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池伟宏:破产法司法解释(三)全面解读与分析(实体篇)——以债权人利益保护为视角

作者: 时间:2019-04-20 阅读次数:195 次 来自:中国清算网

一、债权人实体权利的保护

 

(一)明确破产申请受理前费用性质——破产法司法解释(三)第一条

 

  第一条 人民法院裁定受理破产申请的,此前债务人尚未支付的公司强制清算费用、未终结的执行程序中产生的评估费、公告费、保管费等执行费用,可以参照企业破产法关于破产费用的规定,由债务人财产随时清偿。

 

  此前债务人尚未支付的案件受理费、执行申请费,可以作为破产债权清偿。

 

  本条明确了破产受理前执行费用的性质为破产费用,扩大解释了《企业破产法》第四十一条破产费用的范围。破产费用在破产财产的清偿顺序中具有“由债务人财产随时清偿”的法定优先权,因此《企业破产法》第四十一条的适用范围限定于“人民法院受理破产申请后发生”的费用。本条突破性地将未终结执行的执行费用和未支付的公司强制清算费用纳入破产费用范围,重点解决实践中执行程序与破产程序的衔接、强制清算程序与破产程序的衔接。

 

  一方面,2017年2月6日颁布的《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》(法发〔2017〕2号)第十五条规定,“受移送法院裁定受理破产案件的,在此前的执行程序中产生的评估费、公告费、保管费等执行费用,可以参照破产费用的规定,从债务人财产中随时清偿。”本条将该指导意见第十五条上升为效力更高的司法解释进行确认和重申,保持对同一问题处理原则的一致性。

 

  另一方面,根据《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》(法发【2009】52号)第三十五、三十九条的规定,考虑到公司清算程序与破产程序具有高度相似性,在公司强制清算中所完成的清算事项,在破产程序中应承认其效力;同时参照该强制清算会议纪要第十九条关于强制清算程序准予参照适用破产法及其司法解释的原则,强制清算程序与破产程序衔接之后强制清算费用同样应当参照破产费用处理。

 

(二)保护新融资债权人的优先权——破产法司法解释(三)第二条

  

  第二条*[2] 破产申请受理后,经债权人会议决议通过,或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可,管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的,人民法院应予支持,但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的,人民法院不予支持。

 

  管理人或者自行管理的债务人可以为前述借款设定抵押担保,抵押物在破产申请受理前已为其他债权人设定抵押的,债权人主张按照物权法第一百九十九条规定的顺序清偿,人民法院应予支持

 

  企业进入破产程序后,为了减少破产损失,债务人能否获得资金支持以保持继续经营状态无论对企业重整、财产增值,还是对清算过程中正常营运资产的出售都至关重要。[3]各国破产法为程序中新融资债权提供优先清偿顺位的做法也已逐渐成为一种通识。[4]但新进融资必然会导致债务人债务负担的加重,在经营、出售不顺的情形下甚至会导致债权人整体受偿比例下降。因此,新融资债权人优先清偿制度在设计上一方面应明确对新融资债权人的支持,鼓励市场资源进入破产程序为债务人继续经营提供资金;另一方面应明确清偿顺序,以防止既有债权人与新融资债权人矛盾的出现。

 

1.明确新融资债权人的保护

 

  对新融资债权人保护的缺失是我国在《营商环境报告》中的重要失分项。世界银行“债务人财产管理”指标第五、第六项将“破产程序开始后允许债务人融资”、“新融资是否优先于一般债权的清偿”作为重要参考。[5]在破产法司法解释(三)出台前,我国法律尚无明确条文对该问题予以规制,但实践中部分法院已初做尝试,如(2014)粤高法民二破终字第2号中,广东高院认为当借款具有重整期间为继续营业支付的相关费用的目的,系为维护全体权利人和破产财产利益而发生,属于《企业破产法》第四十二条第一款第(四)项之情形,应依法被认定为共益债务。据此,应当理解为破产法司法解释(三)第二条第一款的目的在于明确规定在破产申请受理后,将管理人或自行管理债务人为债务人继续营业的借款确定为共益债务,一方面明确新融资债权的性质,另一方面,突破了既有判例只保护“重整”内融资的限制,扩大了对新融资债权保护的范围。

