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悦读|钱宁:预告登记之破产保护效力研究

作者: 时间:2019-04-11 阅读次数:92 次 来自:西南法律评论

作者简介:钱宁,武汉大学法学院2015级硕士研究生,陕西省宝鸡市陈仓区人民法院法官助理,研究方向:民商法

原文出处:《西南法律评论》第二卷(总第31期)。感谢作者授权中国破产法论坛微信公众号推送。

预告登记之破产保护效力研究

钱 宁

摘要:《物权法》第20条与《企业破产法》第18条存在着价值取向上的冲突,一方面,考察《物权法》第20条的立法目的,预告登记应当具有破产保护效力;另一方面,《企业破产法》亦应当为预告登记之下的请求权提供相应的保护。然而,我国两部法律均未提及预告登记的破产保护问题,由此导致相关案件的裁判在司法实践中呈现乱象。有鉴于此,明确预告登记在破产程序中的优先保护效力,并对破产管理人的选择权作限缩解释,实有必要。预告登记的性质和目的决定了对其进行破产保护救济时应有别于破产法上的取回权与别除权制度。当企业陷入破产时,可根据破产申请受理、破产清算、破产重整与破产和解的不同阶段对预告登记的破产保护效力予以分别认定。

关键词:预告登记;管理人选择权;优先受偿;破产保护

预告登记制度在德国已运行百余年,在现实中富有生命力,我国《物权法》第20条即以德国经验为范本,将预告登记制度确立并付诸实践。[1]一般认为,当不动产物权的受让人在其请求权尚未实现之前,转让人破产的,受让人将基于其预告登记的请求权,对预告登记的不动产享有优先权。[2]然而,关于预告登记的破产保护效力,却并未在我国《企业破产法》中得到体现,尤其是破产法第18条赋予的破产管理人之选择权,有使预告登记的破产保护效力面临落空的风险。在司法实践中,预告登记的破产保护一旦与破产管理人的选择权交锋,并不明晰的法律条文规定常常引发同案异判的现象。

一、预告登记在破产案件司法实践中的效力认定


(一)预告登记可排除包括强制执行在内的处分权[3]

在某案例中,被告与某公司签订了房屋买卖合同,在银行办理了房屋按揭贷款后,并就该房产办理了预告登记,而后公司陷入破产,该公司的其他债权人向法院起诉请求拍卖尚未过户的公司该房产,法院经审理认为,依据《物权法》第20条之规定,当事人签订房屋买卖或者其他不动产物权的协议,为了保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记完成之后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。即违背预告登记的处分行为不发生物权效力,在预告登记义务人破产或者被强制执行时,预告登记可排除包括强制执行在内的处分权。最终,法院判决不得执行已经办理了预告登记的涉案房产。[4]

(二) 预告登记之下的债权请求权具有优先受偿效力

被告某公司为融资需要与许某虚构商品房买卖事实并签订商品房买卖合同,后许某向原告某银行申请贷款,并以所购房屋办理了预告抵押登记,同时约定被告公司为上述贷款承担连带保证责任,合同签订后原告银行按约发放贷款,但该款项一直为被告公司使用,后被告公司破产,经破产管理人确认银行该债权为普通债权,不具有优先性,遂引发诉讼。法院认为,依照物权法之规定,预告登记制度旨在保障将来物权的实现,属于债权保全措施,具有排除他人处分标的物的物权效力,预告登记完成以后,在债权消灭或者能够进行不动产登记之日起三个月内未申请正式登记,预告登记失效。但是,涉案商品房抵押权经过预告登记之后,抵押权客观上无法依登记设立原因并非是原告银行怠于办理抵押登记的意思表示或行为,也即抵押权未依法登记设立不能归责于原告。在此情况下,应当赋予原告对涉案商品房享有优先权。并且,法官强调,抵押权预告登记虽非正式设立抵押权,但系给予被登记的债权请求权以物权效力,即原告银行的请求权具有对世及排他的效力,因而对预告登记抵押物折价或拍卖、变卖该财产的价款具有优先受偿权。由前所述,法院最终确认原告银行的破产债权具有优先受偿性。[5]

