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“一带一路”背景下国际商事仲裁与破产法的协调——兼议《企业破产法司法解释(三)》

作者: 时间:2019-05-08 阅读次数:191 次 来自:人民司法公众号

引言

 

  2013年“一带一路”倡议的提出,深刻地影响了中国仲裁制度的立法和改革。2015年6月16日,最高人民法院发布《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》(以下简称《意见》),提出“依法加强涉沿线国家当事人的仲裁裁决司法审查工作,促进国际商事海事仲裁在‘一带一路’建设中发挥重要作用。要正确理解和适用《纽约公约》,依法及时承认和执行与‘一带一路’建设相关的外国商事、海事仲裁裁决……支持仲裁发展”(第8条)。随后,最高人民法院于同年7月7日和12月26日分两批公布了18例“一带一路”建设典型案例,两批次中均包含承认和执行外国仲裁裁决或外国判决的案例。2016年最高人民法院颁布了《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》和《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》两份文件,进一步明确地支持仲裁制度改革和仲裁机构的创新发展,提升我国纠纷解决机制的国际竞争力和公信力。此后,2018年最高人民法院又相继颁布了3个与仲裁相关的司法解释,即《关于人民法院办理仲裁裁决执行若干问题的规定》《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》和《关于仲裁司法审查案件报核问题的规定》。

  经过一系列重大改革措施的贯彻落实,最高人民法院近年来始终努力地支持国际仲裁的包容性司法态度和仲裁友好型的司法氛围已经形成和确立。值得关注的是,在“一带一路”倡议的逐渐深化与仲裁大发展的新时代背景之下,仲裁之外法律领域的立法和司法也直接或间接地受到不同程度的影响。例如,不久前的2019年3月28日,最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《企业破产法司法解释(三)》),积极营造稳定公平透明、可预期的营商环境。这是继2018年3月出台《全国法院破产审判工作会议纪要》后,最高人民法院为继续规范破产案件审理所作出的重要举措。该解释第7条规定, 包括仲裁裁决,已经生效法律文书确定的债权,管理人应当予以确认;管理人不予以确认时,向相关管辖法院或受理破产申请的法院申请撤销或者不予执行仲裁裁决等后,重新确定债权(第7条首次明确允许管理人直接向破产受理法院申请不予执行仲裁裁决。采用这样的制度,既能维护仲裁裁决的执行力和对破产债权的确定力,同时也能基于仲裁裁决是不完整执行依据的特点而适当减轻管理人的负担)。更为重要的是,解释第8条在前段涉及债权确认诉讼之后,在后段明文规定:“当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的,应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系”。在《企业破产法司法解释(三)》出台之前,就破产受理时尚未开始仲裁的仲裁协议效力问题,法律和司法解释均未作明文规定,国内理论和域外法对此均有激烈的争议。此次在一定范围上明确基于破产受理前的仲裁协议,仲裁作为解决破产衍生纠纷的优先手段(第8条),同时强调已经作出的仲裁裁决在破产债权确认中的公信力(第7条),是此次司法解释强调优化营商环境与推进多元化纠纷解决机制的结果,也符合“一带一路”倡议下最高人民法院确立的大力发展仲裁的司法政策。

 

  然而,破产程序作为一种概括性执行程序,目的是保护全体债权人的利益最大化及平等和公平清偿。《企业破产法司法解释(三)》第8条所指应当仲裁的确认债权债务关系, 是否也能扩大适用于普通债权还是共益债权等权利性质的纠纷?债权确认纠纷中管理人对同一权利关系要行使撤销权时,应当如何处理?此外,国际商事仲裁作为纠纷解决方法,往往涉及高成本甚至拖延时间,多大程度地认可仲裁协议的效力,密切关乎全体破产债权人的利益。在当今的跨境贸易实践中,相当多涉外交易合同中的仲裁条款选择境外仲裁机构,并且约定以外国法为准据法。因此,如何合理解读和界定此次司法解释,尤其对国际商事仲裁与破产法的冲突领域具有重要意义。最近几年,浙江、江苏等长三角地区航运、造船领域企业的跨境破产案件骤增,为这一问题的探索和解决提出了更高的需求。

 

  基于以上背景,本文在笔者既往研究成果的基础上,针对《企业破产法司法解释(三)》第8条关于债权债务关系应当依照仲裁协议进行仲裁之规定,提出合理解释和界定其范畴的路径,以促进国际商事仲裁与破产法立法目的之间的相互协调。

 