 

2.明确新融资债权与既有担保物权清偿顺位

 

  《企业破产法》第七十五条规定管理人或自行管理债务人可以为借款设定担保,但未明确规定与既有担保物权清偿的先后顺位。通过对各国立法例的比较,我们发现对新融资债权清偿顺位的规定主要有两种立法模式:

 

1)赋予适当优先顺位但不允许设立“超级优先权”

 

  如荷兰只在事实上承认金融新进投资者可以优先于普通债权受偿。[6]日本则明文规定法庭内重整, 程序启动后的新融资应作为共益债务清偿。此外,日本《民事再生法》第120条规定,再生债务人在再生程序开始申请之后到再生程序开始之间,作出的借款、原材料的买入以及其他对再生债务人的营业的继续必不可少的行为的,法院可以许可因该行为产生的对方当事人的请求权为共益债权。[7]英国则更进一步,赋予破产申请后融资高于管理费用的清偿顺位。[8]但以上立法例均未突破既有物权担保关系。

 

2)允许对符合条件的债权设立“超级优先权”

 

  在崇尚给予债务人“重新开始”机会的国家,为保障债务人继续经营,立法者在符合一定条件下允许新融资债权人获得优先于既有担保物权的清偿地位。最典型的如《美国联邦破产法》第364(d)条规定的“超级优先权”。[9]本条规定,重整融资的优先保护,本条目的是明确重整融资将有利于促进重整程序中各个阶段的投资人投入资金拯救企业。加拿大也在个别判例中赋予新融资债权人类似美国法规定中的“超级优先权”。[10]但要注意,即便超级优先顺位也并不能保证债权的最终受偿。这取决于破产财团是否仍有足额的无担保财产来清偿这笔债务。如果所有破产财产上都设有担保权,那么超级优先顺位也于事无补。[11]

 

3)破产法司法解释(三)的选择

 

  破产法司法解释(三)明确新融资债权性质为共益债务(征求意见稿表述更为直接,公布版删除了“共益债务”之表述,而表述为“优先于普通债权”,但从本条的上位法进行体系解释,仍应理解为共益债务)的同时,并未赋予其优先于既有担保权利的优先清偿顺位。我们理解,一方面根据立法法的规定,我国现行法律关于担保物权及破产债权清偿顺序的规定不宜突破,法律设定的物权优于债权原则应当予以恪守;另一方面,即使在美国或是加拿大,“超级优先权”的创设也需要符合较苛刻的条件并要求法官对其进行严密的论证,在采用成文法为主的我国并不宜适用。因此,本条规定“为债务人继续营业而借款”可以参照《企业破产法》第四十二条第四项规定的共益债务处理。

 

(三)明确应付款滞纳金债权确认规则——破产法司法解释(三)第三条

 

 

  第三条 破产申请受理后,债务人欠缴款项产生的滞纳金,包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金,债权人作为破产债权申报的,人民法院不予确认。

 

  本条规定的目的在于解决破产案件中滞纳金债权是否属于破产债权问题,以人民法院受理破产申请为标准分为破产申请受理前的滞纳金和破产申请受理后的滞纳金。2002年《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》(以下简称“《破产规定》”)第六十一条第一款第二项规定:“人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金,包括债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金”不属于破产债权。在《企业破产法》颁布之后,《破产规定》第六十一条在实践中的适用存在不同观点,争议焦点在于破产申请受理前发生的滞纳金是否属于破产债权。

 

  1.最高人民法院:破产申请受理前形成的滞纳金应确认为破产债权,破产申请受理后的滞纳金不属于破产债权

 

