表决?

 

此应当区分非公众公司和公众公司,前者从出资人权益调整的目标来看,应当与债权人表决组一样采取人数过半和股权比例过三分之二,但应当排除未收权益调整的股东和无权益之股东;后者因人数众多,则单纯的资本多数决亦有一定道理。

 

(三)出资人权益调整中的公平公正

 

1.与债权人对比的公平公正

 

此主要在设立中已涉及,即不能通过牺牲债权人利益来使得本来权益已经为负的出资人仍保留对公司的权益。

 

此时存在“绝对优先原则”,该原则虽然未在破产法中明确规定,但《公司法》第186条第2-3款的规定(公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。  清算期间,公司存续,但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前,不得分配给股东。), “债权人的受偿利益”绝对优先于出资人对公司财产的分配利益。因此,应当保证债权人的绝对优先受偿,重整计划草案规定的出资人权益调整,不以普通债权人的债权获得全额清偿为条件,违反“绝对优先原则”,除非债权人同意接受重整计划的安排,法院不得强制批准该重整计划。[5]

 

2.与重整投资人对比的公平公正

 

重整投资人新获得股份在上市公司情形下类似于定向增发,参照适用《上市公司非公开发行股票实施细则》(2017修订)的规定(发行对象认购的股份自非公开发行结束之日起12个月或36个月内不得转让),在重整计划中设定新增投资人的锁定期。

 

在非上市公司情形下,考虑到引入的重整投资人也可能通过短期投资套利,因此为避免损害企业和债权人的长期利益,也应当设置一个禁止退出或转让期。

 

3.与其他出资人对比的公平公正

 

在此,受制于同股同权,出资人股权尤其是上市公司重整中股份按不同比例的权益调整是否合理有待进一步考量。之所以不同比例调整,大股东调整的比例大,实际是对大股东(控股股东)对企业经营失败的惩罚。由于现实中已经对此有诸多可供借鉴的实践,不同比例的调整只要符合破产过错的惩罚性因素,亦应当允许。

 

五、经营计划可行原则

 

“债务人的经营方案”是否可行,属于破产重整的利害关系人在商业上作出合理判断的内容, 不应当交给不熟悉商业运作的法官判断。尽管在理论和实务上, 人们提出引入“听证会”或者“专家听证会”、甚至与政府相关机构的“会商”等形式,帮助法官对重整计划中的“债务人的经营方案”是否具有可行性作出判断。[6]

 

事实上,对于重整计划的强制批准,法院在程序上会进行更多的审查,在实体上则局限于对清偿率高低的审查,对于其它实质性内容如重整计划的可行性、各方利益的平衡性等模糊性规定,除非显失公平,法院一般不会将其作为不批准重整计划的因素。[7]但必要的商业判断规则和听证与专家证人制度应当成为经营计划可行性审查的必要配套制度。

 

此外,重整计划中的“债务人的经营方案”,若与利害关系人的权益分配无关,仅能作为破产重整的当事人的自治选项, 不应当成为强制批准时法院审查重整计划的“条件性”内容。[8]


注释:

[1] 法发[2009]36号.

[2] 张钦昱:《论公平原则在重整计划强制批准中的适用》,《法商研究》2018年第6期,第116页。

[3] 以上方法具体可参见张钦昱:《论公平原则在重整计划强制批准中的适用》,《法商研究》2018年第6期。

[4] 美国破产法第1129(10) 条的规定,必须至少有一个利益受到消减调整的权利人组别投票通过了重整计划(不包括任何内部人员组别的接受),否则不能适用强制批准制度。

[5] 邹海林:《法院强制批准重整计划的不确定性》,《法律适用》2012年第11期,第29页。

[6] 奚晓明:“当前审理企业破产案件需要注意的几个问题”,载《法律适用》2012年第1期。

[7] 王建平、张达君:“破产重整计划批准制度及反思”,载《人民司法·应用》2010年第23期。

[8] 邹海林:《法院强制批准重整计划的不确定性》,《法律适用》2012年第11期,第25页。

 

 

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