一、  仲裁协议与破产程序

 

  国际商事仲裁和破产法的协调问题,关键在于如何思考仲裁协议在破产程序中的效力问题。

 

  企业破产法第二十规定,破产受理后,有关债务人已经开始的仲裁程序中止,待管理人接管债务人的财产后继续进行。但是,就破产受理时尚未开始仲裁的仲裁协议的效力这一关键问题,在《企业破产法司法解释(三)》出台之前,法律或司法解释均未作明文规定。

 

  国内法院通常倾向于认为,仲裁协议排除法院管辖的法理(仲裁法第五条、第二十六条)优越于破产法上衍生诉讼集中管辖的法理(企业破产法第二十一条、第五十八条第三款), 并据此推导出以诉讼中首次开庭前提交仲裁协议或提出异议为基准优先仲裁的结论。纵观域外的立法例或理论,尽管在考察视角和理论构造上略有不同,但原则上肯定仲裁协议对管理人拘束效力(或称为管理人承继说)的不在少数。然而,破产程序是一种概括性执行程序,自法院受理破产申请之日起,破产财产的管理处分权已经不属于债务人本人,而是由管理人独立行使(企业破产法第十八条、第二十五条、第三十一条至第三十四条)。仲裁协议具有独立性,可否着眼于仲裁协议作为当事人之间合意或合同条款的本质,参照破产法中待履行合同的处理规则(企业破产法第十八条),允许管理人决定履行或单独解除仲裁协议或仲裁条款本身呢?管理人选择说获得了域外理论的强有力支持。笔者在此基础上进一步提出:根据仲裁协议的事项是否属于债务人可处分事项、是否适用破产法的特别规定等要素进行类别型考察;即便是合同价款纠纷等债务人在破产受理前可处分的事项,也可以参照破产法框架下待履行合同的处理规则,允许破产管理人单独解除或履行仲裁协议的观点。基于高效、灵活及专业性的优点,仲裁有利于破产财产价值最大化以及全体债权人利益的,管理人自然会选择履行仲裁协议;反过来,对于那些费用高昂等不利于破产债权人全体利益的仲裁,管理人应解除仲裁协议并把纠纷付诸诉讼。

 

二、《企业破产法司法解释(三)》第8条与破产法的固有事项等

 

  1. 仲裁协议与破产法的固有事项等

 

  《企业破产法司法解释(三)》第8 条规定:“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的,应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后,异议人仍然不服的,或者管理人不予解释或调整的,异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的,应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。”应当认为,该第8条顺应支持仲裁的当下的司法政策,明确认可了对破产法上的债权债务确认关系纠纷,依照破产受理前的仲裁协议进行仲裁的主流实务做法。

 

  不过,《企业破产法司法解释(三)》第8条的解释不应绝对化,也不能扩大解释,而是应当合理界定乃至限缩其范畴。甚至支持对破产债权确认纠纷应当按照仲裁协议进行仲裁的域外判例或学说也普遍认为,对于破产撤销等纠纷,或者对于仲裁费用过于高昂或时间长等特别情形,应当否定仲裁协议的效力。

 