  最高人民法院在《关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认诉讼应否受理的问题的批复》【法释(2012)9号】中确立了“破产案件受理前形成的税款滞纳金应确定为普通债权,受理后形成的则不应认定为破产债权”的原则。最高人民法院之所以对受理前的滞纳金承认列为破产债权,建立在破产受理前的税款滞纳金本质上不同于罚款,其产生与税款密切相连,在税款债权已作为破产债权的前提下,不应当否定税款滞纳金也应被列入破产债权。[12]最高人民法院《关于人民法院受理破产案件前债务人未付应付款项的滞纳金是否应当确认为破产债权请示的答复》(【2013】民二他字第9号)也再次确认这一原则,认为“受理破产案件前债务人未付款项的滞纳金应确认为破产债权”,即确立了将破产申请受理作为时间节点对前后不同时期形成的未付款滞纳金区别处理。

 

  上述规定颁布之后,各地法院贯彻执行了最高人民法院上述规定,如广东高院在(2013)粤高法民二破终字第8号判决书中认为“人民法院受理破产案件后,债务人未支付应付款项的滞纳金,包括债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息不属于破产债权。”(其他相似观点包括(2017)黑01民初428号,(2017)浙01民终4390号)

 

  2.不同观点:破产申请受理前形成的应付款滞纳金不属于破产债权

 

  基于《破产规定》第六十一条第一款第二项文义上的不同理解,部分地区将“破产申请受理”作为一项触发条件,即认为应付款滞纳金无论于何时形成,一旦破产申请被受理,均不应被认定为破产债权。如江苏高院《破产案件审理指南》(2017年修订)第七点第一项、深圳中院《破产案件债权审核认定指引》(2017年)第五十四条第二、第三项均持这一观点,对未付滞纳金一律不予确认为破产债权。[13]而对于最高人民法院【法释(2012)9号】的规定,将该司法解释对税款滞纳金的性质认定视为特殊处理,采取限缩解释观点。

 

  3.破产法司法解释(三)观点

 

  本条延续最高人民法院一贯思维,明确将税款滞纳金债权性质的认定扩大解释为适用于全部滞纳金债权,与【2013】民二他字第9号答复意见保持一致,最终在本条确认债务人未付款项产生的滞纳金,以破产申请受理为时间节点,对破产受理前的滞纳金,人民法院应按照破产债权予以确认,而对破产受理后的部分不予确认为破产债权。本条强调的是,破产申请受理后产生的滞纳金不属于破产债权,其立法依据是《企业破产法》第四十六条第二款。根据本条规定,附利息的债权如果在破产程序开始后仍处于计息状态,则它们的数额在程序期间处于变动状态,而且它们同那些不计息的债权相比,实际上享受了一种优待。[14]因此,鉴于滞纳金和利息在破产程序中继续计算有违债权平等原则,《企业破产法》第四十六条第二款可以扩大解释为滞纳金和利息同样在破产申请受理时停止计算。

 

(四)保证人破产时的债权人保护——破产法司法解释(三)第四条

 

  第四条 保证人被裁定进入破产程序的,债权人有权申报其对保证人的保证债权。

 

  主债务未到期的,保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的,人民法院不予支持,但债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存,待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配。

 

  保证人被确定应当承担保证责任的,保证人的管理人可以就保证人实际承担的清偿额向主债务人或其他债务人行使求偿权。

 

  我国现行法律制度对保证债务中主债务人破产的情形的规范较为完备,[15]而对保证人破产情形的规定则较为模糊,尤其当保证人类型为一般保证时,先诉抗辩权,保证期间抗辩权等程序性权利在破产程序概括清偿语境下的适用缺少法律明文的法律规制。因此,明确保证人破产时的处理规则,有效衔接《担保法》与《企业破产法》十分必要。

 

  1.解决“主债务未到期”的保证债权能否申报的分歧

 

  破产法司法解释(三)出台前,实践中对债权人能否就未到期保证债权申报问题的处理较混乱,其根源来自于对《破产规定》第五十五条第一款第十项的不同解读:

 

1)观点一:主债务未到期的,禁止债权人向保证债务人申报债权

 

  (2016)浙01民终1693号中,杭州中院及一审法院均认为进入破产程序的保证人其保证能力受到影响,当债务人为保证人的时候,只有在破产宣告前已经被生效法律文书确定债务人承担保证责任的情形下,保证债权才属于破产债权。实践中持这种观点的法院不在少数。[16]