(三)预告登记之下的债权请求权不具有优先受偿效力

原告吴某与被告房产公司签订房屋买卖合同为其民间借贷合同提供担保,而后办理了房屋预告登记手续。而后房产公司进入破产程序,原告的债权被破产管理人确定为普通债权,原告遂诉至法院。法院经审理后认为破产管理人对原告债权的审查结论正确,原告无权就其签订的《商品房买卖合同》项下的房屋享有优先受偿权。理由有三:第一,商品房预售合同登记备案是行政管理部门的行政管理手段,不能产生设定物权的效力。第二,预告登记与本登记是对应的概念,预告登记是对将来发生的不动产物权变动的目的请求权的登记,本登记则是对已发生的物权变动进行的登记。预告登记所登记的不是物权本身,不发生物权变动的效力。如确定不能办理本登记,则预告登记失效。本案破产清算案件,破产企业的资产已被处置完毕,已无办理本登记的可能,预告登记失效,权利人享有的系债权而非物权请求权。第三,担保法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金,本案原告主张的情形不符合担保法的规定,不能发生担保法的效力。[6]

二、预告登记在破产案件中效力认定的理论分析


(一)预告登记基本理论简析及实践冲突

预告登记制度起源于西方国家,[7]后经西学东渐逐步在世界范围内被广泛认可。在我国,随着2007年物权法的颁布而正式确立了该项制度,其规定在我国《物权法》第20条中,具有使处分其所有权登记请求权的行为归于无效的效力。随后,2008年出台的《房屋登记办法》第68条第1款也追随以上规则,规定“预告登记后,未经预告登记的权利人书面同意,处分该房屋申请登记的,房屋登记机构应当不予办理。”该条规定被解读为限制现时登记的权利人处分其权利。[8]关于预告登记的法律性质归属,学界一直存在争议,[9]一般认为,预告登记兼具物权和债权的双重性质表征,其是以保全对不动产物权的请求权为目的,具有若干物权效力的制度。[10]

传统民法理论将物权和债权做了明确区分,前者具有绝对性,后者具有相对性,二者共同构成了财产法的两大支柱。然而,商品经济的繁荣使得当事人在进行民事活动时往往面临着各种各样的风险,如常见的房产交易领域中的“一房多卖”现象。依照物权法原则,不动产物权变动因登记而发生,在进行本登记之前,为了最大限度地保障债权人的期待利益,预告登记制度应运而生。预告登记的设立,从制度上有效防止了不动产原所有人将其房屋进行“一屋多卖”的行为,保障了不动产的交易安全。由是,债权人保全对未来物权的请求权,因债权物权化的发展,借预告登记制度的确立而大大加强。

依照物权法关于预告登记的规定,经过预告登记,未经预告登记的权利人同意而处分该不动产的,不发生物权效力。然而,法律却并未将预告登记的效力程度予以明确,尤其是在某些特定情形下,诸如涉及破产素因,当事人一方进入破产程序,此前经过预告登记的债权人的请求权因本登记不能而自然转为破产债权,此破产债权在破产程序中的地位如何,在破产程序的各个阶段中,经过预告登记的债权应该受到法律何种程度保护,对预告登记制度功能和目的的实现具有重大意义。在我国,因为法律规定的缺位而使得司法实践中各法院的做法并不一致,以至于出现了本文前述的三类典型案例。经过预告登记的破产债权,是否因其具有物权效力而可以排除包括强制执行在内的处分权?或其在对破产债权的清偿中是否应当优先受偿?这里存在与我国破产法中的破产管理人选择权的冲突问题。

(二)预告登记进入破产程序后所可能导致的法律后果

根据《企业破产法》第18条有关破产管理人选择权的规定,可将预告登记后企业破产的情形按当事人双方合同履行的进度分为双方义务均未履行完毕、预告登记权利人单方义务履行完毕两种。[11]