  笔者认为,在以下4个方面,不能扩大解释或依照《企业破产法司法解释(三)》第8条适用仲裁。第一,企业破产法在第三十一条、第三十二条、第三十四条对可撤销的低价转让等欺诈破产行为以及偏颇性清偿等个别清偿行为的要件和效果作了极其详细的规定,第四十条对于不得以破产受理后取得的债权进行抵销等禁止抵销的情形也作出了明文规定(此外,参见企业破产法十八条)。这些规定所涉事项为破产法的固有事项,由破产管理人独立行使,其立法宗旨在于维护专属于全体债权人的固有权益,因此,债务人企业无权在破产程序启动前对破产撤销权、禁止抵销等债务人不具有处分权的事项签订仲裁协议。即便撤销权、抵销权涉及的基础合同或同一权利关系中有仲裁条款或仲裁协议,仲裁协议在撤销等事项上无法拘束破产企业和管理人。在债权确认纠纷中管理人同时提出撤销权之诉时,为避免仲裁和诉讼两种程序并行,此时可以排除仲裁的适用,而应当允许将纠纷统一付诸诉讼程序解决。第二,以上同理适用于共益债权债权确认纠纷。此外,重整程序中担保债权数额的争议取决于评估结论如何认定担保物财产的价值,超出担保财产价值的数额就不属于担保债权,应当认定为普通债权。因此,担保债权数额的争议实质上是评估结论异议(程序)事项时,不属于适用第八条的情形,而应当参照民事诉讼法相关规定(企业破产法第四条)作为破产受理法院的裁定事项。第三, 即便是针对破产债权确认、合同的履行等不属于破产法固有事项的纠纷,如果涉及费用高昂等不利于债权人全体利益的仲裁协议,管理人仍然可以解除仲裁协议(参照企业破产法第十八条)或撤销仲裁协议(参照企业破产法第三十一条第(二)项)。此时,基于对债权人全体利益施予的重要影响,应当作为债权人委员会报告事项或法院许可事项(企业破产法第六十九条第一款第(十)项、第二十六条)。第四,债权人对债权表记载的他人债权有异议的,应将被异议债权人列为被告进行债权确认诉讼(《企业破产法司法解释(三)》第9 条),除非异议债权人同意,被异议债权人和债务人之间在破产申请受理前订立的仲裁协议的主观范围无法扩张到拘束作为第三人的异议债权人。在仲裁机构已经作出仲裁裁决后一方当事人破产时,发生法律效力的仲裁裁决作为(准)执行名义债权拘束所有债权人。因此,针对依据仲裁裁决申报的债权,管理人应当确认;否则应当由管理人承担提起申请撤销或者不予执行仲裁裁决等的责任(《企业破产法司法解释(三)》第7条)。但从这些不能推导出作为协议性质的仲裁协议的主观范围及于所有债权人,从而约束其他异议债权人。

 

2 .相关域外判例

 

  破产法上的固有事项不适用仲裁的法理,在日本东京地方法院2015年(平成27年)1月28日的一份判决中获得了很好的体现。该案主要的争点是国际仲裁协议在破产程序共益债权纠纷中是否有效。

 

  该案原告为一家巴拿马共和国籍船舶公司(某日本法人的全资子公司),被告为一家日本航运企业。2008年,原告与被告就原告所有的船舶签订了定期租船合同。定期租船合同第17条约定,当船舶所有人(原告)与承租人(被告)之间发生纠纷时,在伦敦进行仲裁;合同附加条款第83条约定,合同解释以英国法为准。

 

  2012年7月23日,东京地方法院裁定对被告启动公司更生(重整)程序。同年7月30日,根据管理人的申请,英国高等法院承认了该公司的更生程序(外国主程序),并下达命令,非经管理人认可或法院许可,禁止对被告或对其财产开始或继续实施包括仲裁在内的法律行为。同年8月3日,管理人根据日本公司更生法第61条第1款待履行合同处理的规定,书面通知原告解除定期租船合同。对此,原告主张将其对被告享有的租船租金债权与原告向破产企业承担的船舶内剩余燃料费支付义务进行抵销,但管理人提出异议,燃料支付义务产生于破产受理后,依照日本公司更生法第61条第1款第(1)项的规定禁止抵销(该条规定,债权人不得对程序启动后对破产人负担的债务进行抵销)。原告主张,自公司更生程序申请之日起至程序启动,以及启动日期到合同解除之日止的租船租金债权应均作为共益债权(日本公司更生法第62条第2款、第127条第(2)项),并向破产法院提起了共益债权确认之诉,同时提起请求及时支付共益债务之诉。对此,管理人提出了存在仲裁协议的抗辩,要求法院驳回起诉。

 

  东京地方法院认为,首先,应当遵从当事人的意思表示(日本关于法律适用的通则法第7条),将本案仲裁协议的准据法推断为英国法,并依照1996年英国仲裁法之规定,认定仲裁协议成立。其次,关于本案仲裁协议的解除,根据1996年英国仲裁法第7条规定的仲裁协议独立性原则,管理人基于日本公司更生法第61条第1款解除案涉定期租船合同的行为,并不导致解除案涉仲裁条款。此外,英国高等法院下达命令禁止包括仲裁在内的法律行为,但并不能就此直接推断出管理人进行了单独地解除仲裁协议(条款)的意思表示。

 

  据此,东京地方法院对本案争点作出如下判断:就案仲裁协议的范围,“本案仲裁协议就可仲裁的纠纷约定为‘当纠纷发生时(That should any dispute arise)’这一概括性用语, 且未加任何限制。但是……本案的争议焦点在于,本案租船债权是否能作为共益债权……抵销是否被禁止……这是日本公司更生法解释上的固有事项,伦敦的仲裁员对此难以进行准确和适当的判断。此外,根据英国法,除非经法院许可等特殊情况,不能对申请破产的企业实施仲裁程序,因此不能解释为当事人之间先前达成了将本案共益债权纠纷付诸伦敦进行仲裁的协议。”