 

2)观点二:允许债权人向债务人申报未到期的保证债权

 

  有学者观点认为,主债权尚未到期而一般保证人破产时,债权人可以根据《企业破产法》第四十六条第一款规定向保证人的管理人申报债权,但应当按附条件债权处理。[17]部分法院在在实践中允许未到期保证债权的申报,但处理方式略有区别。如《广东省高级人民法院关于审理破产案件若干问题的指导意见》第九条允许债权人申报并作为临时破产债权,在财产分配时按破产债权清偿比率予以预留。北京高院的观点则经历了从“禁止未到期债权申报”到“允许申报的转变”[18],并在《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》第一百六十四条确定了加速到期制度。

 

  本条通过对《企业破产法》第四十六条第一款的扩大解释,确认保证人破产情形下未到期债权的申报权,以有利于债权人的原则确立了保证债权的加速到期制度”,结束了各地法院长久以来对该问题的争论。

 

  2.解决先诉抗辩权在破产程序中的矛盾

 

  先诉抗辩权制度是保证人在承担保证义务前提下的自卫权,以防止债务人不履行债务的行为致使保证人的责任范围不当扩大。但当保证人处于破产程序中,其法人人格可能因特定事件的发生而消灭,即使在重整程序中也处于对所有债权人不能全部清偿的状态。  

 

  若赋予债务人以先诉抗辩权,将导致债权人必须向主债务人通过诉讼或仲裁求偿后才能向保证人申报债权,若此时保证人人格消灭或已经成立重整计划,无异于变相免除保证人之保证责任,与《担保法》的理念相左。[19]美国等域外国家都明确禁止一般保证人破产时对先诉抗辩权的适用。[20]本条规定对先诉抗辩权进行限制,更有利于债权人权利的实现。

 

  3.保证债权额的合理确定

 

  一般保证作为主债务的补充债务,与破产法司法解释(三)第五条规定的多个连带债务人破产的情形不同。本条采纳了上文第二种观点,赋予债权人在一般保证人破产时的债权申报权,采取提存的方式确定债权分配额。但是,值得研究的是,在这个问题上可能与多个连带债务人破产的情形不同,此时保证债权的债权额需要根据主债务人清偿情况确定保证债权额,从而才能提存其分配额。这个问题可能有不同立法例,可以考虑的一种立法例是,以主债务不能清偿的可能性来评估破产申请受理时的保证债权额,即作为债权评估的一个环节来处理保证债权额。此外,在重整程序中,通过规定待保证责任实际确定后按同类债权同等比例原则对保证债权进行清偿的条款来处理这一问题更为合理。

 

(五)多个连带债务人破产时的债权人保护——破产法司法解释(三)第五条

  

  第五条 债务人、保证人均被裁定进入破产程序的,债权人有权向债务人、保证人分别申报债权。

 

  债权人向债务人、保证人均申报全部债权的,从一方破产程序中获得清偿后,其对另一方的债权额不作调整,但债权人的受偿额不得超出其债权总额。保证人履行保证责任后不再享有求偿权。

 

  本条规定了保证债务在破产程序中的另一种情形,即债务人、保证人等多个连带债务人同时破产时债权人的求偿规则。明确在该种情形下,债权人申报债权、受偿以及追偿的行权路径。值得注意的是,本条也是破产法司法解释(三)从征求意见稿到公布版差异最大的条款之一。最高人民法院在公布版中改变了征求意见稿原文规定债务人、保证人同时破产时对先后受偿顺序的区分,采取概括的清偿方式,以便利债权人行权为目而尽量简化清偿规则,避免债权人因程序繁琐而利益受损,从而实现债权人利益最大化。本条内容重点体现在:

 

  1.多个连带债务人破产程序中的债权额是否因清偿行为而调整

 

  最高人民法院在《关于代为清偿的连带债务人是否有权向破产和解的债务人继续追偿的问题请示答复》(【2010】民二他字15号)、《全国法院破产审判工作会议纪要》第三十一条,以及破产法司法解释(三)第四条均采用“提存+追偿”的制度设计。对于债权人在主债务人破产后向保证人主张债权的清偿原则,最高人民法院始终坚持一个观点:保证人实质承担责任的范围仅限于主债务人在破产程序不能获得清偿之债权部分。