当双方合同均未履行完毕,此时预告登记权利人负有向企业支付剩余对价的义务,企业对预告登记权利人也负有相应义务。依照《企业破产法》第18条的规定,破产管理人对双方均尚未履行完毕的合同,有权决定解除或者继续履行。在实务中,引发当事人之间的纠纷往往是在破产管理人决定解除先前的合同后,此时预告登记的权利人则会因为合同被解除面临预告登记的目的落空的境况。由于现行法律对此情况下预告登记权利人的救济缺位,致使权利人的债权请求权只能作为普通债权获得救济。纵然亦有法律条文规定,破产企业解除合同给相对人造成损害,可就损害赔偿额纳入破产债权,[12]然而,企业一旦进入破产程序,普通债权获得足额清偿的可能性微乎其微,若不能确定预告登记之下请求权具有优先受偿的效力,这样的规定实际上对预告登记权利人而言意义不大。

企业进入破产程序时,当预告登记权利人依照合同已经就其单方义务履行完毕,《企业破产法》第18条所赋予的破产管理人的选择权并未涉及此类情形,究竟破产管理人能否将选择权依然适用于此情形,甚至破产管理人能否据其选择权对抗尚未完全履行义务的预告登记权利人,现皆尚未形成定论。按照法理分析,如果承认管理人选择权的适用,则完全可能导致因管理人选择解除合同而使其免于履行合同对应义务,而预告登记权利人因无法有效实现相应权利进而陷入被动局面的尴尬境地。此时预告登记权利人纵然可依《企业破产法》第53条就其损害申报债权,然如前段所述这样的规定对预告登记权利人实际意义不大。[13]因此,如何理解破产管理人的选择权,当成为预告登记进入破产程序后的问题关键所在。

(三)预告登记与破产管理人选择权的平衡

预告登记制度与破产制度,作为民商法领域中不同层面的两项制度,各自发挥着重要的作用。然而,当两项制度发生交融甚至冲突时,对预告登记所做的破产保护效力分析,关系到实践中各方当事人的利益平衡。就预告登记制度而言,有学者指出,预告登记后的债权属于新兴的权利类型,预告登记制度的确立打破了破产法中传统权利格局,为破产法权利体系增加了新的“成员”。 [14]故而,如前所述,预告登记就其本质上仍然是一种债权物权化的体现,预告登记权利人通过这一制度使其请求权获得了物权化的法律效力,其最终目的仍然是为了待条件成熟时进行本登记做准备,因而就其效力而言,不能超越本登记所产生物权的效力。

《物权法》第20条固然强化了预告登记权利人的权利,降低了其交易风险,然却并未明确预告登记权利人之于破产程序中的救济路径。而《企业破产法》第18条赋予了破产管理人面对双方当事人均未履行完毕的合同之情形,享有决定解除或继续履行的选择权。在一般破产情形下,如果双方当事人均未履行完毕合同义务,为了最大限度平衡诸多债权人之间的利益,赋予破产管理人以选择权无可厚非,然而此种选择权限是否应当受到诸如预告登记制度的限制呢?在民事实践中,一旦企业进入到破产程序,破产管理人往往会通过法律赋予其的选择权而认定与预告登记权利人解除合同,从而使预告登记权利人面临着极其不利的处境。然而,依照《企业破产法》第18条的规定,如果破产管理人选择解除与预告登记权利人之间的房屋买卖合同,则意味着房屋买卖一旦涉及当事企业破产,管理人解除合同后,预告登记势必会因为本登记不能而失效,此时预告登记权利人要想获得救济,只能依照企业破产程序向管理人申报债权。由于现有法律并未规定此情形下的破产债权是否具有优先受偿的效力,预告登记权利人的权利救济困境旋即造成。[15] 