 

  从上述分析可以得知,《企业破产法司法解释(三)》第8条有关仲裁的解释不应加以扩大化,而是应当合理地界定乃至限缩其范畴。这种理解无论是从学理上还是在实践中均具有重要意义。

 

三、争议事项可仲裁性、公共政策要件等

 

  站在仲裁法的角度,从国际商事仲裁协议的约定事项范畴或可仲裁性两种不同的法理构造,可以推出对破产法上的固有事项不适用仲裁的结论。

 

  上文东京地方法院的判例采用了前者的法理构造,认为外国仲裁员很难作出准确且适当的判断,并且由于英国法规定,除非经法院许可,不得对该事项进行仲裁,解释为该事项原本就不属于当事人之间约定的提请仲裁的争议范畴。适用这一法理构造的前提是确定国际商事仲裁协议的准据法。按照我国法律的规定,仲裁协议的法律适用顺序为,当事人约定的法律、仲裁机构所在地或仲裁地的法律、我国法律(涉外民事关系法律适用法第十八条、最高人民法院《关于〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释》第14条、2017 年《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第13条至第15条)。

然而,正如学者指出,对破产法的固有事项是否应当仲裁,本质上属于争议事项是否具备可仲裁性的问题。所谓可仲裁性,是指仲裁协议约定的事项必须是依照有关国家法律允许采用仲裁方式处理的事项。可仲裁性要件关系到一个国家对审判权的排他性管辖范围的界定,归结于一个国家的司法政策。可仲裁性是仲裁协议有效成立的重要要件之一(仲裁法第十七条第(1)项),也是《纽约公约》(第5条第2款甲项)规定的拒绝承认与执行仲裁裁决的事由。

 

  仲裁法第三条明文规定,对于婚姻、收养、监护、抚养、继承,以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。其他国家一般也有类似规定,主要是因为当事人对人身关系纠纷不具有自由的处分权(如婚姻有效无效)或者必须适用调解前置程序(如婚姻法第三十二条的离婚)等特别程序。破产法上的固有事项涉及破产法独自规定的要件与法律效果并由管理人行使,债务人在破产受理前对其不具有处分权。虽未明文规定,但基于相同趣旨,也应当将其解释为属于不可仲裁事项。即便相关合同中的仲裁条款包含有“该合同相关的所有纠纷”表述,也不防碍上述理解。

 

  值得注意的是,在国际商事仲裁实践中,可仲裁事项的准据法根据其纠纷发生的阶段,有不同的判断标准。可仲裁性纠纷发生在承认与执行仲裁裁决的阶段,有明文规定应当适用被申请承认与执行仲裁裁决地国家法律来判断(民事诉讼法第二百八十三条、《纽约公约》第5条第2款甲项)。与此相对,对于可仲裁性纠纷发生在仲裁协议的执行阶段,当事人对仲裁裁决提出异议、申请撤销阶段的法律适用则应当深入分析。由于可仲裁性问题直接关系到能否进行仲裁程序,通常认为适用仲裁地国家的法律。但是,由于审判权范围的划定事关法院所在地国的司法政策,同时也要补充性适用法院所在地国的法律。如上文案例,当在中国启动破产程序后,一方当事人向法院提起诉讼,另一方当事人主张进行仲裁,导致国际商事仲裁的可仲裁性问题成为争议焦点时,即便依照国外的仲裁地法律具有可仲裁性,如果按照中国法律不具有可仲裁性,仍然不应当驳回起诉。否则,相关外国仲裁裁决向中国法院申请承认与执行时,将因不可仲裁性而被拒绝(《纽约公约》第5条第2款甲项),最终会剥夺当事人的司法救济权。

 

  综上,中国法院对债务人启动破产程序后,就破产法固有事项的可仲裁性发生争执时,应当也适用中国法律来判断是否可以仲裁。外国仲裁机构在国外就破产法固有事项已经开始仲裁程序的,中国的破产受理法院或管理人应当通知已经开始而尚未终结的有关债务人的仲裁中止(企业破产法第二十条)。外国仲裁裁决已经作出仲裁裁决的,依据《纽约公约》第5条第2款甲项之规定,中国法院应当以中国法下的不可仲裁事项为由拒绝承认和执行该仲裁裁决。

 

注:作者金春系日本同志社大学教授。

 

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