 

  但在多个连带债务人同时破产的情形下,由于缺少明确规定指引,各地方高院在实践中已初做尝试,如《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》第一百六十五条规定若主债务人先清偿,无论对一般保证人还是连带保证人都相应削减债权额,若一般保证人先清偿则采取“提存+不享有追偿权”的方式,若连带保证人先清偿则采取“清偿+追偿”的方式来承担责任。而在破产法司法解释(三)征求意见稿中,债权人先清偿的,则调整对保证人的债权额;而保证人先清偿的,则保证人可以根据《企业破产法》五十一条行使求偿权。以上两种方式均通过调整债权额或允许追偿的方式。但是,包括破产法司法解释(三)征求意见稿在内的上述规定,立足于“先有清偿则扣减相应保证债权额”的原则,由此将导致债权人在保证人破产程序中的债权额在扣减之后所能获得的受偿额相应下降,如果债权人在保证人破产程序中不能获得全额清偿,则债权人在主债务人和保证人两个破产程序中的受偿额总和将少于债权人的债权总额。因此,最高人民法院对破产法司法解释(三)(征求意见稿)第五条的修改,关键点在于“从一方破产程序中获得清偿后,其对另一方的债权额不作调整”,一方面在程序上不区分多个程序的先后顺序,以最有利于债权人的模式解决债权人在多个连带债务人破产时管理人互相推诿不予清偿的实践难题,降低了债权人的程序成本,进一步提高了债权人行权便利性;另一方面,在实体上,在受偿额不超过债权总额的前提下,规定保证人应对债权总额承担全部保证责任,这意味着此时保证人破产程序的管理人不得以主债务人破产程序的清偿进展和结果对债权人行使抗辩权。反向解释就是在多个连带债务人同时破产之时,允许多个破产程序管理人同时对同一债权人进行分配。本条规定不惜牺牲“重复受偿”、“超额受偿”的质疑,充分体现了债权人清偿利益最大化的价值取向。留下的唯一问题则是:债权人实际受偿额超过债权总额如何处理?我们认为,在遵守本条规定的前提下,管理人在实践中可以通过程序协调解决这一难题,采取包括但不限于如下措施:(1)管理人实施破产财产分配方案、债务人执行重整计划或者和解协议时,将债权人在本破产程序中的受偿额通知其他连带债务人破产程序管理人或者债务人;(2)通知债权人有义务在其他连带债务人破产程序中获得清偿时向本破产程序管理人申报受偿额;(3)当债权人故意隐瞒其他破产程序的受偿事实而导致超额受偿时,最后实施清偿的管理人可以申请受理破产申请法院采取冻结、查封或者扣押措施追回债权人的不当得利并追究其法律责任。

 

  2. 保证人履行保证责任后丧失追偿权

 

  本条规定在债权额不作调整的同时,“保证人履行保证责任后不再享有求偿权”。本条规定源自最高人民法院于2010年11月10日《关于代为清偿的连带债务人是否有权向破产和解的债务人继续追偿的问题请示答复》(【2010】民二他字第15号),最高人民法院答复山东高院的意见中强调同类债权应当获得同等清偿比例,连带债务人承担保证责任后如果向破产和解、破产重整的债务人行使追偿权,则违反了破产法规定的债权平等原则。

 

(六)债权申报的登记审查——破产法司法解释(三)第六条

 

  第六条 管理人应当依照企业破产法第五十七条的规定对所申报的债权进行登记造册,详尽记载申报人的姓名、单位、代理人、申报债权额、担保情况、证据、联系方式等事项,形成债权申报登记册。

 

  管理人应当依照企业破产法第五十七条的规定对债权的性质、数额、担保财产、是否超过诉讼时效期间、是否超过强制执行期间等情况进行审查、编制债权表并提交债权人会议核查。

 