破产法之目的在于维护债权人之间利益的均衡。[16]《企业破产法》第18条赋予破产管理人选择权,当履行合同能够使破产企业的财产得到积极增加从而有利于众多债权人时,破产管理人有权选择继续履行;反之,当履行合同将使破产企业的财产得到减少从而不利于众多债权人时,破产管理人有权选择拒绝履行或解除合同,以此使企业在面临破产时的众多破产债权受到平等保护。然而,该条所确认的这种“保护平等性”并非适用于任何情形,当破产债权的权利人与预告登记的权利人利益发生冲突时,就需要对二者作出平衡。《物权法》第20条强调了预告登记制度之目的在于保障预告登记的权利人将来实现物权,在预告登记到物权实现的过程中,包括预告登记相对人陷入破产这一情形在内的法律风险自然应当被考虑在内。并且,预告登记的效力,并不因权利人是否已完全履行其对应义务而受影响,换言之,预告登记一旦发生法律效力,除去因法定事由而使其归于消灭或受限制外,即使预告登记权利人未完全履行其支付相应对价的义务,预告登记的效力亦不发生任何减损。据此,当企业陷入破产时,破产管理人的选择权不应当依《企业破产法》第18条而作出无限解释,[17]如果是预告登记的相对义务人陷入破产的,一般破产债权的权利人的利益应当让位于已经完成预告登记的权利人的利益。

三、预告登记的破产保护进路


(一)预告登记之破产保护的正当性

不动产财产利益是人类赖以生存的基础,在民事活动中,涉及不动产交易时,不同的法律价值取向将会对各方当事人造成重大影响。预告登记制度虽经《物权法》正式确立,但其第20条的规定却过于简略,并未涉及预告登记的破产保护,《企业破产法》作为我国一部系统的破产法律,亦未对预告登记的破产保护效力作出规定,即便如此,但这并不意味着预告登记缺乏破产保护的正当性。有学者指出,在一个普遍接受了破产规则且有其他辅助性规则的社会中,其规则意义并不在于如同某些破产法学者所宣称的那样是对投资者、债权人、债务人的最好保护,而在于减少了所需要的交易成本。[18]预告登记的破产保护效力,正体现于此。学界普遍认为,破产保护是预告登记的一项基本效力。[19]预告登记以引致不动产物权变动的请求权为对象,这是它与物权登记的根本差异,而请求权的形成和存续,并不受制于其标的物或义务人的现实状态,只要有技术手段能将该请求权呈现于不动产登记簿,就不妨碍预告登记制度的适用。[20]因此,即使在债务人被宣告破产的情况下,因预告登记而受保护的债权人,仍有权请求履行预告登记中所指定的请求权,[21]域外的众多立法例也足以说明了预告登记在破产保护程序中效力的正当性。[22]显而易见,在不动产交易过程中,存在着各种风险,预告登记制度的产生即是为了保障交易安全,赋予预告登记以破产保护效力,符合该项制度创立的初衷,如前文所述通过考察《物权法》第20条的立法目的亦能说明于此。而考察《企业破产法》第18条所规定的破产管理人的选择权,其正当性正是来源于债权平等原则中实质公平的考量,[23]因此,从实质公平的视角考量,赋予预告登记以破产保护效力,并无不妥。综上,如果在破产程序中不认可预告登记的优先保护效力,不但会导致预告登记制度陷入一旦因破产程序介入即丧失法律意义的尴尬境地,亦有违立法者在制定《企业破产法》第18条时基于实质公平的考量。鉴于《物权法》关于预告登记制度的规定过于简略,可以预见,在未来的立法实践中,预告登记的破产保护效力势必会为我国立法所明确。

(二)预告登记之破产保护的可行性

1.预告登记之破产保护应有别于取回、别除权救济制度

有学者指出,相对人破产,而请求权的履行期限尚未届至或履行条件并未成就时,权利人可要求将作为请求权标的的不动产不列入破产财产,以便请求权发生预定的效果。[24]在实践中,常常有当事人双方签订房屋买卖合同,并就房屋所有权办理了预告登记,而后企业破产,此种情形下,支付相应对价的买房当事人即预告登记权利人,有权向预告登记义务人主张办理房产过户。[25]需要指出的是,我国《企业破产法》确立了债权人取回权制度,并且有学者据此认为,考察取回权制度的法律规定内容,不能否认预告登记债权人享有取回权的可能,持此观点的学者欲图通过取回权制度实现对预告登记权利人在面临相对义务人陷入破产时的法律救济[26],然而,通过法理分析不难发现,这样的说法存在认识错误:经过预告登记的债权虽然具有一定的物权效力,但其本质上仍为债权,其被赋予的物权效力实质上是仅为保全债权的需要所设,而取回权的权利基础为物权,其明显不同于预告登记的债权请求权,二者之间具有本质区别。此外,预告登记的债权亦不同于破产法上的别除权,我国《企业破产法》第109条确立了别除权制度,[27]虽然理论界与实务部门对破产别除权的权利基础及其范围认识尚存在一定分歧,然而通过考察国外立法案例可以发现,除将典型担保物权确认为破产别除权的权利基础外,有不少国家将破产别除权的权利基础不同程度地扩展到非典型担保物权及优先权。[28]在我国,《企业破产法》中的别除权产生的基础权利主要是约定担保物权,[29]其目的在于保障债权的实现,而预告登记的目的则在于保障与预告登记标的物相关物权的取得,明显有别于别除权产生的基础权利的目的。因此,综上所述,在对已经过预告登记的请求权进行破产保护时,应当有别于《企业破产法》上的取回权与别除权的救济制度。

2.预告登记之破产保护的适用情形

如前所述,在破产程序中,预告登记具有正当的优先性保护效力,《企业破产法》第18条所赋予的破产管理人的选择权应当受到相应限制。根据时阶不同,在具体操作中,可以将预告登记的破产保护效力从各破产阶段予以分别认定:

在破产受理阶段,经过预告登记的相关请求权不受有关个别清偿无效的法律条款规定的限制,在此阶段,预告登记权利人有权要求破产管理人继续履行合同并配合其完成本登记,而配合预告登记权利人完成本登记的清偿行为自然不受《企业破产法》第16条的约束。在破产清算阶段,除非因预告登记标的物灭失等致使物权不可能实现而使得预告登记失去发挥其效力的可能性,否则预告登记权利人有权要求破产管理人完成本登记行为义务,并且如果破产管理人擅自处分预告登记标的物的,预告登记权利人有权否定其处分行为的效力。而当预告登记标的物不存在或物权不可能实现时,如果破产管理人不存在免责事由,其权利人将获得请求损害赔偿的权利,此请求权和其他破产债权具有同等效力。在破产重整阶段,依照破产重整程序的目标,诸如担保物权等或其他享有优先受偿性的权利应当受到相应限制,以便为债务人提供有利的财产基础以使其能够继续经营,[30]从而为债务人避免破产、获得重生创造条件,这亦符合全体债权人的利益。因此,当债务人进入到破产重整程序中时,和其他优先债权的权利人一样,预告登记权利人也受到相应限制,在重整程序完成前,其暂时不得请求破产管理人履行本登记义务。在破产和解阶段,由于预告登记具有物权效力的属性,其优先性自毋庸置疑,其他当事人所达成的和解协议不能对抗预告登记权利人行使其权利,即预告登记权利人仍可要求破产管理人履行其完成本登记行为的义务。