  债权表、债权申报登记册及债权申报材料在破产期间由管理人保管,债权人、债务人、债务人职工及其他利害关系人有权查阅。

 

  本条前两款对管理人债权申报登记审查工作作出了实用性指引,一方面明确了债权申报造册必须登记之事项,解决实践中各管理人不同做法带来的不便。另一方面,对管理人债权审查的要素做出了明确指引,减少因对诉讼时效等基础法律问题的忽略而产生的债权异议,有利于破产程序的高效推进。

 

  本条第三项还扩大了《企业破产法》第五十七条第二款关于知情权主体的范围。债权申报情况无论对债权人还是债务人,亦或利益关系人如保证人等都意义重大。《企业破产法》第五十七条规定查阅债权申报材料的主体为“利害关系人”,在实践中管理人对“利害”概念把握标准不一,很可能对相关利益主体知情权的行使造成侵害。因此破产法司法解释(三)明确列举三种具有查阅权的主体“债权人、债务人、债务人职工”,再以“其他利害关系人”作为兜底,较全面的保护相关主体的利益。

 

(七)生效法律文书确定的债权的审查——破产法司法解释(三)第七条

  

  第七条 已经生效法律文书确定的债权,管理人应当予以确认。

 

  管理人认为债权人据以申报债权的生效法律文书确定的债权错误,或者有证据证明债权人与债务人恶意通过诉讼、仲裁或者公证机关赋予强制执行力公证文书的形式虚构债权债务的,应当依法通过审判监督程序向作出该判决、裁定、调解书的人民法院或者上一级人民法院申请撤销生效法律文书,或者向受理破产申请的人民法院申请撤销或者不予执行仲裁裁决、不予执行公证债权文书后,重新确定债权。

 

  本条第一款明确强调管理人必须承认生效法律文书确认的债权,限制管理人对裁量权的滥用,节约债权人因重复起诉产生的不必要成本。实践中存在部分管理人对生效法律文书确定的债权提出各种理由不予确认,损害了债权人的实现债权的权利,债权人被迫起诉的情形,由此产生生效法律文书确定的债权重新通过诉讼确认的怪现象。管理人这种做法的非正当性在于:

 

  其一,根据2013年7月29日《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》(下称“破产法司法解释(二)”)第二十七条规定,管理人无权以生效法律文书错误为由,拒绝权利人取回权的行使。同样,对债权也应秉持同样的逻辑,地方法院的规定如《深圳市中级人民法院破产案件债权审核认定指引》第三十四条规定“管理人按照生效法律文书确定的数额或者生效法律文书确定的计算方法予以认定。”破产程序作为概括性执行程序,法院、仲裁机构等作出的生效法律文书理应在破产程序中得到承认和执行。若仅因为债务人进入破产程序,管理人就可以对生效法律文书确定的债权自行调整,无疑有损生效法律文书的既判力和程序安定性。因此,管理人如果直接在破产程序中拒不确认该债权有违法之嫌。

 

  其二,债权人对生效法律文书确定的债权提起债权确认之诉系对同一争议、同一标的、同一请求的再次行使诉权,符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条关于重复诉讼的认定,违反了民事诉讼法“一事不再理”的基本原则

 

  其三,管理人对生效法律文书提出质疑虽然有实践中的虚假诉讼等各种原因,但管理人要求债权人在已经诉讼、仲裁程序确定的债权再次提起诉讼,使债权人在破产程序之前所做出的法律准备付之东流,客观上损害了债权人利益,大幅增加了债权人诉讼成本和偿债成本。

 

  值得注意的是,本条首次明确规定,“向受理破产申请的人民法院申请撤销或者不予执行仲裁裁决、不予执行公证债权文书”,确立了破产程序涉及仲裁撤销、不予执行的案件由破产受理法院管辖原则,有利于集中管辖和提高效率。[21]《仲裁法》第五十八条、《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》明确了撤销仲裁裁决、仲裁司法审查案件的级别管辖法院为中级人民法院或专门人民法院、海事法院管辖。那么当破产受理法院为基层法院时,如何处理管辖权冲突是待解决的问题。此外,破产受理法院作出撤销或者不予执行仲裁裁决的情形,我们认为,仍依照2017年12月26日最高人民法院公布的《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》向上级法院进行报核。[22]