四、结语


平衡和保护各方当事人的利益是我国民事立法的宗旨和价值尺度。[31]《物权法》第20条对预告登记的效力规定过于简略,导致预告登记的破产保护效力并未在该法中得到应有体现,而《企业破产法》第18条赋予了破产管理人强大的选择权,且亦未涉及预告登记的破产保护问题。面对民事审判中的乱象,唯有明确预告登记的破产保护效力,并将破产管理人的选择权限制在合理范围内,方能科学平衡预告登记与破产管理人选择权之间的法律价值冲突。《企业破产法》关于破产管理人的选择权规定在“债务人和对方当事人均未履行完毕”这一前提之下,从立法时间来看,《企业破产法》的起草和颁布要早于《物权法》,其法律规则的制定中并未涉及预告登记的破产保护问题。考察预告登记的立法目的,破产管理人的选择权应作限缩解释。鉴于预告登记兼具物权和债权的双重性质表征,确立预告登记之破产保护效力的正当性已毋庸置疑。然而,预告登记之下的请求权究其本质,仍为债权,故在相对人陷入破产之时,对预告登记权利人的法律救济应当有别于破产法中的取回权制度;囿于目的之异,预告登记破产保护亦有别于破产法中的别除权制度。在破产受理阶段,预告登记权利人有权要求破产管理人继续履行合同义务,完成本登记行为以实现预告登记的目的,管理人完成本登记行为的,不受破产法有关个别清偿无效法律条款规定的约束。在破产清算阶段,如果破产管理人处分预告登记标的物,预告登记的权利人可否定其处分效力,且有权要求管理人完成本登记;如果因预告登记标的物灭失等致使预告登记目的实现不能,其权利人将可能获得相应的损害赔偿请求权,且该请求权与其他破产债权效力等位。在破产重整程序进行之时,根据破产重整的目的,预告登记权利人将暂时不能要求破产管理人进行本登记。在破产和解阶段,和解协议不具有对抗预告登记权利人的效力,预告登记权利人依然有权要求破产管理人完成本登记。

 

——注释——

[1]常鹏翱:《物权法的展开与反思》,法律出版社2017年版,第390页。

[2]陈本寒:《担保物权法比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第217页。

[3]此观点在理论界存有较大争议,域外立法实践亦存在不同,认为预告登记可对抗因公权力行使而产生的不动产物权变动的典型国家如德国,其法律明确规定见之于《德国民法典》第883条第2款:所有妨碍预告登记担保请求权的处分都会无效;采相反观点的地区如我国台湾地区,其“土地法”第79条第3款规定了预告登记并不具有排除因公权力而产生的不动产物权变动的效力。鉴于此非本文论述的重点,故而笔者仅是取我国司法实践中的一例案例略以说明,囿于篇幅并不详加论述。

[4]参见陕西省延安市中级人民法院(2017)陕06民终1861号民事判决书。

[5]参见浙江省台州市天台县人民法院(2017)浙1023民初2418号民事判决书。

[6]参见浙江省湖州市吴兴区人民法院(2017)浙0502民初4357号民事判决书。

[7]预告登记制度至今已有二百余年历史,有关其法律规定最早可追溯至1783年颁布的《普鲁士抵押条例》与《普通邦法》。参见程啸:《不动产登记法研究》,法律出版社2011年版,第520页。

[8]马俊驹、余延满:《民法原论》,法律出版社2010年版,第312页。转引自庄加园:《预告登记在强制执行程序中的效力》,载《当代法学》2016年第4期,第129页。

[9] 学界对于预告登记性质的分析,大致可分为两类:一类分析预告登记本身的性质,一类分析预告登记的权利的性质。前者得出预告登记是债权担保手段、物权性质的登记、特殊等级等观点,后者得出预告登记是物权、债权物权化、特殊债权等观点。参见王荣珍,武汉大学2013年博士学位论文,第19~20页。其跨越了物权法和债权法的分界,构造上极为复杂,限于篇幅,本文不予详述。

[10]参见王泽鉴:《民法物权》,北京大学出版社2010年版,第92页。

[11]由于是当事人双方签订房屋买卖合同,从企业一方讲,其义务为办理预告登记后,待条件成熟时协助对方办理房屋物权的本登记,一旦本登记办理完成,则预告登记自然不复存在,此情况下无论对方当事人有无完整支付房屋对价,此时企业对对方的债权因企业破产则可被纳入到破产财产之中,其请求权由破产管理人行使。鉴于本文只研讨预告登记存在之下的情形,故而此情形下只存在双方义务均未履行完毕及预告登记权利人单方义务履行完毕两种情况。

[12]我国《企业破产法》第53条规定:“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的,对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。”

[13]有学者认为当预告登记权利人已完全履行其单方义务,管理人若行使选择权解除此前合同,此时预告登记人可依照《企业破产法》第42条第3项将其债权作为破产企业的共益债务而主张优先受偿,根据共益债务的法理含义,共益债务是为破产程序中为债权人的共同利益所负担的债务,显然与此情形不符,合同相对人部分履行所引起的给付,不能适用《企业破产法》第42条第3项。参见庄加园:《预告登记的破产保护效力》,载《南京大学学报》(社科版)2014年第6期。

[14]吴春岐:《论预告登记之债权在破产程序中的法律地位和保障》,载《法学论坛》2012年第1期。

[15]从实务现状来看,破产管理人往往会确认预告登记权利人的破产债权为普通债权,由此引发的诉讼案例并不少见,如本文所举的典型案例那样,法院在民事审判中的裁决也往往不尽一致,严重影响我国的法律秩序与司法权威。

[16]吴传颐:《比较破产法》,商务印书馆2013年版,第7页。

[17]也有学者对此情形下破产管理人对合同的解除权应当受到限制提出过两点理由:第一,若破产管理人可以解除已经办理预告登记的房屋买卖合同,则买受人依照该买卖合同请求出卖人办理本登记的请求权,将随着买卖合同的解除而丧失,买受人将无法获得房屋的所有权,预告登记制度所期望达到的目的将彻底落空,预告登记制度的实用价值将大打折扣。第二,买受人在买卖合同生效后对合同标的物的所有权享有期待权,买受人正是为了保障该期待权的实现才去办理了预告登记。如果允许破产管理人对办理了预告登记的房屋买卖合同行使解除权,买受人对合同标的物所有权的期待权将将无法实现,买受人通过预告登记的方式保护其期待权的努力也将变得毫无意义。见陈本寒、陈超然:《破产管理人合同解除权限制问题研究》,载《烟台大学学报》(哲学社会科学版)第31卷第3期(2018年5月)第35页。

[18]参见苏力:《法治及其本土资源》,北京大学出版社2015年版,第97~98页。

[19]参见孙宪忠:《中国物权法总论》,法律出版社2004年版,第235页。

[20]常鹏翱:《物权法的展开与反思》,法律出版社2017年版,第373页。

[21]马俊驹、陈本寒主编:《物权法》,复旦大学出版社2016年版,第49页。

[22]域外立法的典型代表如德国,在其民法典及破产法中明确认可了预告登记的破产保护效力,再者,在日本以及我国台湾地区,对于预告等级的破产保护虽然没有明确的立法规定,但其历来为学说和判例所肯定。参见杨雪飞:《预告登记制度比较考察》,载《河北法学》2006年第11期。

[23]许德风:《破产法论——解释与功能比较的视角》,北京大学出版社2015年版,第135页。

[24]张艳:《预告登记的物权效力》,载西南政法大学学报2007年第6期。

[25]《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定:“金钱债权执行中,对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产,受让人提出停止处分异议的,人民法院应予支持;符合物权登记条件,受让人提出排除执行异议的,应予支持。”对此规定,笔者认为,虽是规定在执行过程中对预告登记权利人的救济,但通过类比,从学理上讲,将在执行过程中对预告登记权利人的救济措施引申至破产程序,亦无不可。

[26]我国《企业破产法》第38条规定:“人民法院受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管理人取回。”依照本条规定,预告登记权利人虽仅享有债法请求权,依预告登记兼具物权与债权双重性质的属性,不可否认其享有取回权的可能。参见庄加园:《预告登记的破产保护效力》,载《南京大学学报》(社科版)2014年第6期,第60页。

[27]我国《企业破产法》第109条规定:“对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利。”

[28]参见汪铁山:《论破产别除权的权力基础及其裁判规则的选择》,载《南京社会科学》2015年第3期,第102页。

[29]王新欣:《破产法》,中国人民大学出版社2011年版,第292页。

[30]参见李永军等:《破产法》,中国政法大学2009年版,第193页。

[31]孟勤国:《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》,人民法院出版社2002年版,第132页。

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