 

二、债权人程序权利的保护(未完待续)

 

注释:

[1]《专家-破产制度需完善 应着重关注法律兼容和制度配套》,《财会信报》2019年4月8号。

[2]笔者注:*为对标世行条款。

[3] See UNCITRAL, Legislative Guide on Insolvency Law, p.119(2005). 另参见何欢,韩长印译:《美国破产法协会美国破产重整制度改革调研报告》,中国政法大学出版社,第85页。

[4] See G McCormack, Super-priority New Financing and Corporate Rescue, JBLR, p.701(2007). Also see Cf R Parry, ‘Introduction’ in K Gromek-Broc and R Parry (eds), Corporate Rescue: An Overview of Recent Developments (2nd ed, Kluwer Law International 2006)

[5]破产法司法解释(三)征求意见稿标注此条为对标世行条款。Also see World Bank Group, Doing Business 2019, p.120.

[6] See BOSKER, Tjalling, Financing Corporate Rescue-The Dutch Approach, A Cross-Border Comparison, NIBLeJ,vol.5, p.21.

[7]参见【日】山本和彦著,金春等译:《日本倒产处理法入门(第4版)》,法律出版社2016年版,第294页。

[8] See ARUORIWO, Akpareva, Financing Corporate Rescues, Where does the UK stand? , IALS Student Law Review, vol.1, Iss.2, Spring 2014, p.114

[9] See 11 U.S.C. § 364(d), See TABB, Charles J& BRUBAKER, Ralph, Bankruptcy Law: Principles, Policies, and Practice, p.722(2015).

[10] See ROTSZTAIN, Michael B., Debtor-in-Possession Financing in Canada: Current Law and a Preferred Approach, available at: http://www.gsnh.com/wordpress/wp-content/uploads/2014/02/AR2000-4T1.pdf

[11]参见【美】查尔斯.J.泰步著,韩长印、何欢、王之洲译:《美国破产法新论(第三版,下册)》,中国政法大学2017年版,第1175页。

[12]参见孙佑海等:《〈关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉应否受理问题的批复〉的理解与适用》,载《人民司法(应用)》2012年第19期,第34页以下。

[13]但以上两规范文件均明确依照【法释(2012)9号】对税款滞纳金依照申请前申请后区分确认,通过体系解释,我们可以认为上述两个文件持“均不属于破产债权”的观点。

[14]参见王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第135页。

[15]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十四、四十五和四十六条及《企业破产法》第五十一条,《关于代为清偿的连带债务人是否有权向破产和解的债务人继续追偿的问题请示答复》(【2010】民二他字15号),《全国法院破产审判工作会议纪要》第三十一条。

[16]其他持相似观点案件参见谢作存与温州光大房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一审民事裁定书,(2017)浙0303民初5241号,温州市龙湾区人民法院;天津天保世纪贸易发展有限公司与新疆胡杨河番茄制品有限公司破产债权确认纠纷二审民事判决书,新疆高级法院生产建设兵团分院。

[17]参见许德风:《破产中的连带债务》,载《法学》2016年第12期。

[18]《北京市高级人民法院审理企业破产案件操作规程》(现已失效),第一百八十四条。

[19]参见王欣新:《论破产程序中一般保证人的责任》,载人民法院报2019 年2月28日第 007 版,第2页。

[20] See GREER, Brian E., MOSS, Joel S.& HERTHER-SPIRO, Nicole B., Guaranties in Bankruptcy: A Primer II,Norton Annual Survey of Bankruptcy Law, vol. 2014, Iss. 2014 (2014).

[21]参见金春:《破产法视角下的仲裁》,载《当代法学》2018年第5期。

[22]朱华芳等:《2018年度仲裁司法审查实践观察报告 ——主题二:《报核规定》的适用范围与监督救济路径|仲裁圈》(https://mp.weixin.qq.com/s/lLEsMTWjhK79hAL7PsY_3A)。

 

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